Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______, né le______ 1979, est ressortissant du Maroc où il a obtenu son baccalauréat.

Le 24 octobre 2000, il est arrivé en Suisse pour y effectuer des études pour lesquelles il a obtenu une autorisation de séjour temporaire qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 31 octobre 2004.

Pendant cette période, il a suivi une année de cours préparatoire auprès de l'institut B______ à Lausanne en vue de sa préparation à l'examen d'admission à l'école C______ de Lausanne (ci-après : EPFL), qu'il a réussi en septembre 2001. Il a ensuite entamé des études d'ingénieur en systèmes de communication à l'EPFL. Ayant échoué deux fois dans ce cursus, il a demandé à changer de section et s'est inscrit en première année de génie civil à la rentrée 2003. Cette formation ne correspondant pas à ses attentes, il a souhaité intégrer l'école d'ingénieurs de Genève (ci-après : EIG) où il s'est installé à compter de la rentrée 2004.

2) Le 11 octobre 2004, il a sollicité une autorisation de séjour pour études qui lui a été octroyée jusqu'au 15 octobre 2006, à la condition toutefois qu'il s'engage à quitter la Suisse au terme de ses études, ce qu'il a fait.

3) Le 10 octobre 2006, il a saisi l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) d'une requête de renouvellement de permis de séjour pour études.

Suite à des problèmes personnels et familiaux, il avait abandonné sa formation auprès de l'EIG et souhaitait entreprendre une formation d'agent de voyage et de guide touristique auprès de l'école d'hôtesses internationale Lejeune.

4) Par décision du 9 mars 2007, l'OCPM a refusé de lui octroyer cette autorisation en lui impartissant un délai au 20 avril 2007 pour quitter la Suisse.

L'octroi et le renouvellement d'une autorisation de séjour pour études reposait sur un certain nombre de conditions, dont notamment celle du respect d'un plan d'étude clairement fixé à l'avance, tant pour ce qui était de la durée des études que du programme lui-même. Selon les directives fédérales en la matière, l'étudiant étranger devait subir ses examens intermédiaires et finaux dans un délai raisonnable. S'il satisfaisait à cette exigence, le but de son séjour était considéré comme atteint. Par ailleurs, le fait d'entamer plusieurs formations à la suite ne correspondait pas au but fixé par la politique en matière d'immigration. Un changement d'orientation des études pendant la formation n'était admis que dans des cas exceptionnels et dûment justifiés.

En l'espèce, il avait bénéficié d'une grande tolérance s'agissant de ses changements d'orientation. Par courriel du 24 novembre 2006, l'EIG avait informé l'OCPM qu'il n'avait pas suivi les cours de manière régulière pendant l'année académique 2005-2006 et qu'il était en situation d'échec irrécupérable à la fin du semestre d'hiver 2005-2006, raison pour laquelle l'EIG avait procédé à son ex-matriculation définitive.

Au vu de ces éléments, l'autorisation de séjour ne pouvait plus être prolongée.

5) Le 6 avril 2007, M. A______ a demandé à l'OCPM de reconsidérer sa décision du 9 mars 2007, invoquant des erreurs de choix d'orientation, et la nécessité pour lui de quitter la Suisse avec un diplôme qui lui permettrait de trouver un travail au Maroc.

6) Le 12 avril 2007, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur cette demande au motif qu'aucun fait nouveau n'était survenu depuis la décision entreprise. Il lui impartissait un nouveau délai au 11 mai 2007 pour quitter la Suisse.

7) Sans nouvelles de l'intéressé, l'OCPM a enregistré le départ de Suisse de M. A______ le 12 avril 2007.

8) Le 22 février 2008, M. A______ a été interpellé par la police genevoise, démuni de titre de séjour et de papiers d'identité.

Il n'avait pas quitté la Suisse depuis son arrivée en novembre 2000. Ses parents habitaient au Maroc. Il avait un frère et une soeur qui travaillaient à Lausanne.

9) Le 2 juillet 2008, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a prononcé à l'encontre de l'intéressé une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de trois ans. Cette décision a été notifiée à M. A______ le 25 janvier 2011 lors d'un contrôle de police.

10) Le 10 août 2011, M. A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).

Il résidait en Suisse depuis plus de onze ans, avait suivi plusieurs formations et exercé de nombreuses activités lucratives en Suisse, notamment comme vendeur, aide-cuisinier, gardien de vestiaire et employé chez Mc Donald.

Il vivait désormais en concubinage avec un ami. En raison de son orientation sexuelle, il s'exposerait, en cas de retour dans son pays d'origine, à des risques importants. En effet, il était originaire de Casba Tadla, une petite ville sise à plus de 180 km de Casablanca, où l'homosexualité n'était pas tolérée. L'homosexualité était réprimée pénalement au Maroc et il risquait d'être condamné.

Il avait en outre des liens familiaux à Lausanne, soit un frère et une soeur, ainsi qu'un neveu et une nièce.

Il était parfaitement intégré à la vie genevoise où il s'était constitué un cercle d'amis et de connaissances, qui avait bien voulu attester de cette intégration.

Enfin, il n'avait jamais émargé à l'aide sociale.

11) Suite à cette demande, l'OCPM lui a délivré une autorisation de travail à titre précaire, jusqu'à droit connu sur sa demande.

12) Le 18 octobre 2011, M. A______ a été entendu par l'OCPM.

Il vivait en concubinage avec Monsieur D______, sans projet de partenariat.

Il était retourné au Maroc en 2002 et 2006 pour des séjours de trois et deux semaines. Outre ses parents, il avait trois soeurs et un frère au Maroc. Il entretenait des relations conflictuelles avec eux en raison de son orientation sexuelle qui n'était pas acceptée. Son frère et sa soeur, qui vivaient à Lausanne, étaient respectivement suisses et détenteurs d'un permis C. Ses relations avec eux étaient harmonieuses.

13) Suite à ses déclarations, l'OCPM a questionné la division asile et retour de l'ODM sur la situation des homosexuels au Maroc en lui demandant, en particulier, s'il existait un risque concret de condamnation, d'agression ou de discrimination, en cas de retour au Maroc d'un homosexuel marocain.

14) Cette autorité a répondu à cette question le 21 octobre 2011.

Contrairement à d'autres pays arabes, il existait au Maroc une certaine tolérance par rapport à l'homosexualité. Des bars et des centres de rencontre à Casablanca, Marrakech, Tanger, Agadir et d'autres grandes villes étaient connus internationalement pour cela. Pour être arrêté par la police, il fallait entretenir des rapports intimes dans un lieu public ou attirer l'attention des passants et des voisins par un comportement provoquant. Afficher son homosexualité ou adopter un comportement efféminé n'était pas suffisant. Il n'en demeurait pas moins que la pression sociale était forte et que l'homosexualité était mal tolérée par la population, particulièrement dans les campagnes, dans les quartiers où vivaient des personnes socialement défavorisées, ou encore dans les zones où se trouvait une communauté islamique orthodoxe. Le risque d'intolérance, voire d'agression, y était beaucoup plus présent que dans l'anonymat des grandes villes.

15) Par courrier du 20 novembre 2011, M. D______ a contesté les déclarations faites par M. A______ à l'OCPM le 18 octobre 2011.

Celles-ci étaient mensongères. Il n'entretenait aucun lien avec l'intéressé, n'avait jamais vécu en concubinage avec lui et n'avait pas d'orientation homosexuelle.

M. A______ l'avait lui-même informé de ses déclarations mensongères, le jour-même de celles-ci.

16) Par lettre du 16 janvier 2012, M. A______ a soutenu que sa relation avec M. D______ s'était dégradée en raison de problèmes financiers survenus entre eux. Cet ami avait craint que son orientation sexuelle figure dans un dossier officiel et avait nié sa relation avec lui pour cette raison. Ils s'étaient quittés après cet incident.

17) Le 20 janvier 2012, l'OCPM a renouvelé l'autorisation de travail à titre précaire de M. A______, jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation.

18) Le 24 octobre 2013, l'OCPM a refusé de proposer à l'OCPM la délivrance d'un permis pour cas de rigueur en sa faveur et lui a imparti un délai au 23 janvier 2014 pour quitter la Suisse.

Sa situation personnelle ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens connaissant les mêmes difficultés au Maroc. Malgré l'existence d'une répression pénale et d'une certaine pression sociale, les homosexuels pouvaient vivre dans ce pays sans être persécutés ni poursuivis, à condition de demeurer discrets. Cette situation n'était pas assimilable à un cas d'extrême gravité au sens visé par la loi et la jurisprudence.

19) Par acte du 22 novembre 2013, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en développant les arguments qu'il avait précédemment exposés.

20) Le 8 avril 2014, le TAPI a entendu le recourant en audience de comparution personnelle.

Il travaillait actuellement à E______, au restaurant du « F______ ».

Ses parents étaient venus en Suisse deux ans auparavant et avaient refusé de le voir après que sa soeur les ait informés de son homosexualité. Toute sa famille au Maroc avait mal réagi, ce qui n'avait pas été le cas de sa famille en Suisse. Il ne pouvait envisager un retour dans son village ou dans son pays d'origine, quelle que soit l'issue de son recours, car si les autorités marocaines apprenaient qu'il était homosexuel, il serait emprisonné. Il n'avait obtenu aucun diplôme en Suisse.

21) Le même jour, le TAPI a rejeté ledit recours au motif que les conditions d'un permis humanitaire (permis pour cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA) n'étaient pas remplies et que le renvoi n'était ni impossible, ni illicite ni inexigible au sens de l'art. 83 LEtr.

22) Par acte du 16 mai 2014, M. A______ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à son annulation, ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur.

L'homosexualité était sévèrement punie au Maroc où les condamnations étaient courantes, avec pour corollaire un rejet de la population. Les peines pénales allaient jusqu'à trois ans d'emprisonnement, cumulées d'une amende. Il produisait divers témoignages et articles de presse à l'appui de ses affirmations. Rejeté par sa famille et dépourvu de toutes relations sociales au Maroc, en dehors de son village d'origine, il se trouverait en situation de détresse personnelle en cas de renvoi dans son pays.

Enfin, il avait vécu plus de treize ans en Suisse, où il s'était parfaitement intégré, ainsi qu'en témoignaient plusieurs attestations versées à la procédure.

23) Le 21 mai 2014, le TAPI a déposé son dossier, sans observations.

24) Le 16 juin 2014, l'OCPM a conclu au rejet du recours en reprenant les arguments développés par le TAPI dans son jugement.

Il avait demandé à la division asile et retour de l'ODM des informations complémentaires sur la situation actuelle des homosexuels au Maroc et était dans l'attente de cette détermination.

25) Le 15 juillet 2014, l'OCPM a produit un rapport de l'ODM du 8 juillet 2014 relatif à la situation des hommes homosexuels au Maroc. Le terme « homosexuel » était controversé dans ce pays, qui faisait une différence entre l'acte homosexuel et l'identité homosexuelle. Dans certains cercles, seul le partenaire passif était considéré homosexuel. En outre, les jeunes hommes célibataires ayant eu des relations homosexuelles avant le mariage et non plus après, n'étaient pas considérés comme des homosexuels.

La situation concrète vécue par les hommes homosexuels dépendait de plusieurs facteurs : l'attitude de la famille, l'appartenance à une couche sociale, le niveau de formation, l'attitude des milieux du travail et des amis, l'engagement politique ou encore le lieu de vie.

Selon le code pénal marocain, était puni de l'emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de deux cents à mille dirhams quiconque commettait un acte impudique ou contre-nature avec un individu de son sexe.

Entre 2009 et 2014, dix-sept hommes avaient été arrêtés et soupçonnés d'être homosexuellement actifs ou de se prostituer pour des hommes. Parmi eux, huit avaient été emprisonnés et accusés d'avoir offensé le fondement de la morale de l'empire du roi, mais tous avaient été libérés depuis. À Agadir, deux hommes avaient été condamnés à dix mois d'emprisonnement pour prostitution et sodomie. Pour l'année 2010, aucun procès ou jugement pour homosexualité n'était connu. Le rapporteur américain des droits de l'homme du ministère des affaires étrangères américain avait constaté que le code pénal criminalisait l'activité homosexuelle, mais que ses dispositions avaient rarement été mises en application et que la conduite homosexuelle avait été traitée dans les médias et en public avec plus d'ouverture que les années précédentes.

Selon des informations fournies par le ministère de la justice marocain, il y avait eu en 2011 quatre-vingt-un cas dans lesquels la relation sexuelle entre gens du même sexe (y compris l'homosexualité féminine) avait constitué un chef d'accusation. Il n'y avait pas de rapport équivalent concernant l'année 2012.

En 2013 dans la ville de Souk El Arbaa, trois hommes avaient été condamnés à trois ans de peine privative de liberté pour des actes d'ordre homosexuel. Deux d'entre eux avaient entretenu une relation d'une durée de dix ans. À Témera, une localité près de Rabat, un tribunal avait condamné deux hommes à quatre mois d'emprisonnement pour homosexualité. En 2014, six hommes avaient été arrêtés et condamnés par le tribunal de Fkih Ben Salah, une ville entre Fez et Marrakech, à une peine privative de liberté entre un et trois ans. Ils avaient été reconnus coupables de relations homosexuelles, d'incitation à la prostitution et d'ivresse sur l'espace public.

L'association de lutte contre le sida menait des programmes spécifiques et dispensait des conseils dans plusieurs villes du Maroc. Selon celles-ci, des médecins refusaient de faire des consultations médicales aux hommes homosexuels.

Les homosexuels qui avait un comportement féminin ou qui vivaient ouvertement leur homosexualité étaient particulièrement mal acceptés par la société et risquaient d'être victimes d'attaques verbales ou physique de la part d'autres hommes. En revanche, ceux qui vivaient de manière discrète et qui étaient bien intégrés dans la vie sociale étaient le plus souvent tolérés.

Il y avait à Marrakech des hammams connus comme des lieux de rencontre pour hommes homosexuels dans lesquels la police n'intervenait pas.

D'après l'association marocaine des droits humains, l'homophobie était largement répandue au Maroc. Celle-ci était jugée comme une déviance sexuelle (Hchouma [honte] et Haram [péché]). Bien qu'il soit largement admis que l'homosexualité résultât du colonialisme et de l'impact de la civilisation occidentale, elle était aussi vieille que l'histoire du Maroc et faisait partie intégrante de sa culture. Pour les représentants du parti islamiste, l'homosexualité était considérée comme un choix de vie anti-islamique et n'était pas naturel. Il constituait une menace pour l'identité marocaine, les valeurs et la morale de la société.

Enfin, d'après Monsieur G______ qui avait tourné un film narrant l'histoire d'un jeune marocain découvrant son homosexualité, si le gouvernement n'avait pas changé de position, la presse marocaine avait changé le regard qu'elle portait autrefois sur les homosexuels. Elle donnait désormais la possibilité à ceux-ci de s'exprimer. Deux jeunes marocains avaient créé une revue homosexuelle en arabe.

26) Le 15 septembre 2014, le recourant a répliqué en persistant dans ses conclusions.

Le rapport précité de l'ODM ne faisait que confirmer ses dires. L'organisation de défense des homosexuels dénommée « Kifkif » avait dû établir son siège en Espagne, ce qui démontrait clairement l'intolérance des autorités à l'égard de cette orientation sexuelle. Vu la montée de l'islamisme radical, la situation des homosexuels au Maroc ne pouvait que se péjorer. L'intolérance de la société civile marocaine conduisait à l'isolement et à la marginalisation des homosexuels. Elle existait aussi bien dans les grandes villes, dans les villages reculés ou les agglomérations.

27) Le 16 septembre 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de l'OCPM refusant de préaviser favorablement et de transmettre à l'ODM la demande d'autorisation de séjour du recourant, et lui fixant un délai au 23 janvier 2014 pour quitter la Suisse.