Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

3.3 L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ; ATF 123 V 214 consid. 3 et la référence).

Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 120 V 385 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_65/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.3).

3.4 Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (arrêt du Tribunal fédéral 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2 et 3.3).

3.5 On précisera également que l'assurance-chômage n'a pas pour but de couvrir les risques inhérents aux risques d'exploitation tels qu'ils se présentent pour l'assuré qui souhaite développer une activité indépendante durable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 21 novembre 2008, publié in DTA 2009, p. 336).

3.6 Selon le Bulletin LACI du Secrétariat d'État à l'économie du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (ci-après : SECO), valable dès le 1^er juillet 2021, seules des activités indépendantes à caractère transitoire, temporaires et ne nécessitant que peu d'investissement entrent en ligne de compte comme gain intermédiaire. L'assuré qui exerce une telle activité doit poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver une activité salariée. L'activité indépendante doit avoir été prise en réaction au chômage et dans le seul but de diminuer le dommage. S'il souhaitait depuis longtemps entreprendre une activité indépendante et qu'il profite de son chômage pour se lancer par le biais du gain intermédiaire, l'aptitude au placement doit lui être niée. L'assuré doit pouvoir abandonner l'activité indépendante exercée en gain intermédiaire dans les meilleurs délais pour prendre une activité salariée (Bulletin LACI ch. B235).

3.7 On déterminera si l'assuré s'est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l'aide des critères suivants :

-          étendue des dispositions et des engagements de l'assuré (création d'entreprise, location de locaux à long terme, contrats d'engagement de personnel, investissements, etc.) ;

-          importance des dépenses déduites du revenu brut ;

-          déclarations, intentions et comportement de l'assuré ;

-          intensité de l'activité indépendante ;

-          recherches effectuées en vue de trouver une activité salariée.

3.8 Si, après avoir examiné ces critères, la caisse a des doutes quant à l'aptitude au placement de l'assuré, elle transmet le dossier à l'autorité compétente pour décision (Bulletin LACI ch. B236).

Les dispositions et engagements que l'assuré a pris pour exercer son activité indépendante ne doivent pas être trop importants et doivent être facilement résiliables. Ils ne doivent pas empêcher l'assuré de prendre une activité salariée dans les meilleurs délais. Un assuré peut aussi, au nom de son obligation de diminuer le dommage, prospecter les possibilités de travailler comme indépendant (en gain intermédiaire). Mais si ces recherches l'accaparent démesurément au détriment de la recherche d'une activité salariée, l'aptitude au placement lui sera niée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 5 juin 2009 ; Bulletin LACI ch. B237).

4.              

4.1 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

4.2 Il convient en général d’accorder la préférence aux premières déclarations de l’assuré, faites alors qu’il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être – consciemment ou non – le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a ; ATF 115 V 143 consid. 8c).

5.              

5.1 En l’espèce, il convient de déterminer si le recourant est apte au placement depuis le 1^er février 2021.

5.2 La chambre de céans constate tout d’abord que le recourant a toujours exercé son activité de nettoyeur en tant que salarié, son avant dernier contrat ayant duré du mois de septembre 2018 au mois d’août 2020 et son dernier contrat de septembre 2020 à fin janvier 2021. Ce contrat de travail a été résilié avec effet au 31 janvier 2021 par l’employeur en raison d’une restructuration. Le recourant s’est inscrit auprès de l’intimé le 1^er février 2021, en indiquant chercher un emploi à 100%. Il a rempli ses obligations de recherche d’emploi notamment durant les mois litigieux, soit les mois de février à avril 2021. Le 29 avril 2021, l’assuré a informé son conseiller en personnel avoir travaillé trois jours comme indépendant durant le mois et vouloir idéalement se mettre à son compte. Il a réitéré cette volonté de se mettre à son compte lors d’un entretien du 10 juin 2021.

Ces différents éléments permettent de considérer comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que l’activité indépendante a été débutée au plus tôt en avril 2021, alors que le recourant recherchait vainement du travail. Le fait que l’intéressé ait par la suite déclaré, dans son courriel du 27 juillet 2021, qu’il était disponible à 0% pour un emploi salarié depuis son inscription à l’OCE ne suffit pas à remettre en cause cette appréciation. S’il est vrai qu’à la fin du mois de juillet 2021, le recourant avait trouvé suffisamment de mandats pour réaliser des revenus supérieurs à ses indemnités de chômage, il n’en allait pas ainsi durant les mois litigieux de février à avril 2021. Il n’a à cet égard réalisé que CHF 1'800.- en avril 2021 en trois jours de travail et était disponible le reste du mois.

En ce qui concerne la disposition du recourant à accepter un travail salarié, la chambre de céans constate que durant les mois de février et mars 2021, le recourant n’avait pas de mandat d’indépendant, de sorte qu’il était objectivement disponible pour une activité salariée. Il en va de même en avril 2021, dans la mesure où il n’a travaillé que trois jours ce mois-ci. Les procès-verbaux des réunions avec ses conseillers en personnel démontrent également que la volonté du recourant de se mettre à son compte est née en avril 2021 et qu’il a débuté des démarches pour ce faire uniquement à partir d’avril. L’on doit dès lors comprendre son courriel du 27 juillet 2021 comme l’expression de sa volonté de se mettre à son compte à partir du mois d’avril 2021, sans toutefois que ce projet ne se soit effectivement concrétisé ce mois-ci.

S’agissant de l’étendue des dispositions prises et des engagements de l’assuré, ce dernier a acquis du matériel de nettoyage, s’est inscrit à l’OCAS et a conclu une assurance responsabilité civile. Ces démarches nécessitaient peu d’investissement et de temps. Elles n’étaient pas incompatibles avec la recherche d’emplois salariés entre février et avril 2021. Dans les faits, le recourant était disponible pour accepter une activité salariée jusqu’à la fin avril 2021.

S’agissant de l’intensité de l’activité indépendante, il ressort des attestations de gain intermédiaire que le recourant n’a commencé à travailler qu’au mois d’avril 2021 à raison de trois jours sur le mois. Le temps consacré à l’activité indépendante n’excluait donc pas l’exercice d’une activité salariée. On ne saurait reprocher au recourant d’avoir souhaité augmenter son activité indépendante, et diminuer ainsi le dommage, alors que ses postulations demeuraient vaines et que l’intimé ne l’avait assigné à aucun emploi.

Le recourant s’est conformé à ses obligations, à tout le moins en ce qui concerne la quantité des recherches à réaliser, durant les mois litigieux.

6.             Eu égard à tout ce qui précède, la chambre de céans considère comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que le recourant était apte au placement en février, mars et avril 2021.

Par conséquent, il y a lieu de constater l'aptitude au placement du recourant dès le 1^er février 2021 jusqu’au 30 avril 2021.

Bien fondé, le recours sera admis et la décision du 23 septembre 2021 annulée en tant qu’elle déclare le recourant inapte au placement.

7.             Le recourant, qui n’est pas représenté, ne se verra pas octroyer de dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).

8.             Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet.

3.        Annule la décision du 23 septembre 2021 et dit que le recourant était apte au placement les mois de février à avril 2021 compris.

4.        Dit que la procédure est gratuite.

5.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le