Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame et Monsieur A______, ainsi que Monsieur B______ font partie des copropriétaires de la parcelle n^o 4'941, plan 1______ de la commune de C______, sur laquelle un immeuble est érigé à l’adresse______. Cette parcelle est constituée en propriété par étage (PPE).

Mme et M.A______ détiennent le lot n° 2______, qui comprend un appartement au rez-de-chaussée de l'immeuble, auquel une terrasse dallée, prolongée par une cour (ou un « jardin ») orientée vers le mur et la rampe D______, est accolée. L'usage de cet espace leur est conféré par une « servitude d'usage de jardin privatif ».

M. B______ détient, depuis le 30 janvier 2020, le lot n° 3______, correspondant en particulier à l'appartement situé au-dessus, au 1^er étage.

2) Cette parcelle, soit « ensemble, façades, terrasse, cour », fait l'objet d'une mesure de classement (4______) depuis le 18 décembre 1923. La fiche du recensement architectural du canton (n° 5______) y relative indique ce qui suit :

« Immeuble d'aspect plus modeste que ses voisins : l'apparence est discrète du côté des terrasses et il n'y a pas de cour d'honneur. La façade sur rue, en continuité stylistique avec les autres immeubles de la rangée, reste simple. Seul le rez-de-chaussée témoigne d'une volonté décorative, avec des panneaux sous les fenêtres, un bandeau se détachant en corniche au-dessus des percements des extrémités et la porte à clé sculptée avec imposte en fer forgé ».

Elle est par ailleurs sise dans le périmètre de la zone protégée de la Vieille-Ville et du secteur sud des anciennes fortifications (art. 28 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 - LaLAT - L 1 30 - cum art. 83 ss de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05).

3) Le 26 mars 2012, Mme et M.A______ se sont vu délivrer une autorisation de construire DD 6______, sollicitée le 26 avril 2011 par l'intermédiaire de Monsieur E______, architecte, devant leur permettre d'ériger un couvert sur leur terrasse, à savoir une « construction basse sur cour – garde-corps devant balustrade existante ». Il s'agissait en particulier d'un couvert composé d'un panneau en verre reposant sur une structure métallique et devant être accolé à la façade de l'immeuble.

Le 15 février 2012, la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS) avait émis un préavis « favorable sous réserve » : « La sous-commission [monuments et antiquités] prend connaissance du projet modifié du garde-corps métallique prévu le long du mur D______. Se référant à son préavis de consultation du 12 janvier 2012, elle en reprend les termes : « Elle prend note que la nouvelle proposition place le garde-corps bien en retrait de la balustrade en pierre, avec un écran végétal pour en cacher la vue depuis la rampe et la promenade D______. Cette intervention met en valeur la balustrade, sans en modifier la substance. La sous-commission n'a donc pas d'objection à cette intervention. D'ores et déjà, la sous-commission rappelle qu'il est nécessaire de fournir à la conservatrice cantonale des monuments, chargée du suivi de chantier, tous les détails de mise en œuvre, choix des matériaux de construction et teintes pour approbation, avant commande des travaux ».

4) Lors d'une assemblée tenue le 4 juin 2012, prenant acte du fait que « les autorisations nécessaires [avaient] été obtenues et que le projet présenté a[vait] été approuvé par le [département des constructions et des technologies de l’information - DCTI -, actuellement département du territoire ; ci-après : le département)] », les copropriétaires de la PPE ont donné leur accord à l'installation d'une barrière sécurisée et, « sous réserve de l'accord de la CMNS », d'un couvert sur la terrasse de l'appartement de Mme et M.A______.

5) Le 7 janvier 2013, M. E______ a adressé au département une « attestation globale de conformité selon l'article 7 LCI », dans laquelle il précisait que « le couvert sur terrasse sur jardin est en attente jusqu'à l'accord de la copropriété ».

6) Le 5 août 2020, le département a enregistré sous la référence DD 7______ une nouvelle demande déposée par Mme et M.A______, par l'intermédiaire de M. E______, portant sur un objet similaire, à savoir un « couvert sur terrasse », de dimension plus modeste, à savoir 20 cm en largeur et 15 cm en profondeur en moins. Ce dernier précisait : « Cette demande ne reprend qu'en partie l'autorisation DD 6______. En effet, cette dernière n'a pu qu'être partiellement réalisée car le couvert sur terrasse était en attente d'un accord de la copropriété, comme indiqué sur l'attestation globale de conformité du 07.02.2013. Aujourd'hui, l'accord a été donné par la copropriété et il s'agit dès lors de renouveler cette autorisation à l'identique de l'initiale ».

À teneur d'une facture d'acompte adressée le 20 juillet 2020 à M. E______ par l'entreprise de serrurerie devant réaliser les travaux, la structure dudit couvert, aux dimensions de 6800 x 2800 mm, composée de six traverses de soutien en fer reposant sur un tube en acier et de deux piliers en acier, devait être fixée directement contre les murs « avec un fer plat de 120/60 mm ». Le corps de l'installation devait être composé de verres feuilletés (« imitation verre armé »).

7) Dans le cadre de l’instruction de cette demande, des préavis favorables ont été rendus par la direction des autorisations de construire, sans observation le 6 août 2020, la direction de l'information du territoire, sous la condition « Obligation de mise à jour du plan du Registre foncier » le 11 août 2020, l'office cantonal de l'eau, sous conditions, le 17 août 2020, et à cette même date, le service compétent de l’office de l’urbanisme, sans observation, la Ville de Genève (ci-après : la ville), le 21 septembre 2020, sous la condition « Au regard de la protection patrimoniale du site (4______), le projet devra être accompagné par la Conservatrice cantonale ».

8) Le 28 août 2020, M. B______ a fait part au département de son opposition à ce projet.

9) Le 1^er septembre 2020, la CMNS s'est déclarée défavorable. Elle « [prenait] connaissance d'un projet de couvert vitré au rez-de-chaussée de l'immeuble classé, sis______. À l'analyse des documents fournis, [elle] compren[ait] qu'il s'agit de l'installation d'une structure métallique recouverte de vitrages, devant la façade donnant sur la terrasse du mur D______. Ces travaux [avaient] fait l'objet d'une autorisation de construire DD 6______, en force depuis le 26 mars 2012, mais close par non-réalisation. La commission, très attentive à ce site emblématique qu'[était] le mur D______ et les façades des immeubles prestigieux de la rue ______, réexamin[ait] la demande, et constat[ait] qu'elle n'[était], de fait, pas acceptable : en se référant à l'art. 88 de la LCI, elle rappel[ait] que son but [était] d'améliorer l'aménagement des cours et jardins en libérant ceux-ci de toute construction pérenne. Il s'agi[ssait] aussi d'assurer une unité dans le traitement du front de façades de la rue______, même celles qui se situ[aient] en deuxième front, comme celle de______. Elle s'exprim[ait] donc défavorablement à cette installation fixe ».

10) Le 26 octobre 2020, le département a adressé un courrier à M. E______ dont la teneur était la suivante : « Suite à l'examen des documents et préavis reçus, il ressort que votre projet doit être modifié pour être conforme aux dispositions légales comme suit :

- CMNS du 01/09/2020 pour information et détermination sur la suite à donner à cette affaire

La présente communication suspend le délai de réponse fixé par l'art. 4, al. 3 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988 ».

11) Le 3 novembre 2020, Mme et M.A______ ont indiqué au département qu'ils maintenaient leur requête, lui demandant de ne pas tenir compte du préavis défavorable de la CMNS et d'accorder l'autorisation sollicitée, comme cela avait été le cas de la DD 6______. En substance, ils se sont prévalus du préavis de la CMNS « du 15 juin 2011 », de l'absence de modification de la législation, de la règlementation voire de la jurisprudence entre 2011 et 2020 qui eût pu expliquer le revirement de la CMNS. Ils étaient en droit de considérer que les organes de l'État agiraient dans le respect de la décision précédente.

12) Le département a soumis cette prise de position à la CMNS, afin qu'elle se prononce à nouveau. Cette dernière ne s'est pas manifestée.

En revanche, le 14 décembre 2020, la conservatrice cantonale des monuments a adressé un préavis au département, sur formule à l'en-tête du service des monuments et des sites (ci-après : SMS), aux termes duquel elle se déclarait favorable au projet :

« Vu le préavis défavorable émis par la CMNS lors de sa séance du 1^er septembre 2020,

« Considérant les précisions données par courrier à l'OAC par Me F______, avocat mandaté,

« La conservatrice cantonale reprend l'analyse du projet de couvert vitré situé au rez-de-chaussée et devant la façade côté D______ de l'immeuble classé, sis rue ______

« S'agissant de l'installation d'une structure métallique recouverte de vitrages devant prendre place sur la terrasse côté jardin, la commission s'est référée à l'art. 88 de la LCI, dont le but est d'améliorer l'aménagement des cours et jardins en libérant ceux-ci de toute construction pérenne. Elle souhaitait ainsi assurer une unité dans le traitement du front de façades de la rue______, y compris celles qui se situent en retrait, comme c'est le cas pour la rue des______.

« Or, ces travaux ont fait l'objet d'une autorisation de construire DD 6______, en force depuis le 26 mars 2012, mais close par non-réalisation.

« Tenant compte des antécédents à ce dossier, la conservatrice cantonale des monuments, en charge du patrimoine classé, s'exprime favorablement à cette installation sous réserve que :

« - la structure soit très légère et indépendante de la façade

« - toutes les précautions soient prises pour ne pas avoir de rejaillissements d'eau, ni de coulures sur la façade en pierre. Pour ce faire, prévoir un chéneau encaissé et une légère pente de la toiture en verre

« - le couvert demeure totalement ouvert sur l'ensemble des faces verticales ».

13) Le 1^er février 2021, le département a délivré l’autorisation DD 7______, qui a été publiée dans la feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (FAO) du même jour. Cette décision indique que les conditions figurant dans les préavis de la « Commission des monuments, de la nature et des sites du 14.12.2020 », de l'office cantonal de l'eau et de la direction de l'information du territoire, devraient être strictement respectées et faisaient partie intégrante de l’autorisation (ch. 4).

14) Par acte du 1^er mars 2021, M. B______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision d’autorisation, dont il a requis l'annulation, sous suite de frais et dépens, sollicitant à titre préalable l'audition d'un représentant de la CMNS, « autre que la conservatrice cantonale », et l'exécution d’un transport sur place.

La conservatrice cantonale, qui avait outrepassé ses compétences, ne jouissait d'aucune attribution légale pour rendre seule un préavis propre à renverser celui de la CMNS dans sa composition collégiale, comptant des représentants de divers milieux professionnels, politiques ou associatifs, de sorte que son préavis devait être considéré comme nul et non avenu.

Le département aurait dû suivre le préavis défavorable de la CMNS. Celle-ci était bien consciente du fait que le couvert avait été autorisé en 2012, puisqu'elle l'avait rappelé dans son préavis. Cependant, tenant compte de la valeur patrimoniale exceptionnelle du site de la rue ______et de la rampe D______, elle avait fait primer l'intérêt public à la conservation du patrimoine et reconsidéré sa position d'alors, rendue dans une composition différente et sur un projet différent, par ses dimensions notamment. La CMNS était légitimée à porter une appréciation différente sur un projet huit ans après, « selon les sensibilités de ses membres et la politique de conservation du patrimoine qu'elle entend appliquer en fonction des époques ». Il était particulièrement choquant de faire primer l'intérêt privé des requérants à faire construire un couvert d'aspect contemporain sur une façade datant de 1724, au mépris de l'intérêt public, d'ordre patrimonial, à préserver l'aspect de cet immeuble, demeuré inchangé depuis le début du XVIII^ème siècle. La conservatrice cantonale n'avait d'ailleurs pas remis en question la réflexion patrimoniale de la CMNS, qu'elle avait en réalité faite sienne dans son préavis, mais retenu seulement que le projet avait été autorisé en 2012, l'autorisation afférente étant toutefois caduque. Les conditions posées par la conservatrice cantonale n'étaient pas compatibles avec le projet et impliquaient que le projet fût redéposé, respectivement modifié, pour être à nouveau soumis à la CMNS et aux autres instances consultées dans le cadre de l'autorisation initiale. Même modifié comme proposé par la conservatrice cantonale, ce couvert contreviendrait toujours aux objectifs de la mesure de classement visant à conserver les volumes de la terrasse et de la cour de l'immeuble.

La péremption d'une autorisation de construire ne garantissait en rien le droit d'obtenir une décision identique huit ans après sa délivrance, à plus forte raison lorsqu'un intérêt public commandait de refuser une autorisation pour des motifs impérieux d'ordre patrimonial, reconnus dans le préavis défavorable de la CMNS.

15) Le 23 avril 2021, Mme et M.A______ ont conclu au rejet du recours.

L'immeuble ne se trouvait pas dans l'alignement des bâtiments prestigieux voisins de l'Hôtel G______ et son aspect était bien plus modeste. Son apparence était discrète du côté des terrasses et il n'y avait pas de cour d'honneur. Même la façade donnant sur la rue ______restait simple. Celle donnant sur leur terrasse ne présentait aucun intérêt particulier sur le plan esthétique et n'était quasiment pas visible depuis la rampe D______, de la promenade D______ et de la rue H______.

Leur mandataire n'avait pas été dûment informé de la décision de l'assemblée des copropriétaires du 4 juin 2012 d'autoriser l'édification du couvert. Vu la péremption de l'autorisation DD 6______, leur architecte avait pris contact avec M. I______, juriste au département. Ce dernier, un peu hésitant, avait indiqué qu'il était plus simple de redéposer une demande en faisant mention de l'autorisation précédente ; « il n'y aurait pas de problème et cela irait vite ».

La CMNS avait préavisé favorablement le même projet. Dès lors, et à supposer que le préavis de la CMNS du 21 septembre 2020 eût été maintenu, le département aurait dû rendre une décision favorable, conformément au principe de la bonne foi. La CMNS était soumise à cette règle et ne pouvait « changer d'avis s'agissant d'appréhender le même contexte en faisant supporter aux administrés le seul changement de personnes en son sein. Un tel revirement, pour ne pas dire reniement, [était] aussi arbitraire et contraire à l'art. 9 Cst. ». Le fait d'avoir traité de manière différente deux situations semblables violait aussi cette disposition, qui garantissait l'égalité de traitement.

De plus, le département avait estimé à juste titre que le couvert, discret et translucide, n'était pas de nature à porter atteinte à l'esthétisme des lieux. Ce faisant, il avait correctement usé de son pouvoir d'appréciation.

16) Le département a conclu, le 7 mai 2021, au rejet du recours.

S'il n'était pas contesté que l'autorisation de construire DD 6______ était devenue caduque, il n'en demeurait pas moins que la prise de position de la CMNS dans le dossier DD 7______ était « des plus surprenante », puisque, pour un projet similaire, et alors que les dispositions légales applicables et la jurisprudence y relatives n'avaient pas changé, sa position avait été totalement différente huit années plus tard seulement. Si ce n'était pas le préavis de la conservatrice cantonale qu'il était allé rechercher, après que Mme et M.A______ avaient fait valoir leur position vis-à-vis du préavis défavorable de la CMNS, il était vrai que la conservatrice cantonale « l'a[vait] conforté dans sa position de considérer qu'il serait disproportionné de refuser un projet qui quelques années auparavant avait été autorisé, avant l'accord de l'instance de préavis spécialisé » (sic). Dans le cadre de la pesée des intérêts, il avait considéré que ce préavis défavorable devait être écarté et que l'autorisation de construire devait être délivrée.

17) Par réplique du 7 juillet 2021, M. B______ a relevé que l'immeuble litigieux faisait partie d'un ensemble construit à une même époque, protégé dans la même mesure par l'arrêté de classement du Conseil d'État de 1923. L'unité architecturale de l'entier de la rue était protégée ; peu importait si l'immeuble en cause était d'aspect plus sobre que les immeubles voisins. La protection du patrimoine ne s'appréciait pas en fonction de la possibilité pour les « badauds » de voir le bâtiment ou non depuis la rampe D______. La construction projetée serait visible sous toutes les fenêtres de son appartement, mais également du voisinage, dès lors que les immeubles voisins formaient un « U » donnant sur une cour commune.

On ne pouvait reprocher à une commission, composée de spécialistes, d'avoir eu une appréciation divergente de celle de ses membres consultés huit ans plus tôt. La péremption d'un droit n'autorisait pas les administrés à obtenir une décision identique à l'infini si la loi et/ou la jurisprudence ne changeaient pas dans l'intervalle. La politique de protection du patrimoine pouvait évoluer avec le temps, en fonction des membres composant la CMNS au moment où le dossier était instruit.

Autoriser le couvert litigieux ouvrirait une regrettable brèche pour d'autres constructions de ce type dans cette « prestigieuse et mythique » rue de Genève.

18) Par duplique du 30 juillet 2021, le département a relevé que la prise de position de la conservatrice cantonale l'avait « réconfort[é] » dans le cadre de la pesée des intérêts. Il avait considéré – sur la base notamment du principe de la bonne foi – qu'il ne pouvait pas refuser une autorisation de construire qu'il avait délivrée quelques années auparavant sur la base notamment du préavis favorable rendu, à l'époque, par la CMNS.

Cette dernière ne pouvait pas revenir sur des décisions, bien que caduques, prises préalablement, au gré du renouvellement de ses commissaires, alors que ni la loi, ni la jurisprudence n'avaient évolué. Admettre le contraire reviendrait à lui laisser la possibilité de faire évoluer la protection du patrimoine en fonction des membres la composant, ce qui, pour des raisons de sécurité de droit évidentes, ne pouvait être accepté.

19) Par duplique du 3 août 2021, Mme et M.A______ ont observé qu'une grande structure métallique porteuse de stores avait été récemment construite sur la grande terrasse de l'immeuble de l'ancien manège, récemment rénové par la ville, sis rue Saint-Léger. Cette structure était beaucoup plus volumineuse que le couvert projeté. Elle avait fait l'objet d'une autorisation de construire nonobstant la situation de cet immeuble classé. Aucun obstacle d'intérêt public n'avait été retenu par la CMNS et le département, ce qui démontrait que ce type de structure permanente ne nuisait aucunement à la protection de bâtiments classés situés en Vieille-Ville. Des situations semblables devaient être traitées de façon semblable.

20) M. B______ a encore relevé, par acte du 12 août 2021, que le département n'invoquait pas un seul argument d'ordre patrimonial pour justifier sa position, pas plus qu'il ne contestait l'avis de la CMNS sur la nécessité de protéger l'aspect de la rue______. Son seul argument consistait à mettre en avant l'interdiction des comportements contradictoires pour justifier en réalité une atteinte au patrimoine qu'il ne niait pas, argument dénué de pertinence sur un plan juridique. En particulier, les préavis de la CMNS étaient nécessairement empreints de la subjectivité des membres la composant, dont la décision n'était garantie que pour la durée de l'autorisation délivrée.

L'ancien manège de la rue Saint-Léger n'était pas protégé par l'arrêté de classement relatif à la rue ______ et ne ressemblait en rien aux immeubles d'habitation de cette rue.

21) Par courrier du 3 décembre 2021, le TAPI a demandé à la CMNS de lui communiquer sa détermination définitive quant au caractère autorisable ou non de la construction en cause.

22) Le 20 décembre 2020, sous la plume de sa présidente, la CMNS a répondu ainsi : « En l'espèce, faisant usage des compétences que lui confèrent les art. 47 LPMNS et 5 RPMNS, la CMNS s'est prononcée défavorablement sur la demande d'autorisation de construire précitée, au moyen d'un préavis émis le 1^er septembre 2020. Dans cette mesure et eu égard à l'art. 47 al. 1 LPMNS, la commission n'est, en principe, pas fondée à se prononcer une seconde fois sur un même dossier et la commission que je préside prend acte que : - la conservatrice cantonale des monuments a formulé un préavis complémentaire favorable en date du 14 décembre 2020 ; - le département a délivré une autorisation de construire en date du 1^er février 2021. Au vu de ces éléments, il n'appartient pas à la CMNS de se prononcer sur le caractère autorisable de la construction litigieuse, son préavis n'ayant au demeurant qu'un caractère consultatif ».

23) Par jugement du 27 janvier 2022, le TAPI a admis le recours et annulé l'autorisation DD 113'75.

Il n'existait pas un droit à l’audition d'un représentant de la CMNS ni à l'exécution d'un transport sur place, actes d'instruction n'apparaissant pas nécessaires pour résoudre les questions à trancher, le dossier contenant les éléments utiles permettant de statuer en connaissance de cause.

L'immeuble litigieux bénéficiait d'une protection patrimoniale élevée, puisqu'il se trouvait dans un périmètre protégé et qu'il faisait l'objet d'une mesure individuelle de classement. Dans ces conditions, le préavis obligatoire de la CMNS en vue de toute intervention portant sur sa structure ou son aspect est essentiel avait un poids certain.

Si l'on pouvait comprendre l'embarras de l'autorité intimée, qui s'était vu communiquer un préavis fondamentalement différent de celui qui avait été émis dans le cadre de l'instruction de la demande – identique – qui avait été formulée en avril 2011 et admise en mars 2012, elle ne pouvait simplement s'en affranchir pour le seul motif qu'un refus pourrait contrevenir au principe de la bonne foi, ce qui n'était au demeurant pas exact. Il n'était en effet pas établi que les requérants avaient reçu des assurances quant à la délivrance d'une nouvelle autorisation en vue de la mise en œuvre de leur projet. L'autorisation DD 6______ était périmée, faute d'avoir été utilisée dans le délai utile et l'ensemble des droits et prérogatives qui lui étaient attachés avaient ainsi disparu. Dès lors, même si elle portait sur un objet identique, la nouvelle demande, formée huit ans plus tard, devait faire l'objet d'un nouvel examen complet, portant sur tous les aspects du projet, dans le cadre duquel l'autorité n'était pas liée par sa précédente décision.

Cela étant, le préavis de la CMNS était – et demeurait – clairement défavorable, pour des motifs d'ailleurs légitimes tirés de la protection du patrimoine. La position inverse adoptée dans un second temps par la conservatrice cantonale, qui n'avait pas la compétence d'émettre des préavis en vue de la délivrance d'autorisations de construire – encore moins d'y formuler des conditions ou charges devant être intégrées à celles-ci – et, le fait qu'elle soit membre de droit de la CMNS, n'y changeait rien. De surcroît, son « préavis » avait été émis sous la réserve que la structure soit « indépendante de la façade », alors que le projet prévoyait sa fixation directement contre les murs de l'immeuble.

La délivrance de l'autorisation querellée, en dépit d'un préavis essentiel défavorable et sans raison objective suffisante, relevait d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité et violait le droit.

24) Mme et M.A______ ont formé recours contre ce jugement par acte déposé à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 24 février 2022. À titre préalable, ils ont conclu, dans le respect de leur droit d'être entendus, à ce que soit ordonné un transport sur place et à ce que soient entendus, en qualité de témoins, leur architecte et Monsieur I______, du département. Au fond, ils ont conclu au rejet du recours formé par M. B______ le 1^er mars 2021.

M. B______ n'était propriétaire d'un appartement dans l'immeuble que depuis le 30 janvier 2020. Ils revenaient en détail sur l'aspect du bâtiment et son intégration dans l'alignement d'immeubles.

L'assemblée des copropriétaires avait, le 4 juin 2012, unanimement accepté leur projet d'édification d'un couvert sur terrasse. La CMNS n'avait, en lien avec la demande d'autorisation du 15 avril 2011, trouvé aucune objection au sujet de la construction projetée qu'elle avait immédiatement acceptée, sous condition. Sa remarque concernant le garde-corps concernait la sécurité et non pas l'esthétisme.

Le principe de la bonne foi avait été violé. Le chantier avait été ouvert moins de deux ans après la publication de l'autorisation et le bureau d'architectes avait émis l'attestation globale de conformité le 7 janvier 2013 en faisant expressément une réserve concernant le couvert sur terrasse, soi-disant, mais à tort, en attente de l'accord de la copropriété. Ainsi, les travaux avaient bien été entrepris dans le délai prévu à l'art. 4 ch. 5 LCI. Les éléments du couvert avaient été commandés, construits et fabriqués et ils avaient payé CHF 22'000.- d'acompte sur les CHF 26'576.90 adjugés. Le chantier aurait sans doute pu se poursuivre et le département n'avait pas adressé une sommation d'achever en application de l'art. 33a du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI – L 5 05.01). Leur architecte s'était toutefois adressé au juriste du département qui lui avait indiqué qu'il était plus simple de déposer une demande limitée à la pose du couvert sur terrasse en mentionnant la précédente autorisation. Ce comportement du département avait créé des expectatives. L'architecte aurait aussi bien pu ordonner la poursuite du chantier en faisant poser les éléments déjà fabriqués, ce qui n'aurait nécessité que deux à trois jours de travail.

Tous les préavis s'étaient avérés favorables, hormis l'étonnante prise de position de la CMNS qui prenait une décision de principe de portée générale, visant à prohiber toute construction pérenne dans les cours et jardins sur le périmètre protégé D______, ce qui était arbitraire. La CMNS ne s'était pas interrogée sur le caractère visible ou non de la construction projetée et n'avait pas voulu considérer que le couvert sur terrasse était sans doute moins visible que le store actuellement accroché sur cette façade, qui allait être démonté. Si le législateur avait voulu que les demandes d'autorisation de construire dans les zones classées fassent l'objet d'examens par la CMNS, il n'avait certainement pas voulu que celle-ci renonce à sa mission en décidant, par avance et de façon définitive, qu'elle préavise négativement toutes les demandes de construction, même insignifiante et quasi invisibles, édifiées sur les terrains attenant à la rue______, côté Bastions. L'art. 88 LCI n'avait pas la portée que la CMNS et le TAPI voulaient lui accorder. C'était d'ailleurs ce qui avait amené la première en 2012 à donner un préavis favorable. Le préjugé de la CMNS tendait à une véritable expropriation matérielle, sans base légale suffisante et sans respect du principe de la proportionnalité.

Compte tenu des deux préavis diamétralement opposés de la CMNS, pour les mêmes faits et en application des mêmes lois et règlements, soit un revirement manifestement arbitraire que le TAPI aurait dû constater, il était nécessaire de faire toute la lumière sur les faits en ordonnant une inspection locale et l'audition de leur architecte.

La conservatrice du canton avait pris sur elle de revenir sur le préavis négatif de la CMNS, pour respecter le principe fondamental de la bonne foi. La CMNS avait, certes à demi-mot, par son courrier du 20 décembre 2021, laissé entendre qu'elle admettait la décision du département d'autoriser la construction. Le département avait fait un arbitrage entre les différents préavis et tranché en faveur de l'autorisation sur la base du pouvoir d'appréciation qui était le sien. Le TAPI ne pouvait lui reprocher de n'avoir pas suivi aveuglément le second préavis négatif de la CMNS. C'était à tort que cette instance n'avait pas retenu le principe de l'interdiction d'un comportement contradictoire de la part de l'administration.

La décision du TAPI n'était pas conforme au principe de la proportionnalité. Les premiers juges devaient examiner si le projet consistant en la pose d'éléments légers, transparent et l'enlèvement du store existant tendait à une vraie amélioration par rapport à l'existant. Ils devaient aussi constater que cette construction légère serait effectivement quasiment invisible depuis la rampe et la promenade D______, ou de la rue H______.

Si la chambre administrative ne devait pas substituer sa propre appréciation à celle du TAPI, elle devrait faire application de l'art. 69 « CPA » et « renvoyer la cause pour nouvelle décision ».

25) Le département a conclu, le 28 mars 2022, à l'admission du recours.

Les mesures d'instruction sollicitées n'étaient pas utiles puisque c'était sur la base de considérations juridiques que le département avait délivré l'autorisation de construire.

Procédant à une pesée des intérêts en présence, sensible à l'argumentation développée par Mme et M.A______ et conforté par la position adoptée par la conservatrice cantonale, il avait délivré l'autorisation de construire querellée.

Il ne faisait aucun doute que l'autorisation du 26 mars 2012 était caduque, l'attestation globale de conformité du 7 janvier 2013 n'ayant fait que que le conforter dans sa position. C'était pour cette raison qu'il avait conseillée aux époux de déposer une nouvelle demande, afin notamment qu'une éventuelle infraction ne puisse leur être reprochée. À aucun moment en revanche il leur avait été indiqué que cela serait une simple formalité, quand bien même il admettait avoir été quelque peu surpris par la position de la CMNS dans la nouvelle procédure d'autorisation. Dans le cadre de la pesée des intérêts, il avait considéré, sur la base du principe de la bonne foi, qu'il était en droit de s'écarter dudit préavis, ce d'autant plus que la conservatrice cantonale, dont l'activité principale consistait à contrôler le bon état des bâtiments classés et les travaux qui leur étaient liés, avait indiqué être d'un avis similaire. Il répétait qu'au vu des seuls huit ans écoulés entre les deux demandes, la CMNS ne pouvait pas, au gré du renouvellement de ses commissaires, revenir sur sa position, ce d'autant plus que ni la loi ni la jurisprudence en la matière n'avaient évolué depuis lors.

26) M. B______ a conclu le 25 mars 2022 principalement au rejet du recours et à la condamnation de Mme et M.A______ à lui verser une indemnité valant participation à des honoraires d'avocat. Préalablement, il s'opposait aux mesures d'instruction sollicitées, lesquelles n'étaient pas utiles pour trancher le litige.

Il a intégré à son écriture l'ouverture de la cour que forment les immeubles ______ à ______, rue ______, disposés en U.

Le contenu de cette écriture sera repris dans la partie en droit dans la mesure utile au traitement du litige.

27) Dans leur réplique du 26 avril 2022, Mme et M.A______ se sont insurgés de ce que M. B______ avait fait un décompte de leurs jours de présence dans leur appartement, surveillance inadmissible de la part d'un voisin, étant relevé que l'affaire n'avait rien à voir avec le taux d'occupation de l'appartement par ses propriétaires en 2021. Il était tout aussi inadmissible de laisser entendre que leur architecte aurait pu participer à la délibération ou aurait pu influencer les membres de la CMNS en 2012. Il ne faisait alors partie que d'une sous-commission d'architecture et il était exclu qu'il ait pu participer à la délibération. Même s'il avait été présent dans la sous-commission amenée à émettre le préavis, il se serait récusé. M. E______ pourrait, lors de son audition, notamment s'expliquer sur sa présence et son rôle au sein de cette commission. L'audition de M. I______ devait porter sur les assurances données par le département quant à la délivrance d'une autorisation de construire s'agissant d'un projet identique.

Ils ont pour le surplus repris l'argumentation développée notamment dans leur recours.

28) M. B______ a brièvement dupliqué le 5 mai 2022.

29) Les parties ont été informées, le 6 mai 2022, que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige concerne une décision d'autorisation de construire un couvert sur terrasse composé d'un panneau en verre reposant sur une structure métallique et devant être accolé à la façade de l'immeuble, ce dernier faisant l'objet d'une mesure de classement et étant inscrit dans le périmètre de la zone protégée de la Vieille-Ville. Cette autorisation a été annulée par le TAPI dans son jugement du 27 janvier 2022 qui fait l'objet du présent recours.

3) Les recourants sollicitent les auditions de leur architecte et d'un employé du département ainsi qu'un transport sur place.