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En la cause

contre

Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. L’indemnité en cas de RHT vise également au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de RHT (ATF 121 V 371 consid. 3a).

5.1.2 Aux termes de l’art. 31 al. 3 LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de RHT : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c).

Selon l’art. 33 al. 1 let. b LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi.

Selon l’art. 33 al. 1 let. e LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle touche des personnes qui ont un emploi d’une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d’une organisation de travail temporaire.

Est considérée comme ne pouvant être déterminée, au sens de l’art. 31 al. 3 let. a LACI, la perte de travail des employés qui sont mis à contribution de manière sporadique en fonction des besoins de l’employeur. On pense ici aux travailleurs qui ne sont pas au bénéfice d’un contrat prévoyant un temps de travail précis à fournir (travailleurs sur appel, employés occasionnels, auxiliaires). Leur volume de travail est par nature fluctuant (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad art. 31 ch. 34).

Selon le Bulletin LACI RHT entrent notamment dans le cercle des travailleurs dont la perte de travail ne peut être déterminée les personnes exerçant une activité sur appel, occasionnelle ou d’auxiliaire qui sont mises à contribution de manière sporadique par l’employeur selon le volume de travail. Ces personnes ne peuvent pas compter sur un nombre d’heures de travail régulier et assuré par un contrat de travail (ch. B31).

Un contrat de travail sur appel se caractérise par le fait que le temps de travail est irrégulier. Le travailleur s’engage à exercer une activité lorsque l’employeur requiert ses services. Le nombre d’heures de travail rémunéré varie donc selon les exigences ou les besoins de l’employeur (Bulletin LACI IC B95).

5.1.3 Dès le 17 mars 2020, le cercle des bénéficiaires des indemnités RHT a été élargi. En vertu de l’art. 2, de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage en dérogation à l’art. 31 al. 3 let. c, LACI, les personnes qui fixaient les décisions que prend l’employeur – ou pouvaient les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise avaient le droit à l’indemnité en cas de RHT; il en allait de même des conjoints ou des partenaires enregistrés de ces personnes, qui étaient occupés dans l’entreprise. Cette disposition a ensuite été abrogé, au 1^er juin 2020.

5.1.4 Selon l’art. 8f de l’ordonnance COVID 19 assurance-chômage, en vigueur du 9 avril au 31 août 2020 (RO 2020 1201), en dérogation aux art. 31 al. 3 let. a et 33 al. 1 let. b LACI, le travailleur sur appel dont le taux d’occupation mensuel est soumis à de fortes fluctuations (plus de 20%) a aussi droit à la RHT pour autant que son emploi dans l’entreprise demandant la RHT dure depuis plus de 6 mois (al. 1). L’autorité compétente détermine la perte de travail sur la base des 6 ou 12 derniers mois et prend en compte la perte de travail la plus favorable au travailleur (al. 2). Cette disposition a été abrogée le 12 août 2020 avec effet au 1er septembre 2020 (RO 2020 3569).

5.1.5 Selon l’art. 4 de l’ordonnance (ordonnance COVID 19 assurance-chômage - RS 837.033) du 20 mars 2020 dans sa teneur dès le 1^er juin 2020 (RO 2020 1777), en dérogation à l’art. 33 al. 1 let. e LACI, une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle touche des personnes qui ont un emploi d’une durée déterminée ou au service d’une organisation de travail temporaire. Cette disposition a été abrogée le 12 août 2020 avec effet au 1^er septembre 2020 (RO 2020 3569).

Selon l’art. 4 al. 1 de l’ordonnance COVID 19 assurance-chômage, en vigueur dès le 21 janvier 2021 (RO 2021 16), en dérogation à l’art. 33 al. 1 let. e LACI, une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle touche des personnes qui ont un emploi d’une durée déterminée ou qui sont en apprentissage.

5.1.6 Selon le bulletin LACI RHT, un rapport de travail est réputé de durée déterminée lorsqu’un accord tacite ou écrit a été conclu entre l’employeur et le travailleur pour une période déterminée ou que les circonstances spéciales laissent présumer qu’il s’agit d’un rapport de travail de durée déterminée. Si le contrat de durée déterminée peut être résilié avant la date de son expiration, la perte de travail est prise en considération (D29).

Un contrat de durée déterminée avec possibilité de résiliation doit être traité comme un contrat de durée indéterminée (directive 2021/01 du SECO du 20 janvier 2021, ch. 2.9).

En vertu de l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de durée déterminée se définit comme celui qui prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner congé. La durée déterminée du contrat résulte de la loi, de la nature du contrat ou de la convention des parties. Celles-ci peuvent fixer soit un terme, soit une durée, soit un laps de temps objectivement déterminable; la durée peut également résulter du but des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 54/04 du 30 septembre 2005, consid. 3.1, résumé in RSAS 2006 p. 354). La caractéristique première d'un contrat de ce type est que les parties contractantes ne peuvent y mettre fin avant le terme convenu, à moins que celle qui en veut l'extinction prématurée puisse invoquer un juste motif de résiliation immédiate (cf. WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 323; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 17 ad art. 334 CO, p. 479).

Les contrats s'interprètent d'abord selon la volonté commune et réelle des parties (interprétation subjective; cf. ATF 131 III 606 consid. 4.1 p. 611). Si cette volonté ne peut être établie en fait, le juge interprétera les déclarations et les comportements des parties selon le principe de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; il s'agit d'une question de droit (interprétation objective; cf. ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 p. 274 s.). Pour l'interprétation selon le principe de la confiance, le moment décisif se situe lors de la conclusion du contrat (ATF 131 III 377 consid. 4.2.1 p. 382). Les circonstances survenues postérieurement à celle-ci ne permettent pas de procéder à une telle interprétation; elles constituent, le cas échéant, un indice de la volonté réelle des parties (ATF 129 III 675 consid. 2.3 p. 680).

Selon le ch. 2.9 de la directive du SECO du 20 janvier 2021, tous les salariés engagés pour une durée déterminée avaient à nouveau droit à l’indemnité en cas de RHT du 1^er mars au 31 août 2020. Du 1^er janvier au 30 juin 2021, tous les salariés avaient ont droit à l’indemnité en cas de RHT jusqu’à la fin des rapports de travail (ou jusqu’au 30 juin 2021).

5.2 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b; 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans le domaine de l'assurance sociale (cf. art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), exclut que la charge de l'apport de la preuve ("Beweisführungslast") incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge, de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Dans le procès en matière d'assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 128 V 218 consid. 6; ATF 117 V 261 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 6.2.1).

5.3 Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a).

Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d).

6.              

6.1  

6.1.1 Dans la décision querellée, l’intimée a considéré que le contrat de travail de M. G______ était de durée déterminée et qu’il n’avait de ce fait pas droit à l’indemnité en cas de RHT pour les périodes de décompte des mois de décembre 2020 et janvier 2021.

6.1.2 La recourante a fait valoir que le contrat de travail de M. G______ ne précisait pas de façon explicite une date d’échéance de fin de contrat et la 22^ème session était mentionnée à titre purement indicatif.

Par ailleurs si elle avait indiqué que la charge de travail de M. G______ avait augmenté, il s’agissait d’une figure de style. Elle contestait la nécessité d’un emploi ayant duré plus de six mois pour avoir droit aux indemnités en cas de RHT.

6.1.3 À teneur du contrat de travail du 25 août 2020 liant la recourante à M. G______, celui-ci était engagé en tant que comptable jusqu’au début de la 22^ème session d’examens de cafetiers-restaurateurs.

Il s’agit là d’un contrat d'une durée déterminée, car même si la date exacte de son échéance n'était pas précisée, elle était clairement définie par le début de la session d’examen et l'on ne peut retenir que cette échéance n’était mentionnée qu'à titre indicatif. Dans la mesure où M. B______ a déclaré à la chambre de céans que le début de la 22^ème session d'examen était prévu en février 2021, il faut considérer que le contrat de M. G______ se terminait après la fin du mois de janvier 2021, la question de la date exacte de son échéance pouvant rester ouverte dans le cadre du présent litige. Le fait que la session d’examen ait été annulée et que l’association ait fermé ses locaux le 1^er novembre 2020 était sans effet sur la durée du contrat de travail de M. G______, dans la mesure où une interruption de celui-ci avant son échéance n’était pas prévue.

S'il est possible que le contrat de M. G______ ait été prolongé oralement après février 2021, cela ne change pas la qualification du contrat, qui était de durée déterminée. Cela paraît en outre cohérent avec le fait que l'activité de l'association n'était pas constante, mais rythmée par deux sessions de préparation aux examens de cafetiers-restaurateurs par an, la première, qui durait de février à fin mars ou début avril, et la seconde de septembre à novembre. Pour ce motif, l’association n'engageait pas les enseignants à long terme, mais par contrats à durée déterminée, selon les déclarations de M. B______ à la chambre de céans.

En décembre 2020 et jusqu'au 21 janvier 2021, il n'y avait pas de disposition en vigueur permettant de prendre en compte, en dérogation à l’art. 33 al. 1 let. e LACI, une perte de travail pour les personnes ayant un emploi d’une durée déterminée, l'art. 4 de l’ordonnance COVID 19 assurance-chômage ayant été abrogé le 12 août 2020 avec effet au 1^er septembre 2020. En revanche, selon l’art. 4 al. 1 de l’ordonnance COVID 19 assurance-chômage, en vigueur dès le 21 janvier 2021, une perte de travail était à nouveau prise en considération pour ces personnes. Il en résulte que M. G______ avait droit à la RHT du 21 au 31 janvier 2021 à la condition que les autres conditions de ce droit soient réunies, ce qui n’est pas le cas comme cela va être démontré ci-après.

6.2 L'intimée a fait valoir que M. G______ n'avait pas subi de perte de travail.

Selon le contrat de travail du 25 août 2020, celui-ci était engagé en tant que comptable et son travail constituait à assurer toutes tâches comptables et financières de l'association, y compris les déclarations fiscales et toutes démarches administratives.

M. B______ a indiqué que l'annulation de deux sessions d'examens avaient posé à l'association des problèmes conséquents sur le plan organisationnel et financier et que la charge de travail du comptable, donc de M. G______, était passée de 80% à 120%.

M. B______ a également déclaré à la chambre de céans que la 22^ème session d'examen prévue en février 2021 ayant été annulée, l'association avait fermé dès le 1^er novembre 2020 et que l'activité de l'association s'était arrêtée le 2 novembre.

La recourante a produit deux tableaux attestant du fait que M. G______ n'avait pas du tout travaillé en décembre 2020 et janvier 2021, alors qu’il aurait en temps normal travaillé à 80% en décembre 2020 et à 100% en janvier 2021, avec un taux d'activité de 40 heures par semaine (à 100%).

Il faut constater que les éléments de fait précités sont contradictoires, de sorte qu’il ne peut être retenu comme établi au degré de la vraisemblance requis en matière d’assurances sociales que M. G______ aurait subi une perte de travail pendant la période en cause et en particulier en janvier 2021. La recourante doit supporter le fardeau de la preuve, dans la mesure où elle se prévaut d’une perte de travail pour obtenir l’indemnité en cas de RHT, de sorte que c’est juste titre que l’intimée a retenu qu’une perte de travail n’est pas établie, de sorte que l’une des conditions du droit à l’indemnité pour M. G______ pour la période durant laquelle il pourrait y avoir droit n’est pas remplie.

6.3 L'intimée a également fondé sa décision de refus des RHT pour M. G______ sur le fait que son contrat de travail avait duré moins de six mois et qu’il ne remplissait pas les conditions de l'art. 8f de l’ordonnance COVID 19 assurance-chômage. Cette disposition, ayant été abrogée le 12 août 2020 avec effet au 1^er septembre 2020 (RO 2020 3569), n’était toutefois pas applicable à M. G______ pendant la période en cause, soit en décembre 2020 et janvier 2021. Elle ne peut s’appliquer au cas d’espèce et ne saurait fonder un droit à l’indemnité en cas de RHT pour M. G______.

6.4 Pour ces motifs, la recourante n’avait pas droit à l’indemnité en cas de RHT pour M. G______ et il n’est pas nécessaire de déterminer si celui-ci avait une fonction dirigeante dans l’association, ce qui exclurait également son droit à l’indemnité en cas de RHT.

7.              

7.1 Dans sa décision sur opposition, l’intimée a considéré que M. C______ n’avait pas droit à l’indemnité en cas de RHT, car il avait été engagé par la recourante pour une durée déterminée et qu’il n’était plus sous contrat en décembre 2020 et janvier 2021.

La recourante a produit un contrat de travail du 7 septembre 2020, à teneur duquel M. C______ était engagé du 14 septembre au 30 novembre 2020 pour dispenser des cours en vue des examens de cafetiers-restaurateurs.

Il en ressort que l’intéressé n’était effectivement plus engagé en décembre 2020 et janvier 2021.

Le 17 mars 2021, M. B______ a fait valoir qu’il avait engagé l’intéressé oralement en novembre 2020 pour une durée indéterminée, afin que celui-ci s’occupe notamment de la refonte des documents pédagogiques et qu’il l’avait payé en espèce. M. B______ a confirmé devant la chambre de céans avoir engagé M. C______ par oral pour une activité indéterminée pour refaire les supports de cours, précisant qu’il fallait bien l'occuper suite à la fin de la session d'examen au 30 novembre 2020, du fait qu’il était âgé de 60 ans et engagé régulièrement par l’association depuis 2016 par le biais de contrats à durée déterminée de 2 mois et demi en général. Un nouveau contrat de durée déterminée n’avait pas été établi par écrit, car la situation était incertaine.

S’il n’est pas contestable qu’un contrat de travail peut être conclu oralement, il n’en reste pas moins que les déclarations de M. B______ ne suffisent pas à prouver que la recourante a effectivement passé un nouveau contrat de travail de durée indéterminée avec M. C______ couvrant la période en cause. Le fardeau de la preuve devant être supporté par la recourante, c’est juste titre que l’intimée a rejeté la demande de RHT en ce qui concerne M. C______.

7.2 Il en va de même s’agissant de MM. D______ et G______, pour lesquels la recourante n’a pas non plus produit de contrat de travail.

L’audition de M. G______ n’a pas permis d’établir les faits invoqués par la recourante, dans la mesure où il a commencé par nier avoir été employé par celle-ci, avant d’admettre avoir fait des travaux de nettoyage pour elle pendant un mois, sans être rémunéré, si ce n’est en cigarettes, pendant la période du Covid, sans plus de précision. Cette audition rend particulièrement peu vraisemblable que comme l’a allégué la recourante, M. G______ ait été engagé à 75% et qu’il n’aurait pas du tout pu travailler en décembre 2020, période pendant laquelle les activités de l’association étaient en outre suspendues.

7.3 Il sera renoncé à l’audition de M. D______ et de M. C______, pour autant qu’elle soit possible, dès lors qu’elle ne permettrait pas de retenir comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, les faits invoqués par M. B______, même si ceux-ci les confirmaient, vu leurs liens avec ce dernier qui sont de nature à influencer leurs déclarations.

8.             La recourante a encore demandé la remise de l’obligation de restituer.

Selon l'art. 25 al. 1 phr.1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. La personne concernée peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 phr. 2 LPGA).

Dans la mesure où la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (arrêt du Tribunal fédéral 9C_211/2009 du 26 février 2010 consid. 3.1).

Le recours contre la décision de restitution étant rejeté, l’intimée devra se prononcer sur la demande de remise, une fois le présent arrêt entré en force.

9.             Infondé, le recours doit être rejeté.

La procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le