Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame A______
représentée par Inclusion Handicap Conseil juridique, soit pour elle
Monsieur Cyril Mizrahi, mandataire

contre

HOSPICE GÉNÉRAL

51) Par arrêt du 14 avril 2022 (8C_633/2021), le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de Mme A______ et renvoyé le dossier à la chambre de céans pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Pour le surplus, le recours a été rejeté.

Les faits que l'intéressée avait allégués et qu'elle avait offert de prouver par-devant la chambre administrative, à savoir les propos ressentis comme du « racisme anti-handicapés » qu'aurait tenus en septembre 2019 le Dr F______ à la Dre H______ au sujet de Mme A______, de l'existence d'une pratique administrative de l'hospice consistant à engager le personnel pérenne avec le statut d'auxiliaire, puis à le nommer s'il donnait satisfaction, et enfin du fait que l'hospice recherchait activement des assistants sociaux au mois de juin 2020, que l'intéressée avait postulé pour les postes vacants et que l'hospice aurait donc pu prolonger les rapports de travail, conformément à sa pratique, étaient de nature à influer sur la décision à rendre, dans la mesure où il pourrait en résulter que l'hospice se serait écarté, en raison de préjugés liés au handicap de l'intéressée, d'une pratique administrative qui l'aurait conduit à engager cette dernière à titre pérenne après trois ans comme auxiliaire.

C'était donc en violation du droit d'être entendue de Mme A______ que la chambre administrative avait rejeté ses réquisitions tendant à l'audition comme témoin de sa médecin traitante, qui pourrait établir les propos tenus par le médecin-conseil de l'hospice, et à la production des pièces qui permettraient d'établir une pratique administrative qu'elle avait considéré à tort comme d'emblée non pertinente du fait que l'intéressée n'avait selon le droit cantonal aucun droit à la prolongation de son contrat ni à être engagée dans un autre poste au sein de l'hospice.

S'il devait s'avérer que c'était en raison de préjugés liés au handicap de Mme A______ (en lien éventuellement avec sa grossesse) que l'hospice s'était écarté d'une pratique administrative consistant à nommer fonctionnaires les auxiliaires ayant occupé un poste sans interruption depuis trois ans s'ils donnaient satisfaction – étant précisé que l'hospice ne contestait pas que des postes correspondant à son profil étaient ouverts au moment de son départ, qui avait alors recouvré une capacité de travail de 50 % –, cela serait de nature à constituer une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et des art. 5 et 27 § 1, voire au sens de l'art. 3 al. 2 LEg. Il y aurait alors lieu d'examiner les conséquences juridiques d'un tel constat, étant rappelé que Mme A______ avait conclu principalement à sa réintégration au sein du personnel de l'hospice avec les aménagements raisonnables nécessaires et subsidiairement au paiement d'une indemnité correspondant à vingt-quatre mois de traitement.

52) Le 9 mai 2022, l'hospice a rappelé à la chambre administrative qu'il avait formulé une offre de preuve dans son courrier du 14 janvier 2021 et qu'il maintenait sa demande d'audition des témoins clés.

Il sollicitait également la production par Mme A______ d'une éventuelle décision la concernant de l'AI.

53) Le 9 mai 2022 également, le juge délégué a imparti un délai aux parties pour se déterminer sur les suites à donner à l'arrêt du Tribunal fédéral précité. L'hospice était également invité à se déterminer en particulier sur l'existence de la pratique administrative alléguée et à lui fournir toutes pièces utiles y relatives.

54) Le 9 juin 2022, l'hospice a demandé, à titre préalable, la production du dossier intégral de Mme A______ auprès de l'AI pour connaître sa capacité de travail au moment de la fin de son contrat et à ce jour, puisque l'intéressée demandait sa réintégration. Une comparution personnelle des parties devait être ordonnée, ainsi que l'audition des témoins clés listés dans son courrier du 14 janvier 2021 et celle de l'infirmière du SSP.

Deux documents figuraient sur l'intranet de l'hospice dans le « Fil rouge », guide destiné à l'ensemble du personnel. Il s'agissait de documents intitulés « Catégories de personne et fonctions permanentes et non-permanente » ainsi que « Engagement d'un auxiliaire ». Cela ne concernait toutefois par l'intéressée qui n'était pas au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée.

Après d'importantes recherches, les RH avaient retrouvé un document datant de 2018 intitulé « engager un CDI, qu'est-ce que ça change par rapport à engager en contrat auxiliaire ? », ainsi qu'un message explicatif de la responsable RH envoyé le 25 septembre 2018, concernant les décisions de « fixation » d'auxiliaires engagés sur des postes pérennes à prendre entre décembre 2018 et janvier 2019. Le terme de « fixation » concernait le passage d'un contrat d'auxiliaire à un contrat de durée indéterminée.

Le poste d'assistance sociale au service « Point jeunes » avait été ouvert par erreur, ce dont l'intéressée avait été informée le 22 juin 2020 à la suite de sa candidature. Pour le poste au CAS de L______, sa candidature n'avait pas été retenue, selon un courriel adressé le 17 juillet 2020.

L'hospice a joint à ses explications des pièces.

55) Le 10 juin 2022, Mme A______ a demandé à ce que sa médecin traitante, la Dre H______, soit entendue comme témoin. Elle se réservait le droit de formuler des réquisitions de preuve complémentaires une fois que l'hospice aurait produit les documents relatifs à sa pratique administrative.

56) En réponse à un courrier du juge délégué annonçant qu'une audience d'enquête serait ordonnée avec l'audition de la Dre H______ et de deux autres témoins, l'hospice a demandé, le 10 août 2022, à ce que le Dr F______ soit convoqué.

57) Le 26 août 2022, Mme A______ a relevé que les pièces jointes à l'écriture de l'hospice du 9 juin 2022 démontraient la pratique administrative adoptée par l'employeur. L'audition du membre de la commission du personnel de l'hospice ne se justifiait donc plus.

58) Le 28 septembre 2022, la chambre administrative a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes.

a. La Dre H______ ne se souvenait plus du contenu de l'appel téléphonique avec le Dr F______ le 27 septembre 2019, mais l'échange avait été vif. La maladie de Mme A______ était stable depuis 2019, si bien qu'elle était apte à travailler à un taux réduit dans un environnement adapté.

La position de départ du Dr F______ était de ne pas vouloir un retour au travail de Mme A______. Le motif, du moins officiellement, était la protection de l'intéressée et des bénéficiaires de l'hospice. Toutefois, pour la Dre H______, elle ne voyait pas le danger que sa patiente pouvait courir en restant quelques heures derrière un écran d'ordinateur. Elle et le Dr F______ étaient toutefois d'accord sur le fait que Mme A______ ne pourrait plus travailler à 100 %.

Elle n'était pas d'accord avec l'avis du Dr F______, formulé dans son courrier de réponse du 26 septembre 2019, selon lequel Mme A______ serait anosognosique.

Selon la perception qu'elle avait eu de son échange avec le Dr F______, le handicap de Mme A______ l'inquiétait beaucoup et le dérangeait, il ne voulait prendre aucune responsabilité de la remettre au travail.

Elle avait signé les certificats d'arrêts de travail entre octobre 2019 et mars 2020 attestant une incapacité de travail à 100 %. Ce taux ne correspondait pas à ce qu'elle aurait préconisé mais cela avait été dicté par le fait que sa patiente était en rééducation et que l'hospice ne souhaitait pas son retour au travail à cette époque. Un retour au travail n'était possible que dans des locaux aménagés. Cela correspondait également à la position du Dr F______.

Elle n'avait pas reçu les conclusions de l'AI. En 2021, sa patiente lui avait dit qu'elle avait obtenu l'AI à 100 %. Dans la situation qui était la sienne actuellement, elle préconisait un retour au travail à raison de trois fois quatre heures par semaine pour commencer. Elle pensait qu'un 50 % était possible dans des locaux adaptés.

Elle a déposé en audience deux courriers qu'elle avait adressés les 23 et 30 septembre 2019, le premier au Dr F______, le second aux HUG avec copie au Dr F______. Elle a également remis un courrier que le Dr F______ lui avait adressé le 26 septembre 2019.

b. Le Dr F______ n'avait pas souvenir que les échanges téléphoniques avec la Dre H______ aient été houleux. Il démentait avoir déclaré que Mme A______ faisait désordre dans les locaux et choquait. Le 2 octobre 2019, l'intéressée l'avait appelé et lui avait dit qu'elle se sentait discriminée et avait l'impression que sa présence n'était pas souhaitée au travail. Il avait rapporté ces propos à la Dre H______ par téléphone.

À l'issue de son congé maternité, il n'avait pas d'idée préconçue sur la capacité de Mme A______ à reprendre le travail. L'évaluation devait permettre de faire un bilan de l'impact de sa maladie sur ses capacités psychiques et cognitives. Il avait par trois fois, les 12 décembre 2019, 18 février et 12 mai 2020, validé sa capacité de travail selon des courriers adressés au SSP.

Selon ses notes prises à la suite de l'échange téléphonique du 4 septembre 2019 avec la Dre H______, c'était cette dernière qui lui avait rapporté que leur patiente était anosognosique et minimisait ses difficultés. Il avait également constaté cela le 29 août 2019 lors d'un entretien avec Mme A______.

Il n'était pas responsable de la suite qu'avait donnée l'employeur à ses préavis.

Il a déposé les trois courriers précités.

c. L'hospice a maintenu sa demande d'audition de l'infirmière du SSP et du commis administratif qui côtoyait régulièrement Mme A______.

d. Le juge délégué a informé les parties qu'une nouvelle audience serait fixée pour réentendre la Dre H______ sur les contradictions constatées avec les déclarations du Dr F______ et pour une comparution personnelle des parties. De plus, un délai a été imparti à l'hospice pour qu'il communique les statistiques des auxiliaires stabilisés entre 2017 et 2021.

59) En réponse à un courrier du juge délégué du 14 octobre 2022 demandant à Mme A______ si elle maintenait la demande d'audition de la Dre H______ compte tenu de son agenda, la recourante l'a informé, le 18 octobre 2022, qu'elle renonçait à la réaudition de sa médecin traitante.

60) Le 20 octobre 2022, l'hospice a communiqué une note explicative concernant les « statistiques des auxiliaires qui [avaient] été stabilisés entre 2017 et 2021 ».

61) a. Lors de l'audience de comparution personnelles des parties du 26 octobre 2022, Mme A______ a confirmé que la Dre H______ lui avait rapporté les propos du Dr F______ selon lesquels elle faisait désordre dans les locaux et qu'elle choquait.

Elle avait suivi les avis de l'hospice, notamment la rééducation, mais son employeur ne lui avait jamais laissé la chance de revenir et de faire ses preuves. Elle était consciente que la reprise devait se faire petit à petit. Elle bénéficiait déjà d'un bureau adapté, elle avait besoin d'un clavier monomanuel et de toilettes adaptées sur son lieu de travail, ce qui n'était pas le cas dans le CAS où elle travaillait.

De son point de vue, son retour au travail, en télétravail, en juin 2020 s'était bien passé. Elle n'était jamais tombée au travail et n'avait pas bénéficié d'aide de collègues dans ses tâches administratives et bureautiques. Jusqu'à son départ pour cause de grossesse, cela se passait bien au travail et avec ses collègues. Elle s'était sentie discriminée à partir du moment où la Dre H______ lui avait rapporté les propos litigieux du Dr F______. Elle avait l'impression qu'elle avait dû le choquer, il avait alors empêché d'une manière ou d'une autre son retour au travail. Si elle n'avait pas été handicapée, elle aurait pu revenir au travail comme n'importe quelle autre maman.

Actuellement, elle ne travaillait pas et n'avait pas fait de recherches récemment. Elle ne se sentait pas très bien avec ce qui s'était passé à l'hospice. Cela avait été très dur pour elle. Durant cette période, elle avait eu un deuxième enfant.

L'observation professionnelle demandée par l'AI avait été faite aux EPI à 50 % sous forme de stage en septembre 2020. Un rapport avait été établi.

L'AI avait rendu une décision lui octroyant une rente à 100 %, officiellement à partir du 1^er janvier 2020, mais dans les faits, elle n'avait eu une rente qu'à partir du mois d'avril 2021.

b. La responsable des ressources humaines de l'hospice a expliqué qu'avant 2018, une bonne partie des personnes engagées dans des fonctions de terrain l'étaient sous forme de contrat d'auxiliaire, pour des motifs de prévision budgétaire.

Fin 2018, la question de la « fixation » (transformation en un contrat de durée indéterminée) de Mme A______ s'était posée. Le responsable de l'unité dans laquelle elle travaillait ne l'avait pas proposée car il avait des doutes sur certains aspects de ses prestations et avait noté un report de responsabilités sur les secrétaires sociales. Cela avait été formalisé dans le courrier du 29 mars 2019. Une « fixation » supposait une évaluation récente et positive, ce qui n'était pas le cas. Il s'agissait en outre d'un contrat de durée déterminée à durée maximale.

Durant la période entre l'annonce à Mme A______ de la fin de son contrat (fin février 2020) et son échéance (fin juin 2020), celle-ci était toujours en arrêt de travail à 100 %. Il n'y avait pas eu de certitude d'une reprise et à ses éventuelles conditions. À trois mois de la fin d'un contrat, il était correct de faire part du positionnement de l'employeur par rapport à la fin des rapports de service. Le certificat de reprise de travail ne datait que du 11 mai 2020 à 20 % et le temps avait été insuffisant pour procéder à l'évaluation de Mme A______.

La prolongation de son contrat de travail aurait débouché sur le délai maximum de trente-six mois lors duquel l'employeur doit décider de nommer fonctionnaire ou non la personne.

L'hospice a persisté à demander la production des décisions de l'AI.

c. Le juge délégué a fixé un délai au 11 novembre 2022 aux parties pour produire d'éventuelles pièces complémentaires et faire part de demandes éventuelles par rapport aux statistiques produites et un délai au 16 décembre 2022 pour remettre leurs observations finales, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.

62) Le 11 novembre 2022, Mme A______ a indiqué ne pas avoir de pièces complémentaires à produire et ne pas avoir de demandes concernant les statistiques fournies par l'hospice.

63) Le 15 décembre 2022, l'hospice a persisté dans ses conclusions.

Il avait été admis par la chambre administrative et le Tribunal fédéral que le contrat auquel était soumise Mme A______ avait pris fin ipso jure le 30 juin 2020, dans la mesure où il s'agissait d'un contrat de durée déterminée.

Les propos prêtés au Dr F______ n'avaient pas été établis par les enquêtes. Dès septembre 2019, il avait envisagé la reprise du travail de l'intéressée, ce que les pièces du dossier confirmaient. En outre, toutes les mesures préconisées par le Dr F______ avaient visé la sécurité et la protection de Mme A______, ce que la chronologie du dossier et les documents démontraient. Il avait correctement tenu son rôle de médecin-conseil.

En septembre 2018, le souhait de la direction de l'action sociale avait été d'engager, pour les postes pérennes, tous les nouveaux collaborateurs en contrat à durée indéterminée et de « fixer » les collaborateurs alors sous contrat d'auxiliaire en leur proposant un contrat de durée indéterminée pour autant que la qualité de leurs prestations réponde aux attentes institutionnelles. Le supérieur hiérarchique de Mme A______ n'avait pas proposé cette fixation à cette époque. Ayant débuté dans son équipe au mois de juillet 2018, il avait alors peu de recul pour l'évaluer. Il avait en outre formalisé le 29 mars 2019 ses préoccupations quant à la capacité de l'intéressée à faire face à sa charge d'assistante sociale.

Ultérieurement, l'hospice n'avait pas pu se positionner dans la mesure où Mme A______ n'avait repris son activité professionnelle que le 28 mai 2020 en télétravail, soit un mois avant la fin de son contrat. En juin 2017, elle s'était vu proposer les mêmes conditions contractuelles que la presque totalité des personnes engagées à cette période au service de l'action sociale de l'hospice. Dix personnes, dont la recourante, n'avaient pas été « fixées » pendant la première étape de la nouvelle pratique (entre décembre 2018 - janvier 2019), ce qui démontrait que la démarche n'était pas automatique mais appuyée sur des évaluations de prestations. Par la suite, cinq personnes n'avaient pas été « fixées », ce qui prouvait que l'évaluation des prestations avait été maintenue dans le temps. Entre 2018 et 2021, neuf personnes au bénéfice d'un contrat à durée maximale avaient quitté l'institution parce que cette dernière avait considéré qu'elles ne réunissaient pas les conditions pour une « fixation », faute d'évaluations positives.

Les différents échanges entre tous les intervenants médicaux concernés prouvaient que l'hospice n'avait jamais cherché à écarter Mme A______ de son poste mais qu'il était tributaire de son médecin-conseil et du positionnement de l'AI. Il ressortait d'ailleurs des enquêtes que l'intéressée bénéficiait désormais d'une rente AI à 100 %. Il fallait donc en déduire que son incapacité de travail avait été considérée comme complète, ce qui confortait la position médicale du Dr F______.

Différentes démarches et adaptations avaient été entreprises par l'hospice pour le retour de la recourante, qui n'avait en aucun cas été exclu.

Une prolongation de son contrat de travail n'aurait pas été possible puisque la relation de service avait atteint la durée maximale de trente-six mois à cette date et que les prestations auraient dû être évaluées positivement.

Il n'y avait pas eu de discrimination à l'embauche pour les deux postes auxquels elle avait postulé en juin 2020. À cette époque, l'hospice ignorait toujours sa capacité de travail, puisque l'AI n'avait pas statué. Cette capacité était déjà vraisemblablement nulle vu la décision de l'AI.

Compte tenu de ces éléments, il n'y avait eu aucune discrimination à son égard tant dans sa non-confirmation que dans sa non-embauche. La question d'une éventuelle réintégration – qui en tout état serait sans objet vu son incapacité de travail – ou d'une quelconque indemnité ne se posait pas.

Si une telle discrimination devait être retenue, l'hospice demandait qu'un délai lui soit imparti pour se positionner sur les conséquences d'une telle conclusion.

64) Le 16 décembre 2022, Mme A______ a persisté dans ses conclusions.

Les auditions avaient permis d'établir les préjugés du Dr F______.

Il ressortait des statistiques produites par l'hospice que sur un total de cinquante-sept auxiliaires au bénéfice d'un contrat à durée maximale, cinquante-cinq (sic) avaient été « fixés en CDI », soit 91.2 %.

L'hospice avait connaissance de sa grossesse au moment où cet exercice de fixation avait été mené. L'argument selon lequel son travail n'avait pas pu être évalué n'était guère convaincant dans la mesure où l'employeur demeurait le même. Les EAFO, toutes positives, auraient dû être prises en considération, étant relevé que la dernière était récente.

Les documents produits par l'hospice établissaient la pratique administrative consistant à nommer les auxiliaires donnant satisfaction dans leur travail, ce qui était son cas. Si elle n'avait pas été « fixée » suite au changement de pratique survenu fin 2018, c'était uniquement en raison de sa grossesse ainsi que de son état de santé. Elle avait rendu vraisemblable cette discrimination à raison du sexe et l'hospice n'était pas parvenue à apporter la preuve que tel n'était pas le cas.

Aucune mesure pour faciliter les échanges avec les collègues ne semblait avoir été mise en place, son supérieur hiérarchique se limitant à lui « reprocher » de ne pas pouvoir se déplacer pour aller à la rencontre de ses collègues. En contradiction avec les obligations de la CDPH, l'hospice n'avait aucunement cherché avec elle comment son poste aurait pu être adapté à ses limitations et à sa capacité de travail, se cantonnant de dire que son contrat arrivait à son terme.

Les statistiques et les pièces figurant au dossier démontraient que sans son handicap et sa grossesse, compte tenu de ses évaluations précédentes, les relations de travail se seraient poursuivies.

65) Le 16 janvier 2023, Mme A______ s'est déterminée spontanément sur l'écriture de l'hospice.

Même en admettant avec l'hospice que le cahier des charges d'une assistante sociale était « lourd », il n'en demeurait pas moins qu'il s'agissait d'un travail de bureau, compatible avec son état de santé.

Les difficultés à se mouvoir n'empêchaient pas de recevoir les personnes en grandes difficultés socio-économiques ou médicales. Il était regrettable que l'institution d'aide sociale à Genève ne se rende pas compte qu'un handicap pouvait constituer une force pour exercer la profession d'assistante sociale.

Ce n'était qu'après l'annonce de sa grossesse et après une période d'incapacité de travail à 50 % que des « préoccupations » avaient soudainement surgi auprès du supérieur hiérarchique de l'époque.

Le recours systématique et généralisé par l'hospice à l'engagement d'auxiliaires n'était pas conforme à la loi, d'où d'ailleurs l'exercice de « fixation » pour régulariser cette situation.

La décision de l'AI ne se prononçait pas sur la capacité de travail. Il ne se justifiait donc pas de la produire.

Si l'hospice estimait qu'une évaluation était nécessaire, il aurait dû ne pas appliquer la LPAC et prolonger son contrat de travail au-delà de trente-six mois. Son refus d'aménagement était contraire au droit international et fédéral.

Ne travaillant plus pour l'hospice depuis le 30 juin 2020, elle n'avait plus accès aux offres d'emploi internes. De plus, le Tribunal fédéral avait retenu que des postes correspondant à son profil étaient ouverts au moment de son départ et qu'elle avait recouvré une capacité de travail de 50 %, constatations qui liaient la chambre administrative.

66) Sur ce, la cause est restée gardée à juger.

2) a. Le présent arrêt fait suite à celui du Tribunal fédéral 8C_633/2021 précité renvoyant la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

En application du principe de l’autorité de l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l’autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée par celui-ci est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l’arrêt du Tribunal fédéral. Elle est ainsi liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le Tribunal fédéral et par les constatations de fait qui n’ont pas été attaquées devant lui ou l’ont été sans succès. La motivation de l’arrêt de renvoi détermine dans quelle mesure la cour cantonale est liée à la première décision, décision de renvoi qui fixe aussi bien le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique (arrêt du Tribunal fédéral 6B_904/2020 du 7 septembre 2020 consid. 1.1 et les références citées ; ATA/8/2023 du 10 janvier 2023 consid. 2a et l'arrêt cité).

b. En l’espèce, le Tribunal fédéral a renvoyé le dossier à la chambre de céans pour qu'elle instruise trois points, à savoir les propos ressentis comme du « racisme anti-handicapés » qu'aurait tenus en septembre 2019 le Dr F______ à la Dre H______ au sujet de la recourante, l'existence d'une pratique administrative de l'intimé consistant à engager le personnel pérenne avec le statut d'auxiliaire, puis à le nommer s'il donne satisfaction, et enfin la recherche active d'assistants sociaux au mois de juin 2020.

3) L'intimé demande la production du dossier AI de la recourante, ainsi que l'audition de différents témoins dont celle de l'infirmière du SSP et d'un collègue de travail de l'intéressée qui avait dû la relever suite à deux chutes et qui avait répondu à ses sollicitations pour des tâches administratives dures à des limitations physiques.

a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2). En outre, il n'implique pas le droit à une audition orale ni à l’audition de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).

b. En l'occurrence, la chambre administrative a entendu la Dre H______ et le Dr F______ afin qu'ils apportent des éléments sur les propos qu'aurait tenus ce dernier en septembre 2019. Elle a également tenu une audience de comparution personnelle des parties, au cours de laquelle celles-ci ont pu s'exprimer notamment sur ces propos ainsi que sur les postulations que la recourante a faites en juin 2020. Elle a enfin recueilli les statistiques des auxiliaires qui ont été stabilisés entre 2017 et 2021.

La chambre de céans a donc respecté en tous points le cadre posé par le Tribunal fédéral dans son arrêt de renvoi.

En outre, compte tenu des éléments apportés dans le cadre de ces mesures d'instruction complémentaires et du fait que l'AI a reconnu la recourante invalide à 100 % depuis le 1^er janvier 2020, les pièces requises par l'hospice ainsi que les autres témoignages demandés ne sont pas relavants pour l'issue du litige, comme cela ressort des considérants qui suivent. Le dossier contient ainsi tous les éléments pertinents nécessaires pour statuer en toute connaissance de cause sur les griefs invoqués.

Partant, les demandes d'actes d'instruction seront rejetées.

4) La recourante soutient que son droit d'être entendue a été violé, dans la mesure où le dossier que l'hospice lui a remis le 15 avril 2020 n'était pas complet.

a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2016 du 9 février 2017 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/917/2016 du 1^er novembre 2016 consid. 4a et les arrêts cités).

La violation du droit d'être entendu doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF 141 V 495 consid. 2.2 ; 140 I 68 consid. 9.3 ; 135 I 279 consid. 2.6.1). Une réparation devant l'instance de recours est possible si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_302/2018 du 14 mars 2019 consid. 2.1). La réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 126 I 68 consid. 2). Elle peut se justifier en présence d'un vice grave notamment lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; ATA/1021/2020 du 13 octobre 2020 consid. 4a ; ATA/1152/2019 du 19 juillet 2019 consid. 2c et les arrêts cités). Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/1021/2020 précité consid. 4a ; ATA/1152/2019 précité consid. 2c et les arrêts cités).

b. En l'occurrence, il n'est pas contesté par l'intimé que trois pièces n'ont pas été transmises à la recourante le 15 avril 2020.

Il s'agit d'un courriel aux termes duquel la recourante avait été choisie en 2018 en lieu et place d'une autre candidate. La chambre de céans ne perçoit pas en quoi le contenu de ce courriel aurait eu une influence décisive dans le cadre du litige, et la recourante ne l'explique d'ailleurs pas.

Le deuxième document est un courriel du SSP adressé au médecin-conseil de l'hospice le sollicitant pour un bilan d'aptitude dans le cadre de la grossesse de la recourante. Il y est également fait état de la chute dans les toilettes, du fait que ses collègues avaient dû la relever, de la circonstance qu'elle n'arrivait plus à écrire à l'ordinateur et qu'elle disposait d'un commis administratif pour l'assister dans ses tâches. La recourante avait connaissance du contenu de ce courriel, puisqu'il ressort de son courrier du 4 octobre 2019 à l'hospice qu'elle contestait ces éléments. En outre, ses difficultés à écrire à l'ordinateur lui étaient connues, puisque le rapport du Dr I______ du 18 février 2020 produit par la recourante évoque la question d'un clavier mono-manuel, de sorte qu'également sur ce point l'intéressée n'est pas fondée à se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendue.

Enfin, la dernière pièce est un échange de courriels à propos d'une attestation médicale concernant les personnes vulnérables durant la pandémie Covid-19. Comme le souligne à juste titre l'intimé, la position du Dr F______ à ce propos était connue de la recourante puisqu'il ressort de l'échange de courriels entre les RH de l'hospice et son mandataire que cette attestation n'était pas suffisante pour une reprise de travail.

Au vu de ces éléments, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé, ce d'autant moins que la recourante a pu prendre connaissance de ces pièces dans le cadre de la procédure.

Le grief sera écarté.

5) La recourante soulève le grief de l'établissement et de la constatation incomplète et inexacte des faits pertinents. Elle reproche à l'intimé d'avoir retenu, dans la décision litigieuse, que l'arrêt de travail préconisé le 7 février 2019 par le Dr F______ l'avait été avec son accord et celui de son gynécologue. En outre, les arrêts de travail à 100 % prononcés par sa médecin traitante entre le 1^er octobre 2019 et le 17 mars 2020 l'avaient été pour lui permettre d'effectuer la rééducation et l'évaluation demandées par le médecin-conseil de l'intimé. Il était par ailleurs contraire à la vérité que la reprise du travail « dans un lieu adapté et aménagé » n'ait « pas pu avoir lieu comme prévu, compte tenu de la décision de l'office AI qui indiquait qu'un stage obligatoire devait être effectué ». Enfin et contrairement à ce qu'indiquait la décision entreprise, la reprise en télétravail aurait été possible avant le 12 mai 2020, date du certificat médical émis par sa médecin traitante.

a. Selon l'art. 19 LPA, l'autorité établit les faits d'office. Elle n'est pas limitée par les allégués et les offres de preuves des parties. À teneur de l'art. 20 al. 1 LPA, l'autorité réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties. Elle recourt s'il y a lieu aux moyens de preuve énumérés à l'art. 20 al. 2 LPA, notamment au moyen de documents (let. a).

b. En l'espèce, selon le courrier adressé le 7 février 2019 par le Dr F______ au SSP, la recourante avait convenu, après discussion avec lui le 6 février 2019, qu'elle n'avait pas de capacité de travail dans sa fonction. Elle allait ainsi demander une augmentation de son taux d'incapacité de 50 à 100 %. En outre et par certificat médical du 7 février 2019, son gynécologue avait attesté d'une capacité de travail de 0 % pour une durée indéterminée. Ainsi, l'intimé était en droit de retenir ces faits.

Dans la mesure où il ne ressort pas des différents certificats médicaux émis par la médecin traitante de la recourante entre le 1^er octobre 2019 et le 17 mars 2020 que les arrêts de travail avaient pour but de lui permettre d'effectuer la rééducation et l'évaluation, l'intimé était également en droit de se limiter à faire état des dates des arrêts de travail.

Quand bien même le Dr I______ ainsi que le médecin-conseil de l'intimé ont, le 18 février 2020, proposé une reprise thérapeutique, celle-ci n'a pas pu avoir lieu compte tenu de l'arrêt de travail de la recourante dès le 17 février 2020 selon le certificat médical de sa médecin traitante du 27 février 2020. En outre et comme le retient à juste titre la décision attaquée, l'office AI a demandé, par décision du 9 mars 2020, qu'une observation professionnelle soit mise en œuvre. Au vu de ces éléments, l'intimé pouvait valablement retenir que la reprise thérapeutique n'avait pas pu avoir lieu comme prévu.

Enfin, ce n'est que le 12 mai 2020 que la médecin traitante de la recourante a attesté, par certificat médical, que l'intéressée pouvait retravailler à 20 % jusqu'au 31 mai 2020 puis à 50 %, si bien que la mention de ce fait dans la décision litigieuse est bien attestée par une pièce figurant au dossier.

Pour le surplus et en toute hypothèse, la constatation des faits, en procédure administrative, est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves, qui signifie que le juge forme librement sa conviction, en analysant la force probante des preuves administrées, dont ni le genre, ni le nombre n'est déterminant, mais uniquement la force de persuasion (art. 20 al. 1 LPA ; ATA/109/2021 du 2 février 2021 consid. 12b).

Par conséquent, les remarques et interprétations de la recourante à propos des autres pièces figurant au dossier seront discutées, pour autant qu'elles soient pertinentes pour l'issue du litige, dans le cadre de ses griefs relatifs à l'interdiction de la discrimination des personnes handicapées et de la loi sur l'égalité.

Ce grief sera également écarté.

6) La recourante soutient qu'elle est victime de discrimination en relation avec son handicap physique et de sa grossesse.

7) Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

8) a. Selon l'art. 2 de la loi sur l'Hospice général du 17 mars 2006 (LHG - J 4 07), l'hospice est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique (al. 1), avec siège à Genève (al. 2).

Les relations entre l'hospice et son personnel sont régies, selon l’art. 23 LHG, par la LPAC et par le règlement d’application de la LPAC du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01).

b. Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et de personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC).

À teneur de l'art. 24 LPAC, qui se trouve dans la section 3 – autres membres du personnel – du chapitre II – fin des rapports de service –, lorsqu'un contrat est conclu pour une durée déterminée, les rapports de service prennent fin à l'échéance dudit contrat (al. 1). Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de congé. La personne concernée est entendue par l'autorité compétente ; elle peut demander que le motif de la résiliation lui soit communiqué (al. 2).

Il n'existe pas de droit au renouvellement du contrat de durée déterminée (ATA/560/2020 du 9 juin 2020 consid. 3b ; ATA/398/2012 du 26 juin 2012 consid. 6 ; ATA/840/2003 du 18 novembre 2003 consid. 3a). L'échéance d'un contrat de durée déterminée ne constitue pas un licenciement ou une sanction disciplinaire ; c'est un simple fait objectif qui n'est pas susceptible de recours (ATA/569/2010 du 31 août 2010 consid. 1a). Le courrier par lequel l'employeuse ou employeur rappelle l'échéance du contrat n'est donc pas une décision car il ne crée, ne modifie ou n'annule pas de droits ou d'obligations (ATA/768/2014 du 30 septembre 2014 consid. 2b ; ATA/142/2006 du 14 mars 2006 consid. 3).

c. L'art. 3 LPAC précise qu'il existe au sein de l'administration cantonale genevoise des fonctions permanentes et des fonctions non permanentes (al. 1). Sont permanentes les fonctions exercées par le personnel régulier, fonctionnaires ou employées et employés, pour assurer l'accomplissement des tâches dévolues de façon durable à l'administration ou aux établissements (al. 2). Sont non permanentes les fonctions exercées par les auxiliaires et les agentes et agents spécialisés pour permettre l'accomplissement de tâches dévolues occasionnellement à l'administration ou aux établissements, ou le remplacement temporaire du titulaire d'une fonction permanente (al. 3). Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d'employées et employés, d'auxiliaires, d'agentes et agents spécialisés et de personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC). Selon l'art. 7 LPAC, est une ou un auxiliaire le membre du personnel engagé en cette qualité pour une durée déterminée ou indéterminée aux fins d'assurer des travaux temporaires (al. 1) ; la relation de service ne peut excéder une durée maximale de trois ans ; cette limite ne s'applique pas à l'auxiliaire accomplissant des tâches intermittentes et de très courte durée (al. 2) ; la durée d'engagement est prise en compte comme période probatoire en cas d'accès au statut d'employée ou employé (al. 3). Selon l'art. 47 al. 3 RPAC, l'auxiliaire ayant occupé un poste sans interruption depuis trois ans peut également être nommé.

L'ancienne LPAC du 15 octobre 1987 (aLPAC) ne prévoyait aucune limitation de la durée des rapports de service avec une ou un auxiliaire, qui ne pouvait alors être engagé que pour une durée déterminée. Dans la pratique, des personnes avaient été engagées comme auxiliaires pendant une période beaucoup plus longue que celle qui avait été déterminée, voire pour des tâches permanentes et illimitées (Mémorial du Grand Conseil genevois [MGC] 1997 55/IX 9648; 1996 43/VI 6410). Pour remédier à ces problèmes, il a été proposé, lors de l'adoption de la nouvelle LPAC, d'engager les auxiliaires pour une durée déterminée ou indéterminée, mais n'excédant pas quatre ans (MGC 1996 43/VI 6357), limite qui a finalement été ramenée à trois ans après des discussions avec les syndicats (MGC 1997 55/IX 9672).

Selon la fiche 01.05.01 du Mémento des instructions de l'office du personnel de l'État (ci-après : MIOPE et OPE), un nouveau contrat d'auxiliaire ou son renouvellement s'inscrit dans le cadre restrictif du remplacement des absences de longue durée, du rattachement à un projet ou de gestion d'une surcharge de travail, et ne saurait être utilisé ni pour des motifs d'essai dans une fonction permanente, ni en attente d'une régularisation dans un poste permanent, ni en attente de la régularisation du domicile, dans les cas où ce dernier est imposé à Genève.

Lorsque l'autorité d'engagement maintient artificiellement une employée ou un employé dans un statut d'auxiliaire par des contrats successifs ininterrompus pour éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d'un emploi fixe, elle commet un abus de droit et la personne concernée doit être considérée comme un membre du personnel régulier (ATA/768/2014 précité consid. 2c). Tel était le cas d'une personne ayant été engagée en qualité d'auxiliaire par contrats successifs, avec une brève interruption de deux mois, durant quatre ans, l'autorité ayant sciemment eu recours à ce procédé pour bénéficier de ses compétences pendant une période supérieure à trois ans, tout en la maintenant dans le statut précaire d'auxiliaire (ATA/574/2007 du 13 novembre 2007 consid. 6).

d. Selon l'art. 8 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1) ; nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2). Cette règle interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap de cette personne, si cette mesure ne répond pas à une justification qualifiée (ATF 145 I 142 consid. 5.2). D'après l'art. 8 al. 4 Cst., la loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

L'art. 35 Cst. précise que les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l’ensemble de l’ordre juridique (al. 1). Quiconque assume une tâche de l’État est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation (al. 2). Les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s’y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux (al. 3).

Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa situation sociale, de son orientation sexuelle, de ses convictions ou d’une déficience (art. 15 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00).

e. La CDPH, entrée en vigueur pour la Suisse le 15 mai 2014, prévoit à son art. 5 que les États Parties reconnaissent que toutes les personnes sont égales devant la loi et en vertu de celle-ci et ont droit sans discrimination à l’égale protection et à l’égal bénéfice de la loi (§ 1). Les États Parties interdisent toutes les discriminations fondées sur le handicap et garantissent aux personnes handicapées – soit aux personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l'interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l'égalité avec les autres (art. 1 CDPH) – une égale et effective protection juridique contre toute discrimination, quel qu’en soit le fondement (§ 2). Afin de promouvoir l’égalité et d’éliminer la discrimination, les États Parties prennent toutes les mesures appropriées pour faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés (§ 3).

Selon l'art. 27 § 1 CDPH, les États Parties reconnaissent aux personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres, le droit au travail, notamment à la possibilité de gagner leur vie en accomplissant un travail librement choisi ou accepté sur un marché du travail et dans un milieu de travail ouverts, favorisant l’inclusion et accessibles aux personnes handicapées. Ils garantissent et favorisent l’exercice du droit au travail, y compris pour ceux qui ont acquis un handicap en cours d’emploi, en prenant des mesures appropriées, y compris des mesures législatives, pour notamment l'interdiction de la discrimination fondée sur le handicap dans tout ce qui a trait à l’emploi sous toutes ses formes, notamment les conditions de recrutement, d’embauche et d’emploi, le maintien dans l’emploi, l’avancement et les conditions de sécurité et d’hygiène au travail (let. a), l'emploi des personnes handicapées dans le secteur public (let. g) et faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés aux lieux de travail en faveur des personnes handicapées (let. i).

Sous le titre marginal « définitions », l'art. 2 CDPH dispose qu'on entend par « discrimination fondée sur le handicap » toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le handicap qui a pour objet ou pour effet de compromettre ou réduire à néant la reconnaissance, la jouissance ou l'exercice, sur la base de l'égalité avec les autres, de tous les droits de l'homme et de toutes les libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel, civil ou autres; la discrimination fondée sur le handicap comprend toutes les formes de discrimination, y compris le refus d'aménagement raisonnable. Toujours selon l'art. 2 CDPH, on entend par « aménagement raisonnable » les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n'imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l'exercice, sur la base de l'égalité avec les autres, de tous les droits de l'homme et de toutes les libertés fondamentales.

L’interdiction de discrimination de l’art. 5 § 1 CDPH est directement justiciable, ce que reconnaît explicitement le Conseil fédéral dans son Message relatif à la CDPH (arrêt du Tribunal fédéral 8C_390/2019 du 20 septembre 2019 consid. 6.3.2). Elle peut donc être invoquée par toute personne handicapée dans un cas d’espèce, indépendamment du domaine dans lequel la discrimination a eu lieu, et également lorsque la discrimination consiste en un refus d’aménagements raisonnables (ATA/35/2019 du 15 janvier 2019 consid. 9b ; Le cadre conventionnel et constitutionnel du droit de l’égalité des personnes handicapées, Caroline HESS-KLEIN, in L'égalité des personnes handicapées : principes et concrétisation, 2017, p. 23).

f. La loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées du 13 décembre 2002 (LHand - RS 151.3) a pour but de prévenir, de réduire ou d’éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. Elle crée des conditions propres à faciliter aux personnes handicapées la participation à la vie de la société, en les aidant notamment à être autonomes dans l’établissement de contacts sociaux, dans l’accomplissement d’une formation ou d’une formation continue et dans l’exercice d’une activité professionnelle (art. 1 al. 1 et 2 LHand).

Il y a inégalité lorsque les personnes handicapées font l’objet, par rapport aux personnes non handicapées, d’une différence de traitement en droit ou en fait qui les désavantage sans justification objective ou lorsqu’une différence de traitement nécessaire au rétablissement d’une égalité de fait entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées fait défaut (art. 2 al. 2 LHand).

g. Selon l'art. 5 al. 3 de la loi sur l’intégration des personnes handicapées du 16 mai 2003 (LIPH - K 1 36), les services de l'État, les communes et les institutions de droit public, ainsi que les concessionnaires de services publics, sont tenus d'apporter leur appui pour le placement dans leurs services des personnes handicapées.

h. La LEg a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg). Les dispositions en matière d'égalité dans les rapports de travail s'appliquent aux rapports de travail régis par le droit privé et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg).

À teneur de l'art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (al. 2).

Une discrimination est dite directe lorsqu'elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s'appliquer qu'à l'un des deux sexes et qu'elle n'est pas justifiée objectivement. La discrimination est en revanche qualifiée d'indirecte lorsque le critère utilisé pourrait s'appliquer à l'un ou l'autre sexe, mais qu'il a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d'un sexe par rapport à l'autre, sans être justifié objectivement (Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 concernant la loi sur l'égalité, in FF 1993 I 1163 ss, spéc. p. 1210 ; ATF 142 II 49 et la jurisprudence citée ; ATF 124 II 409 consid. 7 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_605/2016 du 9 octobre 2017 consid. 6.1 ; Claudia KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, n. 139 ss ad art. 3 LEg).

La doctrine et la jurisprudence retiennent que le refus d'engager de façon permanente une employée au bénéfice d'un contrat de travail de durée déterminée peut être qualifié de discriminatoire s'il intervient après que celle-ci a annoncé être enceinte (Karine LEMPEN, in Gabriel AUBERT/Karine LEMPEN [éd.], Commentaire de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, 2011, n. 11 ad. art. 3 LEg p. 43 ; Tribunal administratif du canton de Lucerne du 13 mars 2001V 95 245).

En cas de discrimination lors de la création de rapports de travail, l’art. 5 al. 2 LEg, est applicable. En recourant directement contre la décision de refus d’embauche, les personnes dont la candidature n’a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit à une indemnité (art. 13 al. 2 LEg).

Selon l'art. 5 LEg, lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le CO, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité par l’employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit (al. 2). En cas de discrimination portant sur un refus d’embauche, l’indemnité prévue à l’al. 2 n’excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire (al. 4 1^ère phr.).

L'art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d'en apporter la preuve. L'art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d'une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu'il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l'existence d'une telle discrimination par l'apport d'indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve stricte qu'elle n'existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1 ; 130 III 145 consid. 4.2 et 5.2 et les références). À teneur de l'art. 6 LEg 2^ème phr. LEg, l'allègement du fardeau de la preuve s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette dernière disposition que l'allègement du fardeau de la preuve ne s'applique pas à l'embauche (arrêts du Tribunal fédéral 8C_821/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3.3 ; 2A.329/2002 du 14 janvier 2003, consid. 3 avec les références de doctrine). Il n'en reste pas moins que la preuve d'une discrimination à l'embauche est excessivement difficile à rapporter. Le juge devra donc le plus souvent se satisfaire d'une vraisemblance prépondérante (Jean-Philippe DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: L'égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail 1996-2016 : 20 ans d'application de la LEg, Dunand/Lempen/Mahon [éd.], p. 50 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_719/2021 du 4 octobre 2022 consid. 2.4). Le contenu de l'offre d'emploi, la motivation écrite du refus d'embauche, un comportement contradictoire de l'employeur peuvent constituer autant d'indices pertinents (Jean-Philippe DUNAND, op. cit., p. 52).

i. S'agissant de l'état de santé, l'art. 5 RPAC prévoit que le membre du personnel doit jouir d'un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (al. 1). Il peut en tout temps être soumis à un examen médical pratiqué sous la responsabilité du service de santé du personnel de l'État (al. 2). Suite à un examen médical, le médecin-conseil remet une attestation d’aptitude, d’aptitude sous conditions ou d’inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation (al. 3).

j. Selon l'art. 54 al. 3 RPAC, lorsqu'une absence a dépassé quarante-cinq jours ininterrompus pour des raisons médicales, la hiérarchie signale le cas au médecin-conseil de l'État. Ce dernier peut prendre contact avec le médecin traitant du membre du personnel et décide de toutes mesures pour respecter tant la mission du médecin traitant que l'intérêt de l'État. Le médecin-conseil de l'État établit une attestation d'aptitude, d'aptitude sous conditions ou d'inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation.

Selon la jurisprudence relative à l'art. 54 al. 3 RPAC, il découle de cette disposition une obligation pour les médecins du service de santé du personnel de l'État de signaler toute situation problématique affectant l'aptitude d'un collaborateur à remplir la fonction pour laquelle il a été engagé, à défaut de quoi l'État risquerait lui-même de se voir reprocher de ne pas être intervenu pour protéger la santé de l'agent public concerné (ATA/838/2019 du 30 avril 2019 consid. 3d et les arrêts cités).

Le rôle du médecin-conseil consiste à aborder la question de l'aptitude au travail sous un angle plus large qu'un médecin psychiatre par exemple, puisque son examen peut porter sur tous les aspects médicaux en lien avec le cas qui lui est soumis (ATA/1327/2018 du 11 décembre 2018 consid. 3b), en connaissance des besoins et risques concrets afférents aux fonctions concernées, et que les différents paramètres qu'il prend en considération ne sont pas nécessairement de nature à changer au cours du temps (ATA/876/2016 du 18 octobre 2016 consid. 7c).

k. Dans une jurisprudence récente, la chambre administrative a prolongé de quatre mois et dix jours la période probatoire d'une policière engagée pour deux ans à titre d'épreuve pour tenir compte de son absence directement liée à sa grossesse et à sa maternité. La disposition réglementaire, qui prévoyait notamment que si la nomination n'était pas demandée au terme de la période probatoire, l’engagement prenait fin d’office, n'introduisait pas de discrimination directe. En revanche, une discrimination indirecte à raison du sexe a été retenue (ATA/210/2023 du 7 mars 2023).

l. La notion de pratique administrative désigne la répétition constante et régulière dans l'application d'une norme par les autorités administratives. De cette répétition peuvent apparaître, comme en ce qui concerne la jurisprudence, des règles sur la manière d'interpréter la loi ou de faire usage d'une liberté d'appréciation. Elle vise notamment à résoudre de manière uniforme des questions de fait, d'opportunité ou d'efficacité. Cette pratique ne peut être source de droit et ne lie donc pas le juge, mais peut néanmoins avoir indirectement un effet juridique par le biais du principe de l'égalité de traitement (ATA/851/2021 du 24 août 2021 consid. 5a et l'arrêt cité).

Un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c'est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d'une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d'un changement de circonstances extérieures, de l'évolution des conceptions juridiques ou des mœurs. Les motifs doivent être d'autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu'ici est ancienne. À défaut, elle doit être maintenue (ATF 135 I 79 consid. 3 ; 132 III 770 consid. 4 ; 127 I 49 consid. 3c ; 127 II 289 consid. 3a ; ATA/557/2022 du 24 mai 2022 consid. 11b).

Valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; 129 II 361 consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2015 du 22 mai 2015 consid. 3). Il protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 ; 137 I 69 consid. 2.5.1). La protection de la bonne foi ne s'applique pas si l'intéressé connaissait l'inexactitude de l'indication ou aurait pu la connaître en consultant simplement les dispositions légales pertinentes (ATF 135 III 489 consid. 4.4 ; 134 I 199 consid. 1.3.1).

m. En l'espèce, il convient premièrement d'analyser la situation juridique par rapport à la « résiliation » des rapports de service de la recourante.

La recourante a été engagée en tant qu'auxiliaire le 12 juin 2017 pour une période de six mois (du 1^er juillet au 31 décembre 2017). Elle a été réengagée le 22 décembre 2017, toujours avec le statut d'auxiliaire, pour une nouvelle période de six mois (1^er janvier au 30 juin 2018). Ce contrat a finalement été prolongé le 14 juin 2018, jusqu'au 30 juin 2020.

Les contrats de la recourante n'ont ainsi pas dépassé la période maximale de trois ans prévue pour un contrat d'auxiliaire. Par ailleurs, la situation de la recourante ne s’apparente pas à une succession de contrats de durée déterminée qui serait constitutive d’un abus de droit, aucun élément du dossier ne permettant d’affirmer que l'intimé aurait eu pour objectif d’éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d’un emploi fixe.

Dans ces conditions, aucun avis de fin de contrat à la recourante ne s’imposait, le contrat de durée déterminée prenant fin à son échéance, comme le prévoit l'art. 24 al. 1 LPAC. La même solution prévaut en matière de relations de travail de droit privé. En effet, le contrat de durée déterminée prend fin sans qu’il soit nécessaire de donner un congé (art. 334 al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 - Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220 ; ATA/946/2016 du 8 novembre 2016 consid. 5c). Ainsi, le contrat de durée déterminée prend fin ipso jure et automatiquement par le seul écoulement du temps, sans qu’une résiliation soit nécessaire (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 4^ème éd., 2019, p. 612).

L'art. 24 al. 1 LPAC, qui s'applique à toute personne au bénéfice d'un contrat de durée déterminée, n'introduit dès lors pas de discrimination directe, que ce soit par rapport à la CDPH ou à la LEg.

Il n'y a pas non plus de discrimination indirecte à raison du sexe dans le contexte de la « résiliation » des rapports de service de la recourante. En effet, contrairement au dossier traité récemment par la chambre de céans, l'intéressée était engagée sous le statut d'auxiliaire au sens de l'art. 7 LPAC. La question de période probatoire ou d'engagement à titre d'épreuve ne serait pertinente qu'en cas d'accès au statut d'employé.

Les rapports de travail liant la recourante à l'intimé ont donc pris fin le 30 juin 2020 sans discrimination ni violation de la LEg.

La fin des rapports de service est donc conforme à la LPAC. Il ne peut donc être fait droit aux conclusions de la recourante visant à sa réintégration et subsidiairement à l'allocation d'une indemnité correspondant à vingt-quatre mois.

n. Se pose néanmoins la question de savoir si l'intimé a commis une discrimination à l'embauche en raison de ses absences en relation avec sa grossesse et sa maternité, ainsi que compte tenu de son handicap.

Préalablement, il convient d'examiner si l'intimé avait, au moment de la période litigieuse, pour pratique administrative d'engager les auxiliaires à titre pérenne.

Il ressort des enquêtes qu'en octobre 2018 a été annoncée une « démarche » consistant notamment à demander aux responsables d'équipe d'indiquer, qui, parmi les collaborateurs en contrat à durée maximale – à l'instar de la recourante – pouvait être évalué positivement, afin d'envisager la transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée sous le statut d'employé et/ou de fonctionnaire. L'effectif concerné était de cinquante-sept personnes. Pendant la première étape de l'exercice (décembre 2018 - janvier 2019), quarante-sept personnes ont été stabilisées en contrat à durée indéterminée. L'exercice s'est poursuivi en 2019 et 2020 jusqu'à la fin des contrats à durée maximale des collaborateurs concernés. Ainsi pour la suite de l'année 2019, sur les neuf personnes non stabilisées (une personne avait quitté l'hospice entre décembre 2018 - janvier 2019), trois collaborateurs ont été stabilisés en contrat à durée indéterminée sous le statut d'employé et/ou de fonctionnaire. En 2020, sur les six non fixés dans la suite de l'année 2019, trois ont quitté l'hospice, il restait donc trois personnes en contrat à durée maximale. Deux ont été fixées et une personne non, à savoir la recourante.

Le tableau suivant résume ce qui vient d'être exposé :

Ainsi, sur les cinquante-sept collaborateurs au bénéfice d'un contrat à durée maximale, cinquante-deux personnes ont été stabilisées en contrat à durée indéterminée sous le statut d'employé et/ou de fonctionnaire (quarante-sept entre décembre 2018 - janvier 2019, trois en 2019 et 2 en 2020).

Le courriel des ressources humaines du 25 septembre 2018 est particulièrement révélateur sur le processus entamé par l'hospice. Il est en effet exposé qu'un contrat de durée indéterminée serait proposé à tous les collaborateurs auxiliaires au service de l'action sociale de l'hospice pour autant que ces collaborateurs confirment leur intérêt et que la qualité de leurs prestations réponde aux attentes institutionnelles.

Les éléments qui précèdent démontrent que l'hospice a, entre fin septembre 2018 et l'année 2020, adopté une pratique administrative, au sens de la jurisprudence précitée, visant à proposer des contrats de durée indéterminée aux collaborateurs au bénéfice d'un contrat à durée maximale pour autant que la qualité de leurs prestations réponde aux attentes institutionnelles.

Par conséquent, cette pratique peut avoir un effet juridique sur la situation de la recourante par le biais du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.).

L'hospice soutient que sa pratique n'a pas été appliquée à la recourante compte tenu du manque de recul sur la qualité de ses prestations.

Il ne saurait être suivi sur ce point. En effet, il ressort des évaluations de la recourante des 25 octobre 2017 et 18 juin 2018 que son bilan global a été qualifié de « bon ». Les prestations offertes par l'intéressée étaient à la hauteur des attentes de sa hiérarchie qui se disait très satisfaite. Même si elle avait débuté dans une nouvelle équipe le 1^er juillet 2018 auprès du CAS D______, les prestations délivrées par la recourante dans la même fonction n'ont ni suscité d'inquiétudes ni été remises en question. D'ailleurs, le certificat de travail du 30 septembre 2020 met en exergue ses qualités d'adaptation, de grandes qualités en terme de gestion des priorités et planification, sa volonté, son engagement, sa motivation, ainsi que sa bonne collaboration en équipe.

La chronologie du dossier démontre également que sa grossesse, sa maternité ainsi que les absences en découlant ont été des critères pris en considération pour la question de l'éligibilité de la recourante au processus de fixation en cours des collaborateurs au bénéfice d'un contrat à durée maximale (entre décembre 2018 et janvier 2019).

En effet, la recourante a annoncé sa grossesse le 4 décembre 2018 pour un terme prévu au 20 mai 2019, soit durant la période au cours de laquelle l'intimé a procédé à la fixation de quasi la totalité de ses collaborateurs en contrat à durée maximale (quarante-sept sur cinquante-sept collaborateurs fixés entre décembre 2018 et janvier 2019). En outre, le courrier du 29 mars 2019 adressée à la recourante par son responsable d'unité fait le lien direct entre la réduction de son taux d'activité dû notamment à sa grossesse et différents reproches tels que le report de son travail sur ses collègues et une réduction des échanges directs et sa collaboration proactive. Il ressort en outre du courriel du 25 septembre 2018 annonçant la mise en place du processus de fixation que si les responsables d'unité avaient des interrogations au vu de leur situation spécifique (absence de longue durée, changement de fonction ), ils devaient se mettre en contact avec les ressources humaines pour échanger sur la gestion de la situation et la communication qui devait être effectuée.

Ces éléments constituent des indices objectifs permettant de retenir, selon une vraisemblance prépondérante, que la grossesse de la recourante, sa maternité et ses absences ont été retenus à son encontre pour ne pas la « fixer » en contrat de durée indéterminée à l'époque de la pratique administrative appliquée aux autres collaborateurs de l'intimé alors même qu'elle en remplissait les conditions comme analysé ci-dessus.

Il s'agit donc d'une discrimination directe à l'embauche fondée sur le sexe au sens de l'art. 3 al. 2 LEg.

o. En outre, le dossier contient différents indices attestant que ce refus d'embauche a également été motivé par la situation de handicap de la recourante.

Il est vrai que les enquêtes n'ont pas permis d'établir la réalité des propos tenus par le Dr F______ à l'égard de la recourante, puisque la Dre H______ ne s'est pas souvenue du contenu de la conversation téléphonique qu'elle avait eue avec lui. Néanmoins, le courrier du 29 mars 2019 du responsable d'unité démontre que la mobilité limitée de l'intéressée découlant de son handicap est retenue à son encontre pour motiver divers reproches quant à son manque d'échanges directs avec ses collègues et d'un manque de collaboration « proactive ».

S'il est établi que l'hospice a mis en place différentes mesures pour adapter la place de travail de la recourante (visite ergonomique par exemple) et que son état de santé méritait un suivi par le médecin-conseil de l'intimé, les conséquences de son handicap ne peuvent pas constituer un critère à prendre en considération pour la question de son éligibilité à la pratique administrative appliquée à la quasi-totalité des collaborateurs au bénéfice d'un contrat à durée maximale. Cela est d'autant moins justifiable que, mis à part une hospitalisation du 9 au 20 avril 2018, la recourante a toujours travaillé au taux prévu par son contrat jusqu'au 16 janvier 2019, date de la réduction de son taux à 50 % en raison de sa grossesse, et que son travail a toujours donné satisfaction.

Cette discrimination par association (voir à ce sujet Karine LEMPEN, Repenser la discrimination « à raison du sexe » au sens de la loi fédérale sur l’égalité à la lumière de la CEDEF, Revue de droit suisse, 2021, vol. II, p. 202 et ss), fondée sur le handicap de la recourante, doit être prise en considération dans le cadre de la fixation du montant à allouer à la recourante en vertu de la LEg.

Pour le surplus, dans la mesure où la recourante a refusé de produire la décision de l'AI lui octroyant une rente à 100 % depuis le 1^er janvier 2020, soit durant une période au cours de laquelle elle était toujours employée par l'intimé, élément que le Tribunal fédéral ignorait, la chambre de céans arrêtera son raisonnement à ce stade. Cette conclusion est conforme aux conséquences de l'art. 22 LPA qui oblige les parties à apporter les preuves commandées par la nature du litige.

Ainsi, au vu de la gravité des manquements constatés, l’indemnité pour refus d'embauche sera fixée à trois mois de salaire brut, soit CHF 15'850.90 correspondant à l’indemnité maximum prévue par la loi (art. 5 al. 2 et 4 LEg ; art. 13 al. 2 LEg), à l'exclusion de tout autre élément de rémunération. Cette indemnité ne sera pas soumise à la déduction des cotisations sociales (ATA/29/2023 du 17 janvier 2023 consid. 7) et, en l'absence de conclusion sur ce point, sera sans intérêts moratoires (art. 69 al. 1 LPA ; ATA/842/2021 du 24 août 2021 consid. 6f).

Dans ces circonstances, le recours sera partiellement admis. La décision du 16 juillet 2020 sera annulée en tant qu'elle nie une discrimination à l'encontre de la recourante. Elle sera confirmée pour le surplus.

9) La procédure étant gratuite en matière d’égalité entre femmes et hommes (art. 13 al. 5 LEg), aucun émolument ni aucun frais ne seront prélevé (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée à la recourante, à la charge de l'intimé (art. 87 al. 2 LPA).

Compte tenu des conclusions des recours, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 15'000.- (art. 112 al. 1 let. d de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

admet partiellement, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 14 septembre 2020 par Madame A______ contre la décision de l'Hospice général du 16 juillet 2020 ;

annule la décision de l'Hospice général du 16 juillet 2020 en tant qu'elle nie une discrimination à l'encontre de Madame A______ ;

constate que l'Hospice général a commis une discrimination à l'embauche à l'égard de Madame A______ ;

condamne l'Hospice général à verser à Madame A______ une indemnité correspondant à trois mois de salaire brut, soit CHF 15'850.90, à l'exclusion de tout autre élément de rémunération, l'indemnité n'étant pas soumise aux déductions de cotisations sociales ;

confirme la décision de l'Hospice général du 16 juillet 2020 pour le surplus ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à Madame A______, à la charge de l'Hospice général ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Inclusion Handicap Conseil juridique, soit pour elle Monsieur Cyril Mizrahi, mandataire de la recourante, ainsi qu'à l'Hospice général.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme McGregor, M. Mascotto, juges, M. Hofmann, juge suppléant.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.