Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

ENTREPRISE BELLONI SA
représentée par Me Guillaume Francioli, avocat

contre

COMMUNE DE CHÊNE-BOUGERIES

représentée par Me Véronique Meichtry, avocate

ARN, WÜTHRICH & FRIGERIO SA
représentée par Me Benoît Carron, avocat

2) a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l'art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/927/2020 du
22 septembre 2020 consid. 2a).

En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/927/2020 précité consid. 2a). Le recourant qui conteste une décision d'adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l'illicéité de l'adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 consid. 2b).

b. En l'espèce, le 5 mai 2021, l'autorité adjudicatrice a indiqué qu'elle avait conclu le contrat avec le soumissionnaire retenu, soit AWF. Ainsi, en tant que soumissionnaire évincée arrivée au deuxième rang, la recourante, conserve un intérêt juridique à recourir contre la décision d'adjudication, son recours étant à même d'ouvrir son droit à une éventuelle indemnisation (ATF 125 II 86
consid. 5b ; ATA/970/2019 précité consid. 2c). La recourante a donc la qualité pour recourir contre la décision litigieuse.

Par conséquent, le recours est recevable sous cet angle.

3) La recourante conclut préalablement à la production par la commune de l'intégralité du dossier d'adjudication, ainsi que de la soumission d'AWF.

a. L'art. 11 let. g AIMP prévoit que le traitement confidentiel des informations doit être respecté lors de la passation de marchés. L'art. 22 RMP, intitulé « confidentialité et droit d'auteur », dispose notamment que les informations mises à disposition par les soumissionnaires, en particulier les secrets d'affaires et de fabrication, doivent être traités de façon confidentielle.

Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 137 IV 33 consid. 9.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_265/2016 du 23 mai 2016 consid. 5.1 et les arrêts cités), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 3.1 et les arrêts cités). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_487/2017 du 5 juillet 2018 consid. 2.1 ; ATA/799/2018 du 7 août 2018). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d'obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 141 III 28 consid. 3.2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du
13 décembre 2017 consid. 2.2).

b. En l'espèce, la commune a produit intégralement l'offre d'AWF et le tableau de l'ingénieur civil à l'attention de la recourante, en caviardant les indications relatives aux prix unitaires des différents soumissionnaires, invoquant son engagement de protéger le secret des affaires. Elle a par ailleurs fourni des explications à l'appui des notations.

La recourante n'a pas critiqué cette manière de procéder.

Il sera observé au surplus que la production de l'intégralité du dossier d'adjudication non caviardé n'est quoi qu'il en soit pas nécessaire pour la résolution du présent litige.

4) La recourante conteste l'adjudication du marché à AWF au motif que les critères d'adjudication et leur pondération ne lui auraient pas été communiqués et qu'elle n'y aurait pas souscrit, en violation du principe de transparence.

a. L'autorité adjudicatrice définit, de manière formelle et transparente, les limites du marché qu'elle entend adjuger en utilisant des critères ou indices tels que le périmètre, la durée, la portée transversale de l'adjudication ou les motifs organisationnels qui justifient son choix (art. 7A al. 1 RMP).

Les offres sont évaluées en fonction des critères d'aptitude et des critères d'adjudication (art. 12 RMP). L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP). Ainsi, en vertu de l'art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d'offres et/ou les documents d'appel d'offres (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3) ; l'adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4).

Selon l'art. 27 al. 1 RMP, l'appel d'offres émis par l'autorité adjudicatrice doit contenir toutes les informations nécessaires à l'établissement de l'offre, notamment l'objet et l'importance du marché avec un descriptif détaillé des prestations attendues et/ou des spécifications techniques (cahier des charges ; let. a), la liste des pièces et documents à joindre à l'offre (let. e) ainsi que la liste des critères d'aptitude et/ou les critères d'adjudication, énoncés par ordre d'importance (let. f).

b. En l'espèce, les critères d'adjudication et leur pondération - décrits plus haut en fait au ch. 2 - figuraient aux pages 14 et 15 du document « Soumission n° 11 - Projet 731 Chêne-Bougeries Ilôt Nord » préparé par l'autorité adjudicatrice et faisant partie intégrante de son offre. La recourante a d'ailleurs produit ce document dans la copie de son offre, sous la rubrique « 3) Offre financière » (pièce 2 recourante). L'offre porte le timbre de l'entreprise, la mention manuscrite du responsable, deux signatures manuscrites et la date du 13 novembre 2020.

La recourante ne saurait dans ces circonstances soutenir qu'elle ne connaissait pas les critères d'adjudication ni leur pondération ou n'y avait pas souscrit.

Le grief sera écarté.

5) La recourante se plaint que le critère de la formation professionnelle et du nombre d'apprentis formés, objet du formulaire « Q4+ », n'a pas été pris en compte par l'autorité adjudicatrice, et que la note 5,0 aurait dû lui être attribuée sur ce point. Elle comptait trois cent dix-neuf postes de travail et avait formé soixante et un apprentis au cours des cinq années précédentes. Elle ignorait le facteur de pondération.

En l'espèce, les critères de pondération inclus dans le formulaire d'offre comprenaient bien la capacité en personnel, la formation de base et l'expérience des personnes-clés de l'entreprise. Les formulaires « Q4 » et « Q4+ » remis par la recourante ont bien été pris en compte. Pondéré à 5 %, le critère n° 5, soit le dernier par ordre d'importance, se basait sur la « liste des effectifs du soumissionnaire avec désignation de la formation de base et des années d'expérience des personnes-clés de l'entreprise ou du bureau, ainsi que les apprentis » (chiffre 223.200). Il ne comprenait donc pas uniquement le nombre d'apprentis formés.

La recourante, comme d'ailleurs tous les autres soumissionnaires, a obtenu pour ce critère la note maximale de 5,0, soit 25 points. Le critère a ainsi été pris en compte et la note maximale lui a été attribuée.

Le grief sera écarté.

6) La recourante se plaint de l'abus du pouvoir d'appréciation dans la notation des critères d'adjudication ainsi que de la violation des principes d'égalité de traitement et d'interdiction de l'arbitraire.

a. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites de son pouvoir d'appréciation, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et qui sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2 et les références citées ; ATA/927/2020 précité consid. 4b).

En matière d'évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées), y compris s'agissant de la méthode de notation (ATA/676/2020 du 21 juillet 2020 consid. 4b et les références citées). Le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication (arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 précité consid. 5.1). L'appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ladite autorité. Seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 précité consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du
19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d'appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999, p. 136, consid. 3a ; ATA/1389/2019 du 17 septembre 2019
consid. 5).

b. Les critères n^os 1 et 2 ne sont pas discutés et personne ne conteste que les montants des offres du critère n° 1 s'entendent TTC.

c. En ce qui concerne le critère n° 3 relatif à la planification des moyens, la recourante expose avoir prévu vingt-cinq personnes tandis qu'AWF n'en prévoyait que quinze. AWF avait transmis une liste moins précise du matériel prévu et joint une seule fiche technique, d'une machine au demeurant inutile, et n'avait pas expliqué ses intentions en matière de sécurité, de propreté et d'environnement alors qu'il s'agissait d'une exigence claire. La note d'AWF devait être abaissée.

La recourante ne saurait être suivie. Elle et AWF ont obtenu toutes deux pour ce critère la note maximale de 5,0. La commune n'a certes pas justifié cette notation, mais on comprend qu'elle considère une dotation de quinze personnes comme satisfaisante, et il peut être considéré qu'une augmentation de dotation minimale n'est pas de nature à améliorer la qualité d'une offre, la recourante se bornant sur ce point à proposer sa propre appréciation sans la développer. À l'annexe R6, AWF apparait avoir nommément désigné les responsables (technicien responsable, technicien métreur, contremaîtres, etc.). Elle a établi une liste détaillée des engins de chantier et du matériel à mettre à disposition, précisant notamment le nombre, la nature, la marque et le poids des machines, de sorte qu'il importe peu qu'une seule fiche technique ait été fournie au surplus, et qu'elle ait pu être inutile.

Ainsi, en attribuant les notes de 5,0 aux deux soumissionnaires, l'autorité adjudicatrice n'a commis aucun abus de son pouvoir d'appréciation ni porté atteinte au principe d'égalité de traitement.

d. En ce qui concerne le critère n° 4 relatif à la qualité et à l'adéquation des solutions proposées et au planning, la recourante se plaint de ce qu'elle avait posé des questions fondées au sujet de remarques et techniques retenues, alors qu'AWF n'avait émis que quelques commentaires évidents. Elle avait expliqué son choix du béton livré alors qu'AWF n'avait pas émis de proposition spécifique à ce stade. Elle avait signé le planning, mais AWF l'avait repris à l'identique, ce qui n'apportait pas de plus-value. Rien ne justifiait l'écart de 0,5 entre les notations.

Elle ne peut être suivie. La commune a expliqué que l'offre d'AWF avait été jugée supérieure à la sienne, car AWF fournissait davantage de précisions, en particulier quant à sa pratique des crépis anciens, son expérience sur le site même ainsi que sur les produits d'étanchéité à utiliser. AWF livrait par ailleurs quelques pistes s'agissant des propositions d'exécution, comme les ouvertures dans les murs porteurs anciens et les découpes d'étayage. À l'inverse, la recourante s'était contentée de signer le planning de l'appel d'offres. AWF avait transmis un planning intentionnel qu'elle avait commenté, garantissant le strict respect des délais imposés par le pouvoir adjudicateur.

Il ressort du dossier qu'à l'annexe R13, AWF a déclaré avoir trouvé le planning cohérent et le phasage pertinent. Elle l'avait étudié attentivement et garantissait son strict respect en termes de délais. Des adaptations mineures pourraient être apportées en cours de travaux. Elle s'était inspirée pour son planning de celui de l'appel d'offres, « qui [était] déjà à ce stade très complet et explicite ». Les solutions techniques présentées lui convenaient. Elles étaient parfaitement décrites dans le cahier des charges et des soumissions. Le choix des produits, en particulier ceux de la marque Sika, lui convenait, et elle approuvait le choix de la chaux pour les crépis de façade, recommandé par la Commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS), et qui permettait le passage de vapeur d'eau. Elle n'avait pas de proposition spécifique à ce stade, « le dossier étant bien pensé et bien réfléchi ». Elle envisageait encore des solutions spécifiques si des problèmes étaient rencontrés en cours de chantier, annonçait par exemple pouvoir réaliser des ouvertures dans les murs porteurs, et se disait capable de réaliser jambages et couvertes en béton en une seule étape. Elle avait des solutions de découpe et d'étanchement peut-être plus simples. Les commentaires d'AWF n'apparaissent ainsi ni « évidents » ni dépourvus de
plus-value, comme le soutient la recourante.

Dans ces circonstances, la commune pouvait, sans commettre d'abus de son pouvoir d'appréciation ni violer le principe d'égalité de traitement, noter l'offre d'AWF sous ce critère comme très intéressante et lui attribuer la note 5,0, et attribuer à l'offre de la recourante la note 4,5. La différence dans la notation apparaît justifiée. En exigeant que son offre soit également notée à 5,0 sur ce critère, la recourante se limite à substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur.

e. En ce qui concerne le critère n° 5, la recourante compare les ratios d'apprentis formés par rapport au personnel, et conclut que la note 2.0 devait être attribuée à AWF, en application du Guide romand des marchés publics.

La commune a objecté que le nombre d'apprentis n'était pas le seul paramètre pour la notation du critère n° 5.

Il ressort de l'appel d'offres que le critère n° 5 prend en compte la capacité en personnel et la formation de base des personnes clés de l'entreprise, et exige la liste des effectifs du soumissionnaire comportant la désignation de la formation de base et des années d'expérience des personnes clés de l'entreprise ou du bureau, ainsi que le nombre d'apprentis.

Il ressort de l'annexe « Q4 » de l'offre d'AWF que celle-ci compte cinquante-trois emplois à plein temps et quatre apprentis formés les cinq dernières années. Les personnes clés sont constituées du directeur, ingénieur, avec
trente-cinq années d'expérience, d'un technicien avec trente-trois années d'expérience, d'un technicien métreur avec treize ans d'expérience, d'un contremaître au bénéfice d'un certificat d'aptitude professionnelle (ci-après : CAP) et de dix-sept ans d'expérience, d'un chef d'équipe au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité (ci-après : CFC) et de quinze ans d'expérience et enfin d'un grutier titulaire du permis avec douze ans d'expérience. Dans l'annexe « Q4+ », le nombre d'apprentis formés les cinq dernières années est même arrêté à cinq.

Il ressort de l'annexe « Q4 » de l'offre de la recourante que celle-ci compte trois cent dix-neuf emplois à plein temps et soixante et un apprentis formés les cinq dernières années. Les personnes clés sont constituées du chef de département, ingénieur avec dix-sept ans d'expérience, du chef de projet, titulaire d'un brevet de technicien supérieur (ci-après : BTS) et de ses années d'expérience, de deux chefs de projet ingénieurs, titulaires de douze et sept années d'expérience, d'un technicien titulaire d'un BTS et de vingt-quatre années d'expérience, d'une technicienne titulaire d'un diplôme universitaire de technologie (ci-après : DUT) ainsi que d'une licence et de neuf années d'expérience, d'une technicienne ingénieur avec cinq années d'expérience et enfin de trois techniciens titulaires d'un BTS et quatorze années d'expérience, de certification en assainissement vingt-deux années d'expérience, respectivement d'un DUT et d'une licence et de cinq années d'expérience.

Le nombre des cadres, leur formation et leur expérience professionnelle, rapportés à la dotation totale en personnel ou à l'affectation prévue, apparaissent similaires dans les offres d'AWF et de la recourante, ce que les parties ne discutent d'ailleurs pas. La commune pouvait, sans commettre ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation ni violer le principe d'égalité de traitement, accorder un poids marginal au nombre d'apprentis formés, octroyer un poids déterminant au critère de la capacité en personnel, de la formation de base et de l'expérience, et conclure, en l'espèce, que les deux offres avaient, sur ce critère, la même valeur, et leur attribuer à chacune la note maximale de 5,0. En proposant sans autre motivation d'accorder au nombre d'apprentis une importance prépondérante, la recourante ne fait que substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité, et ne saurait être suivie.

Les griefs tenant à la notation seront écartés.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

7) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la commune, qui compte plus de dix mille habitants, soit une taille suffisante pour disposer d'un service juridique, et est par conséquent apte à assurer la défense de ses intérêts sans recourir aux services d'un avocat (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/1344/2020 du 22 décembre 2020 consid. 6). Une indemnité de CHF 1'000.- sera allouée à AWF, qui y a conclu, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 29 décembre 2020 par Entreprise Belloni SA contre la décision du 21 décembre 2020 de la commune de Chêne-Bougeries adjugeant à Arn, Wüthrich et Frigerio SA le lot n° 3 du marché « Chêne-Bougeries Îlot Nord, travaux de construction et de rénovation de 7 immeubles d'habitation et de commerce » ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge d'Entreprise Belloni SA un émolument de CHF 1'000.- ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Arn, Wüthrich et Frigerio SA, à la charge d'Entreprise Belloni SA ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s'il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Guillaume Francioli, avocat de la recourante, à Me Véronique Meichtry, avocate de la commune de Chêne-Bougeries, à Me Benoît Carron, avocat d'Arn, Wüthrich & Frigerio SA ainsi qu'à la commission de la concurrence (COMCO) pour information.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Lauber,
M. Mascotto, Mme Tombesi, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.