Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) B______ SA (ci-après : B______) est une société anonyme inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève depuis le ______ 1975.

Elle a son siège à C______ et a pour but : « l'exécution de révisions, contrôles et conseils dans le domaine bancaire, financier, commercial et industriel, mise en place de procédures d'organisation interne ; expertises comptables, judiciaires et extra-judiciaires en tant qu'expert, arbitre, conciliateur ; conseils en matière économique, financière, fiscale et comptable ainsi que représentation de tiers en matière fiscale ; évaluations d'entreprises, tenue de comptabilité et assistance comptable ; prestations en relation avec la poursuite pour dettes et faillites telles que fonction de commissaire au sursis, curateur, liquidateur de concordats ou administration spéciale de faillite ; conseils et assistance en matière de constitution, de gestion et de liquidation de sociétés ; mise à disposition de personnel ; prestations de conseil et autres concernant la finance, les opérations de trésorerie, opération de fonds de placement, assurances, prévoyance, immobilier, à l'exclusion de toute activité de gestion de fortune et de toutes opérations soumises à la LFAIE ».

2) Mme A______ est inscrite au RC depuis le 14 juillet 2020 en qualité de titulaire d’une procuration collective à deux lui permettant d’engager B______. L’extrait indique qu’elle est originaire de D______ et domiciliée à E______.

3) Le 8 mars 2021, B______, sur papier à en-tête indiquant une adresse à Lausanne, a adressé à l’office cantonal de la population et des migrations
(ci-après : OCPM) une « demande urgente de permis de travail de courte durée (L) pour un travailleur détaché » en faveur de M. F______, ressortissant du Royaume-Uni.

B______ était mandatée par la société G______ Ltd (UK) (ci-après : G______). Le courrier désignait Mme A______ comme interlocutrice responsable et était cosigné par cette dernière. Un formulaire de type M était annexé.

4) Le 15 mars 2021, le service de la main-d’œuvre étrangère de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a indiqué à B______ que l’OCPM lui avait transmis sa demande.

Il a réclamé à B______ la production, dans un délai de dix jours, d’une lettre de motivation beaucoup plus précise sur les raisons du détachement et le projet, une copie du contrat de prestation de services avec la société H______, cliente de la requérante, un curriculum vitae détaillé montrant les études suivies et les différentes expériences professionnelles de M. F______, une copie du contrat de détachement prévoyant un salaire usuel en Suisse et la prise en charge des frais de voyage, de logement et de nourriture ainsi qu’une procuration en sa faveur.

La demande devait présenter un intérêt économique et serait examinée par la commission tripartite pour l’économie. Sans annonce ou autorisation, l’activité ne pouvait pas débuter.

5) Le 23 mars 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a indiqué qu’G______ rassemblait les documents et a sollicité un délai supplémentaire pour les produire.

6) Le 23 mars 2021, l’OCIRT a prolongé le délai au 6 avril 2021.

7) Le 6 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a communiqué à l’OCIRT la lettre de motivation, le contrat de prestation de services, le curriculum vitae détaillé de M. F______, le contrat de détachement ainsi qu’une procuration.

8) Le 12 avril 2021, l’OCIRT a imparti à B______ un délai au 19 avril 2021 pour produire une lettre de motivation en français expliquant de manière détaillée le projet en question avec la société mandant à Genève et les raisons pour lesquelles la présence de l’intéressé était indispensable ; expliquer pourquoi la procédure d’annonce n’était pas employée en 2021 ; préciser le niveau d’études atteint et le dernier diplôme obtenu en fournissant des copies ; produire la lettre de détachement contresignée par le travailleur ; se déterminer quant au secteur d’activité de l’employeur et quant au respect des conditions de rémunération usuelles en Suisse, la rémunération annoncée semblant faible pour un ingénieur avec plus de vingt ans d’expérience ; produire le contrat de prestations signé par les deux parties.

9) Le 13 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a indiqué qu’elle allait « revenir » vers sa cliente et espérait être en mesure de fournir les informations et les documents dans le délai imparti.

10) Le 19 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a indiqué être bientôt en mesure de produire les documents et a sollicité un délai supplémentaire de quelques jours.

11) Le même jour, l’OCIRT a prolongé le délai au 22 avril 2021.

12) Le 22 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a produit la lettre de motivation en français et expliqué qu’elle employait la procédure d’annonce en faveur de M. F______ en attendant l’octroi du permis de travail, mais désirait toutefois conserver des jours à disposition pour d’autres employés qui devraient venir en Suisse pour le même projet, cette possibilité permettant à sa cliente de faire venir ses intervenants facilement.

B______ a encore fourni le contrat de prestations signé par les parties ainsi que des informations sur le curriculum vitae de M. F______ et promis de faire tenir une copie de son diplôme de base et de la lettre de détachement contresignée dès que celui-ci serait revenu de voyage.

13) Le 22 avril 2021, Mme I______, directrice du service de la main-d’œuvre étrangère de l’OCIRT, a indiqué à Mme A______, par courriel et par téléphone, que la demande d’autorisation posait des problèmes. Elle s’interrogeait sur la manière dont le dossier avait été déposé et suivi suite aux diverses demandes de pièces formulées par son service. Elle allait lui demander de se déterminer sur sa qualité de mandataire professionnellement qualifié (ci-après : MPQ). Dans l’attente et afin d’éviter tout retard, le dossier de demande d’autorisation continuerait d’être traité, mais avec l’entreprise elle-même.

14) Le 23 avril 2021, l’OCIRT a écrit à B______, à l’attention de Mme A______.

Elle avait déclaré le 10 mars 2021 être mandatée par G______. La loi dressait une liste exhaustive des personnes susceptibles de représenter une partie, au nombre desquelles était mentionné le MPQ. Celui qui entendait se prévaloir du droit de représenter un administré, en qualité de MPQ en droit des étrangers, devait démontrer à l’autorité qu’il avait acquis des connaissances particulières dans ce domaine.

Mme A______ était donc invitée à démontrer, d’ici au mercredi 5 mai 2021, qu’elle avait des connaissances particulières en matière de droit des étrangers et plus spécifiquement dans le domaine des autorisations de séjour avec activité lucrative traitées par le service de la main-d’œuvre étrangère, dans l’hypothèse où elle souhaiterait agir comme MPQ et représenter ses clients auprès de cette administration.

Dans l’intervalle, le dossier continuerait d’être traité, mais tout courrier ou demande devrait être signé par la personne requérante et non par elle-même. Tout courrier ou décision du service serait par ailleurs adressé directement à la personne requérante.

15) Le 30 avril 2021, Mme A______ a écrit à l’OCIRT que, suite à l’entretien téléphonique avec Mme I______ et « comme convenu », elle transmettait les documents complémentaires ainsi que la lettre de motivation « ajustée » par sa mandante.

16) Le 18 mai 2021, l’OCIRT informé B______ qu’il ne reconnaissait ni à la société ni à Mme A______ la qualité de MPQ au sens de l’art. 9 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et de la jurisprudence.

Elle n’avait pas répondu dans le délai imparti pour confirmer que la société était notamment spécialisée en droit des étrangers ou que Mme A______ avait elle-même des connaissances particulières dans ce domaine spécifique. Force était donc de constater qu’elle n’était pas un MPQ en matière de droit des étrangers et plus spécifiquement dans le domaine des autorisations de séjour avec activité lucrative traitées par le service de la main-d’œuvre étrangère.

17) Par acte remis à la poste le 18 juin 2021, B______ et Mme A______ ont recouru conjointement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’il soit constaté que B______ disposait de la qualité de MPQ en matière de demandes d’autorisation de séjour pour étrangers et que Mme A______ disposait de connaissances particulières et suffisantes en matière de droit des étrangers, plus spécifiquement dans le domaine des autorisations de séjour avec activité lucrative traitées par le service de la
main-d’œuvre étrangère pour agir au nom et pour le compte de B______. Subsidiairement, la décision devait être annulée et la cause renvoyée à l’OCIRT pour nouvelle décision. Plus subsidiairement, il devait être constaté que la décision ne s’appliquait que dans le cadre de la demande d’autorisation de séjour pour M. F______. Préalablement, l’effet suspensif devait être restitué au recours.

B______ offrait des services dans l’audit, le conseil, la gestion financière, la comptabilité, l’externalisation et la fiscalité. Elle était souvent amenée à conseiller des entreprises étrangères déployant ou souhaitant déployer des activités en Suisse. Elle conseillait sa clientèle sur les sujets de mobilité internationale, qui comprenaient également des questions d’immigration et d’autorisations de séjour et de travail. Depuis 2019, elle avait déposé pour le compte de ses clients ou préparé pour eux plus de quatre-vingt demandes d’autorisations de travail auprès des autorités compétentes dans près d’une dizaine de cantons et avait soumis plus d’une soixantaine d’annonces en ligne pour la fourniture de services en Suisse par des prestataires étrangers. Toutes les demandes avaient été octroyées par les autorités compétentes, comme il ressortait de l’échantillonnage qu’elle produisait.

Pour offrir ses services, elle s’appuyait sur une équipe de professionnels qualifiés. Elle employait plus de deux cent cinquante personnes, dont Mme A______. Celle-ci travaillait au sein de la succursale lausannoise. Elle avait auparavant travaillé plusieurs années au sein d’une autre société leader en matière d’audit, de fiscalité et de conseil, plus précisément dans son département de mobilité internationale. En cette capacité, elle avait été confrontée depuis de nombreuses années au cadre réglementaire suisse en matière d’immigration et d’autorisations de travail pour des individus ou des prestataires étrangers. Elle avait ainsi conseillé de nombreux clients en la matière et supervisé de multiples demandes de permis. Dans ces activités, elle était soutenue par d’autres professionnels employés par B______, soit notamment M. J______, juriste titulaire d’un master en droit de l’université de Genève, et M. K______, titulaire du brevet d’avocat.

La demande formée pour G______ avait été cosignée par M. J______. Elle n’avait pu réunir les informations requises dans les délais impartis en raison d’une surcharge de travail chez son client. Après quelques échanges, un dossier complet avait finalement pu être déposé le 30 avril 2021. Il avait permis aux autorités d’évaluer la demande et de rendre une décision favorable le 12 mai 2021.

Le courrier de l’OCIRT du 23 avril 2021 indiquait, sans justification ni délai de préavis, que la correspondance aurait lieu directement avec G______. Au vu du contexte, Mme A______ avait à tort interprété ce courrier comme une demande de fournir les informations pertinentes au sens du droit des étrangers encore manquantes dans le dossier, lesquelles avaient été transmises le 30 avril 2021.

Aucune information n’avait été transmise s’agissant des connaissances particulières de l’une ou l’autre des recours en matière de droit des étrangers.

La décision attaquée était insuffisamment motivée, ce qui consacrait une violation du droit d’être entendu.

Sur le fond, la décision violait la loi. La succursale lausannoise de B______ était régulièrement mandatée pour traiter des demandes de permis de travail et employait plusieurs spécialistes de ce domaine, dont Mme A______. L’équipe avait agi à de nombreuses reprises dans divers cantons, y compris devant l’OCIRT, pour obtenir des permis pour ses mandants. Il s’agissait d’un nombre important de demandes par année, qui ne se limitait pas à certaines catégories d’autorisations de séjour avec activité lucrative. Elle avait déposé des demandes pour des ressortissants européens et d’États tiers, pour de courtes ou longues durées. Le fait qu’une seule demande parmi les multiples autres traitées les dernières années avait nécessité un nombre d’échanges plus important qu’usuellement avec un service ne pouvait être le signe qu’elle ne disposait pas des compétences nécessaires. L’autorisation sollicitée en l’espèce avait d’ailleurs été octroyée, les conditions étant remplies.

B______ avait déjà représenté certains de ses mandants devant l’OCIRT, sans que lui soient demandées de quelconques justifications. Toutes les autorisations sollicitées avaient été octroyées sans difficulté et aucun doute n’avait jamais été émis sur sa qualité de mandataire. Elle pouvait ainsi considérer de bonne foi que la qualité de MPQ lui était reconnue. En cas de doute, l’OCIRT aurait dû l’informer dès le premier dépôt de demande. Ne l’ayant pas fait durant de nombreuses années, il ne pouvait de bonne foi lui dénier sa qualité de MPQ.

Si les reproches formulés portaient sur les conditions de fond, il était étonnant que l’autorisation ait été finalement octroyée. S’ils portaient sur des questions de forme, comme notamment le dépôt de documents en anglais, la position du service était difficile à comprendre sous l’angle de la bonne foi dans la mesure où certains documents rédigés en anglais avaient été acceptés par le passé et dans le cadre même du dossier concerné.

18) Le 4 août 2021, l’OCIRT s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif, qui correspondait de fait à une demande de mesures prévisionnelles.

19) Le 13 août 2021, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.

La demande du 8 mars 2021 était incomplète et mal déposée. Les recourantes avaient utilisé un formulaire incorrect (M au lieu de TD) et n’avaient pas fourni les éléments permettant de prouver le respect des conditions fixées dans la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). La demande ne contenait pas de procuration en faveur de l’employeur.

L’obtention des pièces requises avait nécessité des échanges, alors que la liste figurait au verso du formulaire TD. Les recourantes n’avaient répondu que partiellement les 6 et 22 avril 2021, ce qui l’avait conduit à décider le 22 avril 2021 de poursuivre le traitement du dossier directement avec l’entreprise.

Le litige avait trait à l’application de la LEI et des dispositions générales de procédure administrative. Mme A______ agissait en qualité d’employée de B______, laquelle se décrivait comme leader international de l’audit, de la fiscalité du conseil et n’avait pas spécifiquement pour but d’assister les démarches administratives dans le domaine du droit des étrangers.

B______ prétendait compter en son sein un consultant titulaire du brevet d’avocat, M. K______. Bien que les avocats bénéficient d’une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives, M. K______ n’avait fourni aucune indication permettant de démontrer ses qualifications ou son expérience dans le domaine. B______ n’avait en outre fourni aucun élément probant permettant de confirmer que ce dernier était bien salarié de l’entreprise, alors qu’il n’apparaissait pas au RC et indiquait sur sa propre page Linkedin agir en tant que « Tax Consultant » pour B______ et non en tant que « responsable des services de migration » comme l’écrivaient les recourantes.

Les recourantes avaient mal représenté les intérêts de leur cliente en déposant une demande incomplète et imprécise, alors même qu’il suffisait de suivre les instructions indiquées au verso du formulaire idoine, ce que tout administré était en principe capable de faire.

Elles n’avaient pas répondu lorsque l’occasion leur avait été donnée de prouver leur capacité à représenter des clients dans le domaine spécifique des autorisations traitées par le service de la main-d’œuvre étrangère.

L’explication selon laquelle Mme A______ avait mal interprété le courrier du 23 avril 2021 de l’OCIRT ne faisait aucun sens, celui-ci ne souffrant d’aucune ambiguïté.

Les recourantes n’avaient pas demandé la reconsidération de la décision qu’elles attaquaient.

Elles tentaient dans leurs écritures de prouver qu’elles possédaient une certaine expérience dans le domaine, laquelle permettrait de démontrer leur qualité de MPQ. Or, en examinant leur pièce n° 3, on constatait qu’elles ne distinguaient pas les dossiers traités par le service de la main-d’œuvre étrangère et ceux bénéficiant de l’accord sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP). Les demandes fondées sur ce dernier accord étaient très simples et ne nécessitaient pratiquement aucune connaissance particulière. Par contre, les demandes traitées par le service, pour ressortissants d’États tiers ou pour travailleurs détachés au sein de l’Union européenne, étaient soumises à des exigences plus complexes et faisaient l’objet d’un contingentement, de sorte qu’elles devaient être soutenues par des MPQ.

B______ n’avait, depuis cinq ans, soutenu qu’une autre demande nécessitant une approbation « marché du travail » dans le canton de Genève. Elle datait du mois de mars 2021 et était également incomplète et mal déposée, pour des raisons similaires à celles affectant la demande pour M. F______. Il s’agissait d’une demande pour une avocate anglaise détachée auprès d’une banque genevoise, qui ne contenait pas de lettre de motivation en français expliquant les raisons, la durée et le lieu d’exécution de la prestation, pas de contrat de prestations et dont les conditions de rémunération n’étaient pas conformes à l’art. 22 LEI. C’était grâce aux interventions du service et non sans efforts, que la demande avait pu être modifiée et finalement acceptée.

B______ indiquait qu’elle avait déposé trois demandes pour des ressortissants d’États tiers (Chine et USA) dans les cantons de Zurich et du Valais. Toutefois, l’application du droit des étrangers variait entre chaque canton, compte tenu notamment de la gestion du contingent et des réalités économiques locales.

Les recourantes n’avaient pas apporté la preuve qu’elles avaient déjà exercé dans le domaine spécifique objet de la procédure et qu’elles possédaient les qualifications pertinentes au cas d’espèce, mis à part le curriculum vitae lacunaire d’un consultant possédant le brevet d’avocat. Par ailleurs, la qualité de la demande incomplète présentée par les recourantes permettait de supposer qu’elles n’avaient pas d’expérience ni de qualification particulière dans ce domaine spécifique.

20) Le 26 août 2021, les recourantes ont persisté dans leurs conclusions.

Elles avaient également déposé à Genève une demande d’autorisation de séjour pour une ressortissante britannique, laquelle avait été octroyée le 23 avril 2021. Elles avaient dû relayer auprès de leurs clientes les demandes de l’OCIRT et sans leur intervention, les échanges et l’obtention de l’autorisation auraient été ardus sinon impossibles. Elles avaient par ailleurs déposé une demande similaire pour une ressortissante britannique auprès des autorités zurichoises, sans que ces dernières ne demandent de documents complémentaires pour la délivrance de l’autorisation.

L’OCIRT n’avait pas motivé sa décision, de sorte qu’il leur était difficile de lui soumettre une demande de reconsidération.

Sur le fond, elles avaient établi qu’elles avaient été capables d’assister une clientèle en qualité de MPQ, en déposant dans plusieurs cantons et sous procuration plusieurs demandes, dont deux traitées par l’OCIRT.

L’OCIRT leur reprochait de ne pas distinguer les types de demandes, mais la décision attaquée leur niait la qualité de MPQ en matière de droit des étrangers de manière générale. Or, elles avaient toujours déposé les demandes auprès des autorités compétentes, en distinguant dans chaque cas d’espèce les types de demandes et si celles-ci étaient ou non au bénéfice de l’ALCP.

Enfin, elles avaient dû agir dans l’urgence, connue de l’OCIRT, et quelques pièces manquaient en raison des difficultés pratiques de les collecter auprès de leurs clientes, alors même que les conditions d’octroi étaient réunies. S’il existait un risque que des entreprises ne se voient pas octroyer de permis pour leurs employés en raison de difficultés rencontrées par leurs mandataires, il était douteux qu’elles y parviennent dans une situation d’urgence sans mandataire et sans connaissance de la langue française ni idée du fonctionnement du régime juridique suisse.

La décision attaquée résultait en réalité du mécontentement de l’OCIRT face aux lenteurs rencontrées pour réunir les pièces.

21) Le 30 août 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).

2) Le litige a pour objet la décision de l'OCIRT du 18 mai 2021 déniant aux recourantes de procéder devant le service de la main-d'œuvre étrangère – donc en matière de droit des étrangers – en tant que MPQ au sens de l'art. 9 al. 1 LPA.