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1) A______ SA (ci-après : A______) est une société anonyme inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève, et qui a pour but statutaire l'« exploitation de commerces, en particulier dans le domaine hôtelier et activités y relatives, y compris l'acquisition d'immeubles aux fins d'exploitation hôtelière ou commerciale ».

En 2015, soit l'année fiscale concernée par le présent litige, A______ et une autre société anonyme genevoise, B______ SA, exploitaient le complexe hôtelier alors appelé « C______ ».

2) Depuis 2004, l’entier de son capital-actions est détenu par la Société hôtelière D______ SA (ci-après : D______), sise au Luxembourg.

3) Par trois contrats datés du 27 décembre 2010, cette dernière a prêté à A______ les sommes de CHF 96'505'987.-, CHF 9'033'333.- et CHF 24'138'187.- à un taux d’intérêt respectif de 4,75, 3,75 et 3 %. À teneur de ces contrats, les prêts étaient accordés sans garantie et pour une durée de cinq ans, à compter du 1^er janvier 2009. Ils étaient « tacitement renouvelables d’une année à l’autre » s’ils n’étaient pas dénoncés dans un délai de nonante jours avant leur échéance.

4) Le 10 juin 2011, A______ a conclu deux contrats de prêt avec E______ (ci-après : E______ ), portant sur une somme de CHF 200'700'000.-, qu’elle a garantie en partie par ses actifs (immeubles) et, pour le solde, par le nantissement de ses titres. Le prêt était renouvelable tous les trois mois et pouvait être dénoncé par chacune des parties avec effet immédiat. Le taux d’intérêt était calculé sur la base de « CHF Libor », auquel s’ajoutait une marge de 1,3 % pour E______. La contribuable avait par ailleurs l’obligation de conclure avec cette dernière deux contrats « Swap » (contrat d'échange de taux d'intérêt) aux taux d’intérêt « couverture » de 0,42 % (applicable à la somme de CHF 96'850'000.-) et 0,485 % (applicable à la somme de CHF 100'350'000.-).

5) Le 4 décembre 2015, la contribuable a sollicité de l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) la conclusion d’un ruling « dès la période fiscale 2014 », à teneur du point 2.4 duquel « les taux d’intérêts fiscalement admis relatifs aux prêts accordés par l’actionnaire ser[aient] déterminées sur la base des valeurs vénales mentionnées ci-dessus et respecter[aient] les taux publiés chaque année par l'administration fédérale des contributions » (ci-après : AFC-CH).

La valeur vénale déterminante des immeubles mentionnée au point 2.1 du ruling était de CHF 505'000'000.-.

6) Le 20 avril 2016, l’AFC-GE a donné son accord à ce courrier, ledit accord étant valable pour une durée de cinq ans dès la période fiscale 2014.

7) Dans sa déclaration fiscale pour l’année 2015, qu’elle a déposée en août 2016, A______ a fait état d'un bénéfice net imposable dans le canton de CHF 3'717'851.-. Elle y a par ailleurs mentionné ses trois dettes envers D______ (CHF 70'983'164.-, CHF 9'033'333.- et CHF 24'138'187.-) et les intérêts y relatifs (CHF 4'434'569.-), calculés aux taux de, respectivement, 4,75, 3,75 et 3 %. Dans l’annexe « G », elle a indiqué que ces intérêts étaient « excessifs » à concurrence de CHF 2'927'859.- et que le solde de ceux-ci (CHF 1'506'737.-) était fiscalement admis. Ces intérêts « excessifs » de CHF 2'927'859.- faisaient ainsi partie de son bénéfice imposable de CHF 3'717'851.-.

8) Par bordereaux du 13 octobre 2016, l’AFC-GE a taxé la contribuable sur la base des éléments déclarés par cette dernière, dont le bénéfice de CHF 3'717'851.-, indiquant, dans les avis de taxation y relatifs, que les intérêts de CHF 2'927'859.- n’étaient pas admis.

9) Par réclamation du 11 novembre 2016, qu’elle a complétée le 28 mars 2017, sous la plume de sa mandataire, la contribuable s’est opposée à ces bordereaux.

Pour le calcul des intérêts excessifs relatifs au prêt de D______, l’AFC-GE s’était fondée sur la lettre-circulaire de l’AFC-CH du 3 février 2009 (ci-après : la circulaire). Cet acte réservait toutefois la possibilité de prouver que le taux d’intérêt effectivement appliqué était conforme aux conditions du marché. Une société avait donc le droit « d’utiliser toute méthode d’économie d’entreprise » pour démontrer que les taux d’intérêts étaient conformes au marché, ceux prévus par la circulaire pouvant être appliqués à titre subsidiaire.

Dans le cadre du prêt lui ayant été octroyé par D______, elle avait effectué une analyse détaillée des conditions d’emprunt du marché – aux fins de quoi elle avait mandaté une société tierce indépendante – dans le but de déterminer si le taux d’intérêt relatif audit prêt correspondait à celui qu’un tiers indépendant aurait exigé « pour les mêmes risques ». Selon une circulaire que l’AFC-CH avait émise le 4 mars 1997, les principes de l'organisation de coopération et de développement économiques (ci-après : OCDE) devaient être appliqués en matière de prix de transfert, ce qui avait été fait dans le cadre de ladite analyse. Elle s’était tout d’abord fondée sur les conditions du prêt que E______ lui avait consenti, mais comme celles-ci étaient « matériellement différentes » de celles du prêt de D______, elle les avait ajustées à deux niveaux pour tenir compte, d’une part, des différences « en termes de garanties et de rang de prêt actionnaire » et, d’autre part, d’une « fourchette de taux considérée comme respectant le principe de pleine concurrence ». Pour l’année 2015, cette fourchette allait « d’un quartile inférieur de 2,29 % à un quartile supérieur de 4,66 % avec une médiane de 3,29 % ». En outre, les « frais financiers » liés au prêt d’E______, qui s’élevaient à environ 0,83 % du montant du prêt, s’ajoutaient au taux d’intérêt de celui de D______. Pour ces raisons, elle considérait qu’un taux d’intérêt de 4,66 % était approprié et respectait le principe de pleine concurrence, de sorte qu’il devait être appliqué au prêt octroyé par D______. Sur cette base, des intérêts de CHF 4'956'934.- devaient être considérés comme commercialement justifiés, si bien que le montant des intérêts litigieux de CHF 4'434'569.- devait être entièrement admis.

10) Le 11 décembre 2018, l’AFC-GE a demandé à A______ de lui indiquer dans quelle mesure le taux d’intérêt qu’elle revendiquait (4,66 %) devait être traité comme étant lié à des « immeubles d’exploitation » ou à un « crédit d’exploitation » et d’expliquer les raisons pour lesquelles elle s’était prévalue d’un taux d’intérêt de 5,625 % dans l’annexe « G » de sa déclaration fiscale. Elle l’a par ailleurs invitée à indiquer si le montant des intérêts relatifs au prêt d’E______ (CHF 2'958'516.-) incluait uniquement les intérêts « liés » ou également des frais liés aux « contrats SWAP » et à lui remettre « la ventilation de ces éléments et le détail de ce poste ».

11) Le même jour, A______ a répondu à l’AFC-GE que, dans la mesure où le taux d’intérêt de 4,66 % était conforme au marché, la distinction entre « immeuble d’exploitation et crédit d’exploitation » n’avait plus de raison d’être. Comme le logiciel « GETax » n’était pas « adapté », elle avait dû indiquer ce taux dans les deux sections « immeuble d’exploitation et crédit d’exploitation », afin qu’il soit appliqué à l’entier de la dette « moyenne ».

Le montant de CHF 2'958'516.- dû à E______ était composé des intérêts liés au prêt (CHF 1'926'616.65), des intérêts liés au contrat Swap (CHF 980'372.82) et des frais bancaires (CHF 51'526.22).

12) Par décisions du 23 septembre 2019, l’AFC-GE a admis partiellement la réclamation d’A______, sur un point qui n’est plus litigieux, la rejetant pour le surplus.

Cette dernière avait elle-même spontanément indiqué dans sa déclaration fiscale le montant des intérêts excessifs non admis (CHF 2'927'859.-). La taxation contestée avait ainsi été effectuée conformément à cette déclaration. Ce n’était qu’au stade de la réclamation qu'elle avait modifié sa position, contestant le redressement qu’elle avait elle-même effectué. Cela étant, elle n’était pas parvenue à démontrer à satisfaction de droit que le taux d’intérêt dont elle revendiquait l'application (4,66 %) était conforme au marché. Elle prenait comme point de comparaison le prêt d’E______. Or, celui-ci était diamétralement différent de celui conclu avec D______ et ne constituait en aucun cas une transaction similaire à celle la liant à cette société. En effet, le prêt de D______ était renouvelable tous les cinq ans, tandis que celui d’E______ l’était tous les trois mois. Le premier prêt était effectif depuis le 1^er janvier 2009, alors que le second l’était depuis le 10 juin 2011. Le rang des prêts était également différent, celui de D______ étant « subordonné » et celui d’E______ étant « senior ». En outre, le prêt de D______ n’était pas garanti, tandis que celui d’E______ l’était par gages immobiliers et nantissement d'actions. Enfin, ces prêts étaient nominalement différents, celui de D______ s’élevant à CHF 129'677'507.- et celui d’E______ à CHF 200'700'000.-.

L’étude des prêts « comparables » sur le marché et la méthodologie appliquée par la contribuable étaient lacunaires, approximatives et imprécises. Sur la base de « credit rating », elle revendiquait un taux d’intérêt admissible de 4,66 %, alors que l’étude qu’elle avait effectuée faisait état d’une fourchette de taux se situant entre 2,29 et 4,66 %, la médiane étant de 3,29 %. Elle revendiquait ainsi, sans motifs valables, un taux de 4,66 % dépassant non seulement ce taux médian, mais également le quartile supérieur, ce qui contrevenait aux usages et pratiques reconnus en matière de fixation des prix de transfert. Elle avait ainsi échoué à démontrer – ou, à tout le moins, à rendre vraisemblable – qu’une entité comparable aurait pu obtenir auprès d’un tiers un financement comparable à celui qu’elle avait obtenu de D______. Le taux prévu par la lettre-circulaire de l'AFC-CH s'appliquait.

13) Par acte du 25 octobre 2019, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions précitées, concluant à leur annulation et à celle des bordereaux y relatifs, ainsi qu'à l’admission du taux d’intérêt de 4,66 % sur le prêt de D______ et de la déduction des intérêts y relatifs de CHF 4'434'596.-.

Elle avait conclu les prêts avec D______ et E______ afin de financer ses activités opérationnelles, les taux d’intérêts y relatifs s’élevant respectivement à 4,26 et 1,94 % en 2015, ce dernier taux comprenant également des « frais financiers additionnels ».

Une société avait le droit de recourir à « toute méthode » pour démontrer que les taux appliqués étaient conformes au prix du marché. Le taux sur le prêt d’E______ était supérieur à celui que l’AFC-GE avait admis pour le prêt de D______ (environ 1,44 %), lequel n’était manifestement pas conforme au marché. L’étude de prix de transfert qu’elle avait effectuée en février 2017 sur la base de la méthode du prix comparable « non contrôlé », soit la première méthode prévue par l’OCDE (ci-après : méthode CUP), démontrait que le taux d’intérêt appliqué sur le prêt de D______ respectait le principe de pleine concurrence. Dans le cadre de cette méthode, le prix de transfert était fixé par référence aux opérations comparables réalisées entre des entreprises indépendantes. Aucune société membre du groupe auquel elle appartenait n’avait un credit rating formel d’une agence de notation indépendante, de sorte que le prêt qu’elle avait obtenu d’E______ avait servi de base pour déterminer son credit rating. En effet, une banque évaluait généralement la qualité de ses emprunteurs à l’aide de sa « propre échelle interne d’évaluation du risque de crédit ». Les conditions de ce prêt fournissaient ainsi une indication claire du « risque de défaut » la concernant. La comparaison avec ce prêt, selon la méthode CUP, était le moyen le plus « direct » et le plus fiable pour estimer son credit rating, puisque la marge qu’en réalisait E______ reflétait les « conditions de tiers ». Les résultats qu’elle avait obtenus sur cette base avaient ensuite été ajustés pour tenir compte des différences en termes de garanties et de rang du prêt de l’actionnaire.

Pour déterminer son credit rating, elle avait utilisé la base de données « DealScan », qui répertoriait principalement des prêts garantis, en retenant seulement (i) des prêts dont la maturité était inférieure à trois ans, (ii) des prêts des emprunteurs d’Europe ou d’Amérique du Nord, (iii) des prêts en CHF, GBP, EUR ou USD, (iv) des prêts dont les marges de crédit étaient exprimées au-dessus du taux de base LIBOR et (v) des prêts dont le credit rating se situait entre « A+/A1 et B-/B3 ». Le credit rating de l’emprunteur était le principal facteur qui influait sur le taux d’intérêt. Dès lors, si des prêts de tiers avaient la même marge de crédit que le prêt d’E______, l’emprunteur avait alors « vraisemblablement le même credit rating que les sociétés emprunteuses tierces ». Il en découlait que les similitudes ou les différences entre le prêt d’E______ et celui de D______ n’étaient en aucun cas pertinentes « pour cette première étape d’analyse », l’objectif de cette recherche étant « d’identifier des prêts de tiers comparables au prêt de l’E______ », et non pas au prêt de D______.

Les différences de rangs et de garanties entre les deux prêts avaient été prises en compte par un « ajustement du credit rating en le baissant d’un cran ». La différence entre les dates de conclusion de ces prêts n’était quant à elle pas déterminante. Ainsi, son credit rating avait été ajusté pour tenir compte des caractéristiques du prêt de D______ et se situait entre Ba3 et B3. Contrairement à ce que considérait l’AFC-GE, ce processus n’était ni approximatif, ni imprécis.

Elle avait effectué une analyse supplémentaire afin de prouver que son credit rating, déterminé par « l’étude de prix de transfert », était justifié et que, par conséquent, le taux d’intérêt qu’elle revendiquait était commercialement admissible. Son credit rating avait ainsi également été déterminé sur la base de la méthode « Moody’s », qui prévalait en matière immobilière et servait d’outil de référence pour évaluer « le profil de crédit dans le contexte du commerce immobilier ». Selon les facteurs pris en compte dans l’application de cette méthode (tels que « profil commercial, liquidités, etc. »), qui étaient ajustés à son cas conformément aux principes de ladite méthode, son « credit rating Moody’s » était B3. Le résultat obtenu en application de cette méthode « alternative » corroborait celui de l’étude de prix de transfert.

S’agissant du taux d’intérêt, les règles de l’OCDE précisaient uniquement que le prix de transfert devait se situer à l’intérieur de la « fourchette de pleine concurrence », sans préciser que le contribuable devait choisir la médiane de cette fourchette. Elle était donc libre de considérer le quartile supérieur de 4,66 % comme commercialement justifié. De plus, le taux d’intérêt effectif était de 4,26 % en l’occurrence, soit au-dessous de ce quartile, et se situait dans ladite fourchette.

Enfin, afin de disposer d’un « autre moyen de justification », elle avait effectué une autre analyse comparative des taux d’intérêts à l’aide d’une méthode britannique, dite « de Montfort ». Les données de cette étude étaient toutes relatives à des emprunteurs britanniques, mais restaient « comparables » dans le cas d’espèce, étant donné que les marchés immobiliers britannique et suisse étaient des marchés « développés au Nord de l’Europe ». En l’occurrence, les données relatives « aux marges sur taux d’intérêt sur financements relatifs aux hôtels » avaient été recherchées dans la base de données de l’Université de Montfort, puis, « les dettes subordonnées octroyées par des prêteurs non bancaires [avaient] été sélectionnées ». Ces critères avait permis d’identifier « un ensemble de données comparables relatives à des parties tierces ». Toutefois, afin de tenir compte des limites de comparabilité, des ajustements avaient été effectués à l’aide « de la base de données Bloomberg ». Le premier ajustement consistait à retenir une maturité « standard » pour tenir compte des différences de maturité des deux prêts. Le second consistait quant à lui en un ajustement de change, puisque les données comparables étaient libellées en GBP, alors que le prêt de D______ l’était en CHF. Finalement, le taux Swap en CHF avait été ajouté au taux de change, afin de convertir les taux d’intérêts à taux variable en taux d’intérêt à taux fixe. Selon cette méthode, la fourchette de taux d’intérêt conforme aux prix du marché se situait entre 4,12 % et 5,83 %.

14) Le 4 mars 2020, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Elle a rappelé la teneur du ruling du 20 avril 2016 et le fait que celui-ci avait été conclu à la demande d’A______. C’était d’ailleurs pour ce motif que, dans sa déclaration fiscale 2015, cette dernière avait elle-même redressé, conformément à la circulaire et audit ruling, le montant des intérêts non admis fiscalement. C’était seulement au stade de la réclamation qu’A______ avait changé sa position et contesté ce montant. Elle s’étonnait que cette dernière n’ait pas formulé ses prétentions dans le cadre de la taxation, d’autant plus qu’elle avait déposé une « une demande d’arrangement » portant « sur une problématique très connexe ». Compte tenu des déclarations contradictoires d’A______, il convenait de s’en tenir à ce que celle-ci avait indiqué en premier lieu.

Cela étant, c’était à bon droit qu’elle s’était fondée sur les taux d’intérêts que la circulaire prévoyait pour la période fiscale 2015, même si les contrats de prêt de D______ dataient de 2010. Ces prêts étaient subordonnés, sans garanties et avec une maturité de cinq ans. Il s’agissait donc de prêts chirographaires et non hypothécaires. Ainsi, « la séquence » qu’elle avait appliquée en l’espèce était conforme à l’esprit de la circulaire, dès lors que l’emprunteur devait chercher à se financer au meilleur taux en concluant plutôt un prêt hypothécaire qu’un prêt chirographaire.

S’agissant de l’étude de prix de transfert effectuée par A______, celle-ci estimait que les conditions de prêt d’E______ représentaient un comparable interne qui pouvait être valablement mis en œuvre en l’occurrence, excluant ainsi l’application des taux de la circulaire. Or, à nouveau, ce contrat de prêt était diamétralement différent de celui conclu avec D______ et ne constituait en aucun cas une transaction similaire à celle liant A______ à cette société. Il ressortait clairement de l’étude effectuée par A______ que celle-ci n’avait pas opéré l’analyse préliminaire des conditions de la transaction contrôlée, puisqu’elle avait considéré comme point de départ de son analyse le prêt d’E______, qui n’était pas comparable à celui de D______, avait exclu de son étude plusieurs facteurs de comparaison et n’avait pas procédé au double examen des cinq facteurs de comparabilité découlant de la jurisprudence. En outre, le nombre et l’importance des ajustements qu’A______ avait effectués démontraient que les contrats de prêt avec E______ et D______ ne pouvaient pas être considérés comme des transactions comparables. La comparaison avec les prêts d’E______ pouvait d’autant plus être écartée à la lecture des pièces que la recourante avait fournies à cet égard. En effet, on pouvait aisément y constater que ces prêts avaient initialement été conclus avec une marge de 1,3 % en 2011, laquelle avait été ramenée à 1,1 % en 2015. Cette diminution de marge était en ligne avec celle constatée sur le marché des capitaux et le marché hypothécaire et était également reflétée dans la circulaire. Or, il n’était pas possible d’utiliser un comparable interne trouvant sa source dans un financement de tiers conclu à une époque où les taux d’intérêts étaient supérieurs à ceux de l’année litigieuse, de sorte que le prêt d’E______ ne pouvait aucunement servir de comparaison pour justifier le taux de 4,66 %.

15) Le 15 mai 2020, A______ a persisté dans ses conclusions.

Elle avait respecté la circulaire, dès lors que, par le biais d’une étude que sa mandataire avait effectuée en février 2017, elle avait apporté la preuve qu’un taux d’intérêt plus élevé que celui prévu par la circulaire était justifié.

C’était par erreur qu’elle avait indiqué dans sa déclaration fiscale 2015 le redressement des intérêts litigieux. Elle s’en était aperçu lors de l’analyse des bordereaux du 13 octobre 2016. Ainsi, elle n’avait jamais fait de déclarations contradictoires, mais avait simplement souhaité corriger un oubli dans le cadre du processus de taxation et avait, à cette occasion, apporté des moyens de preuve additionnels, sans modifier ou contester les faits en tant que tels.

Conformément aux principes de l’OCDE, une étude de prix de transfert pouvait être effectuée tant au moment de la transaction que postérieurement à celle-ci. En l’occurrence, tant lors de l’octroi du prêt de D______ qu’au début de chaque période fiscale, une analyse avait été faite « selon des critères économiques et sur la base de la connaissance du marché spécifique. Toutefois, il n’avait pas été jugé utile de documenter les conclusions de cette analyse « dans un document formel, dans la mesure où il apparaissait de manière évidente que le taux utilisé était conforme au marché ». Par ailleurs, les coûts d’une documentation formelle étant relativement élevés, elle n’avait pas souhaité procéder immédiatement à la préparation de cette documentation, ce qui ne pouvait pas lui être reproché.

Le ruling du 20 avril 2016 avait eu pour but de déterminer le niveau de son endettement admissible. Dans ce cadre, une référence « générique » avait été faite au taux d’intérêt applicable, qui ne constituait toutefois pas l’objet du ruling. Peu importait la teneur de cet accord en matière d’endettement admissible, dès lors qu’elle avait toujours la possibilité de prouver qu’un taux d’intérêt supérieur était admissible.

Le taux d’intérêt ne devait pas être ajusté chaque année si « le taux contractuel [était] en ligne avec le marché », une adaptation ne devant être opérée que si l’évolution des taux du marché la justifiait. Elle avait respecté ces principes dans le cadre du prêt d’E______, le taux d’intérêt y relatif ayant été ramené de 1,3 à 1,1 % en 2017, compte tenu de l’évolution du marché. Elle avait également adapté le taux d’intérêt sur le prêt de D______ suite à la baisse des taux d’intérêts intervenue « entre fin 2015 et 2016 ». Cela démontrait qu’elle faisait preuve de diligence dans la détermination des taux d’intérêts.

Au vu de la liberté économique dont disposait chaque contribuable quant au mode de financement, elle ne partageait pas la position de l’AFC-GE quant au type de financement qu’elle avait choisi. Lors de l’acquisition d’un immeuble ayant nécessité un financement par des fonds étrangers, elle avait conduit des discussions avec des banques et il avait été « conclu qu’un financement provenant partiellement d’une partie tierce et partiellement de l’actionnaire était le plus approprié pour un certain nombre de raisons économiques ». Le taux d’intérêt, plus bas pour un prêt hypothécaire que pour un prêt chirographaire, était certes un facteur à prendre en considération lors du choix du type de financement, mais n’était pas seul déterminant.

Le prêt d’E______ n’était utilisé comme « comparable » que pour déterminer son credit rating. Pour déterminer le taux d’intérêt de pleine concurrence pour le prêt de D______, elle avait recouru à la base de données « DealScan ». Contrairement à ce que soutenait l’AFC-GE, elle avait procédé à un double examen des critères de comparabilité établis par la jurisprudence. Ceux-ci avaient en effet été tous analysés à la lumière des prêts de D______ et des transactions entre tiers indépendants ressortant de la base de données « DealScan » et « Montfort ». Lorsque ces critères n’étaient pas pleinement comparables, des ajustements avaient été opérés selon les règles de l’OCDE. Contrairement à ce qu’affirmait l’AFC-GE, ces ajustements n’étaient pas trop nombreux ou importants, mais étaient « usuels » dans le cadre d’une étude de prix de transfert fondée sur la « méthode CUP ».

Finalement, d’un point de vue « purement économique », même si le prêt d’E______ et celui de D______ n’étaient pas « directement » comparables et si elle devait payer à E______ un intérêt au taux de 1,9 %, pour un prêt garanti et de premier rang, il était évident qu’elle devait verser un intérêt supérieur pour un prêt non garanti et subordonné, comme celui de D______. Dès lors, le taux d’intérêt de 1,44 % que l’AFC-GE avait admis pour ce dernier prêt n’était manifestement pas conforme au prix du marché.

16) Le 16 juin 2020, l’AFC-GE a persisté dans ses conclusions, relevant qu’A______ n’avait présenté aucun argument nouveau susceptible d’influer sur le sort du litige, et que celle-ci échouait toujours à démontrer que le prêt que lui avait consenti sa société-mère était conforme au principe de pleine concurrence.

17) Par jugement du 25 novembre 2020, le TAPI a partiellement admis le recours et a renvoyé la cause à l'AFC-GE pour nouvelles décisions de taxation ICC et IFD 2015 dans le sens des considérants.

L’étude de marché qu’A______ avait effectuée en février 2017 ne permettait pas de déterminer le taux d'emprunt concrétisant le principe de pleine concurrence, en dérogation aux taux prévus par la circulaire, en particulier dans la mesure où elle se fondait sur la base de données « DealScan » au titre de « comparables externes ». Outre le fait que cette étude ne permettait pas de vérifier les données ayant servi à la détermination d’un taux conforme au principe de pleine concurrence, elle portait sur des comparables externes non garantis par gage. De plus, les prêts y relatifs étant conclus en monnaies étrangères, les taux ne pouvaient pas être comparés à ceux de la circulaire, prévus exclusivement pour les prêts en francs suisses.

Cela étant, on devait admettre que la recourante a apporté une justification valable quant à l'application d’un taux d’intérêt plus élevé que ceux prévus par la circulaire. En effet, elle avait contracté auprès d’E______ un prêt garanti par un gage immobilier, dont le taux devait pouvoir se substituer à celui découlant de la circulaire, dès lors que rien n’indiquait qu’il ne serait pas conforme au marché. Il ressortait du dossier que si la recourante avait opté pour un emprunt hypothécaire auprès de cette banque, au lieu de celui qu'elle avait contracté auprès de D______, elle aurait été redevable, en 2015, d'un taux d’intérêt de 1,94 %, y compris les « frais financiers additionnels ». Par conséquent, seule la différence entre ce taux et celui comptabilisé en faveur de D______ constituait une prestation appréciable en argent devant être réintégrée dans le bénéfice d’A______.

Compte tenu de ce qui précédait, le recours devait être partiellement admis. Les décisions contestées et les bordereaux y relatifs étaient annulés et le dossier renvoyé à l’AFC-GE pour nouvelles décisions de taxation, tant en ICC qu’en IFD, tenant compte d’un intérêt fiscalement admissible de 1,94 % sur les prêts de D______.

18) Par acte déposé le 15 décembre 2020, l'AFC-GE a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et à la confirmation de sa propre décision du 23 septembre 2019.

L'étude de prix de transfert de février 2017 était basée sur deux prêts hypothécaires totalisant CHF 200'700'000.-, accordés par E______ à A______ et garantis par les immeubles dont cette dernière était propriétaire, au taux de 1,94 % pour 2015. Ces deux prêts hypothécaires ne pouvaient pas servir de comparables internes pour déterminer le taux de pleine concurrence applicable aux trois prêts chirographaires accordés par son actionnaire unique D______. Le TAPI avait écarté à juste titre l'étude de prix de transfert basée sur les prêts d'E______, mais avait retenu que les taux de ces derniers étaient néanmoins applicables.

Un arrêt de 2020 de la chambre administrative, confirmé par le Tribunal fédéral, devait au contraire être appliqué par analogie, ce qui conduisait à retenir comme applicables les taux prévus par la lettre-circulaire. La contribuable avait du reste indiqué elle-même, dans sa déclaration 2015, que les taux d'intérêt pour les prêts de D______ étaient excessifs, ce en conformité avec le ruling du 4 décembre 2015. Elle avait donc appliqué les taux de la lettre-circulaire 2015 dans sa déclaration fiscale, mais avait ensuite changé d'avis en formant réclamation contre la taxation pourtant effectuée selon sa propre déclaration.

19) Par acte posté le 18 décembre 2020, A______ a également interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI, concluant à l'annulation des bordereaux de taxation du 13 octobre 2016, à la constatation qu'un taux d'intérêt de 4,66 % sur le prêt de D______ était commercialement justifié et à l'admission des intérêts de CHF 4'434'569.- (soit 4,26 %) comptabilisés en 2015, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Elle avait documenté de manière appropriée le taux d'intérêt effectif sur le prêt D______ au moyen d'études à caractère économique reconnues et dont les développements étaient précis et étayés.

Les prêts D______ étaient des prêts subordonnés, sans garantie, en CHF, et dont la maturité était de cinq ans renouvelable. Le prêt E______ était un prêt garanti de rang senior, en CHF, renouvelable tous les trois mois, et avec conclusion d'un contrat Swap à titre de couverture. Le prêt E______ ne pouvait être considéré comme un comparable interne fiable. Par conséquent, en conformité avec les principes directeurs de l'OCDE, elle s'était appuyée sur des bases de données externes afin de trouver des comparables (externes) appropriés. La base de données « DealScan » était la source d'informations la plus importante et la plus fiable s'agissant du marché mondial des prêts commerciaux.

Même à considérer le prêt E______ comme point de départ pour la détermination du prêt D______, le taux de pleine concurrence correspondant serait plus élevé que 1,94 %, dès lors qu'il faudrait l'ajuster pour sa maturité, sa séniorité et les garanties qui lui étaient attachées, tous ajustements qui auraient pour effet d'ajouter des primes de risque au taux du prêt et augmenteraient ledit taux. Économiquement, l'application d'un taux plus élevé sur le prêt D______ subordonné, sans garantie et avec une maturité plus élevée par rapport au prêt E______ de rang senior garanti semblait évidente. Il fallait aussi relever que lors de l'acquisition de l'immeuble par A______, ayant nécessité le financement par des fonds étrangers, des discussions avaient été conduites par les banques, et il avait été retenu qu'un financement provenant partiellement d'une tierce partie et partiellement de l'actionnaire était approprié pour un certain nombre de raisons économiques.

20) Le 5 février 2021, A______ a conclu au rejet du recours de l'AFC-GE.

En 2015, une offre de financement hypothécaire complémentaire avait également été demandée auprès du F______. L'offre obtenue en octobre 2015 conférait un montant de crédit identique à celui proposé par E______, mais avec des conditions moins favorables. Tant E______ que F______ avaient du reste souhaité maintenir une clause d'amortissement, laquelle avait pu être différée à 2023 par avenant au contrat avec E______. A______ avait donc tout fait pour maximiser son financement hypothécaire auprès d'une banque tierce avec un taux d'intérêt le plus bas possible.

21) Le même jour, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours d’A______.

A______ avait d'abord obtenu les prêts chirographaires auprès de son actionnaire D______, et seulement ensuite le prêt hypothécaire auprès d'une banque, alors qu'elle devait chercher à se financer en priorité au moyen d'un prêt hypothécaire selon la jurisprudence.

Le taux du prêt E______ ne pouvait être retenu comme déterminant, dès lors qu'il avait été accordé après qu’A______ se fut endettée auprès de son actionnaire à hauteur de plus de CHF 129'000'000.-. Si elle avait d'abord conclu le contrat avec E______, le taux eût donc nécessairement été plus bas, une banque examinant le rapport entre les passifs et les actifs avant d'octroyer un éventuel prêt.

22) Invitées à formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, les parties y ont renoncé, si bien que la cause a été gardée à juger le 26 mars 2021.

1) Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi sur la procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 145 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11).

2) Le présent litige porte sur le point de savoir si la recourante, en obtenant de la holding (son actionnaire unique) trois prêts à un taux d'intérêt moyen de 4,25 % en 2015, a procédé à une distribution dissimulée de bénéfice sous la forme d'intérêts excessifs.