Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

4.             Le 1^er janvier 2022, sont entrées en vigueur les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l'AI ; RO 2021 705). En cas de changement de règles de droit, la législation applicable est, en principe, celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; ATF 136 V 24 consid. 4.3).

En l’espèce, la décision sur opposition querellée date d’août 2021. Le droit qui était en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 est donc applicable (dans le même sens : arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 du 9 mars 2022 [destiné à la publication aux ATF] consid. 4.1).

5.             Il convient d’examiner si c’est à juste titre que l’intimé a retenu un taux d’invalidité de l’assuré de 38% dès janvier 2021 et, de ce fait, l’absence de droit à une rente d’invalidité.

5.1 Selon l’art. 28 al. 1 LAI, un assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), s’il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b) et si, au terme de cette année, il est invalide au moins à 40% (let. c).

Selon l’al. 2 du même article la rente d’invalidité est échelonnée selon le taux d’invalidité: une invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente, une invalidité de 50% au moins à une demi-rente, une invalidité de 60% au moins à trois-quarts de rente, et une invalidité de 70% au moins à une rente entière.

5.2 Selon l’art. 28a al. 1 LAI, l’art. 16 LPGA s’applique à l’évaluation de l’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Selon l’art. 25 al. 1 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201), est réputé revenu au sens de l’art. 16 LPGA le revenu annuel présumable sur lequel les cotisations seraient perçues en vertu de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

Selon l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu hypothétique de valide) est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (revenu d’invalide) ; il faut ainsi diviser le revenu hypothétique de valide par le revenu d’invalide pour obtenir le taux/degré d’invalidité (ATF 143 V 295 consid. 2.1).

5.3 Le revenu (hypothétique) de valide est celui que l'assuré aurait avec haute vraisemblance perçu sans l'évènement invalidant ; il se détermine sur la base du dernier salaire perçu avant cet évènement adapté à l'inflation et à une éventuelle hausse des revenus dans la branche économique concernée (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Il faut sur baser sur le revenu effectif, et non sur le revenu ramené à un temps horaire donné (ATF 126 V 75 consid. 3a).

Le revenu d'invalide est quant à lui calculé prioritairement sur la base du revenu que la personne concernée reçoit effectivement après son invalidité; à défaut de revenu effectif, le revenu d'invalide doit être calculé sur la base des salaires médians de l'enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS) (ATF 143 V 295 consid. 2.1 ; ATF 139 V 592 consid. 2.3 ; ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et 3b/bb ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 du 9 mars 2022 [destiné à la publication aux ATF] consid. 6.2). Dans ce cas, il faut se baser sur les statistiques les plus récentes disponibles au moment de la décision administrative déterminante (ATF 143 V 295 consid. 2.3 ; Margit MOSER-SZELESS, Commentaire romand LPGA, 2018, n. 35 ad. art. 16 LPGA) et se référer en principe à la ligne « total secteur privé » du tableau « TA1_skill_level » (arrêt du Tribunal fédéral 8C_405/2021 du 9 novembre 2021 consid. 5.2.1 ; voir également : arrêt du Tribunal fédéral 8C_46/2018 du 11 janvier 2019 consid. 4.4). Toutefois, lorsque l'assuré a travaillé dans un domaine économique pendant de nombreuses années, qu’il est toujours apte à travailler dans ce domaine, et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pratiquement plus en ligne de compte, il y a lieu de se référer soit à des salaires médians de secteurs économiques particuliers, voire à des salaires médians de branches économiques particulières (arrêt du Tribunal fédéral 8C_405/2021 du 9 novembre 2021 consid. 5.2.1).

5.4 Lorsque le revenu d'invalide est calculé sur la base de l’ESS, il est possible de réduire, dans une appréciation d'ensemble, le salaire statistique pertinent dans la fixation du revenu d'invalide jusqu'à un maximum de 25% afin de tenir compte des limitations fonctionnelles de l'assuré et d'autres circonstances personnelles et professionnelles concrètes de la personne concernée qui sont objectivement de nature à influencer sa capacité de gain sur un marché du travail équilibré, et notamment son âge, sa nationalité, respectivement son type de permis de séjour, son expérience professionnelle, et son taux d’activité maximum contraint (ATF 146 V 16 consid. 4.1 ; ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; ATF 134 V 322 consid. 5.2 ; ATF 126 V 75 consid. 5b/aa, 5b/bb et 5b/cc ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_405/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6.2) :

En ce qui concerne les emplois relevant du niveau de compétence 1 au sens des ESS, soit le niveau le moins élevé, le fait de ne pas pouvoir bénéficier de son expérience antérieure en raison d'un nécessaire changement d'activité ne peut pas fonder un abattement (ATF 146 V 16 consid. 6.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_118/2021 du 21 décembre 2021 consid. 6.3.2).

En ce qui concerne spécifiquement le critère du taux d’activité maximum contraint, le Tribunal fédéral a précisé que le fait que l'assuré ne puisse exercer qu'un travail à temps partiel peut justifier un abattement sur le salaire statistique en calculant la différence entre un salaire à temps plein et un salaire pour un temps partiel transposé à un 100%, cela sur la base du tableau T18 "Salaire mensuel brut (valeur centrale) selon le taux d'occupation, la position professionnelle et le sexe"; cependant, cet abattement ne doit pas être octroyé à l’égard d’activités où le travail à temps partiel est rémunéré au moins aussi bien que le travail à temps plein (arrêt du Tribunal fédéral 9C_373/2019 du 18 juillet 2019 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_10/2019 du 29 avril 2019 consid. 5.2.1 et 5.2.2).

Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a estimé qu’il n’existait pas de motifs sérieux et objectifs justifant une modification de sa jurisprudence relative à l’application des ESS dans le cadre de la détermination du degré d’invalidité des assurés, malgré les critiques doctrinales relatives au fait que se baser sur le revenu médian apparaissait comme une surestimation des capacités réelles des assurés invalides (arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 du 9 mars 2022 [destiné à la publication aux ATF] consid. 6.3 et 9). En résumé, le Tribunal fédéral a retenu que c’était le législateur fédéral qui avait considéré qu’il existait dans tous les cas sur le marché du travail suisse des places de travail adaptées aux invalides et rémunérées de façon comparable à celles ouvertes à l’ensemble des travailleurs (consid. 9.1) et que, dans l’attente d’une analyse détaillée de la situation par des experts, en lien notamment avec l’entrée en vigueur des nombreuses modifications légales des règles en matière d’invalidité au 1^er janvier 2022 (consid. 9.3), il convenait en l’état de continuer à se baser sur les salaires médians des ESS, tout en utilisant les correctifs mis en place par la jurisprudence, et en particulier la possibilité de réaliser un abattement (consid. 9.2.1 et 9.2.2).

6.              

6.1 S’agissant du revenu hypothétique de valide du recourant, l’intimé s’est basé sur un revenu annuel sans atteinte à la santé de CHF 50'149.- sur la période allant de janvier 2019 à décembre 2019 inclus (3857.60 x 13), avec une inflation nulle. Ce montant correspond au contenu des décomptes de salaire de l’employeur du recourant. Selon les données de l’OFS, le renchérissement annuel moyen a été de -0.7% au cours de l’année 2020 et 0.6% au cours de l’année 2021. Comme l’a retenu l’intimé, on peut donc partir du principe que le salaire du recourant n’aurait pas subi de variation liée à l’inflation en 2021, année de référence.

L’art. 39K al. 1 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) qui prévoit un salaire horaire minimal de CHF 23.- dans le canton de Genève (montant indexé sur les hausses de l’indice des prix à la consommation annuellement au 1^er janvier) est entré en vigueur au 31 octobre 2020. Selon l’art. 56 al. 3 du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 (RIRT - J 1 05.01), la période de référence est cependant le mois, sauf pour le treizième salaire qui doit être pris en compte dans ce montant mensuel bien qu’il soit usuellement versé à des intervalles moins réguliers. En divisant le montant du salaire retenu pour le recourant en 2021, soit CHF 50'149.- par douze, on obtient un salaire mensuel de référence de CHF 4'179.10. Ce montant est supérieur au salaire mensuel minimum en 2021, soit CHF 23.14 par heure.

Partant, il y a lieu de retenir que le salaire hypothétique de valide du recourant se monte à CHF 50'149.-.

6.2  

6.2.1 Afin d’établir le revenu d’invalide du recourant, l’intimé s’est référé, à juste titre, au tableau « TA1_skill_level » (secteur privé uniquement), catégorie 1, hommes, des statistiques les plus récentes de l’OFS en la matière, à savoir les ESS 2018, vu l’absence de reprise d’activité du recourant.

En l’espèce, la question du salaire médian statistique qui doit servir de base au calcul du revenu d’invalide se pose.

L’intimé s’est basé sur la valeur mensuelle médiane générale de CHF 5'417.-. Cependant, contrairement à l’avis de l’intimé, le recourant n’a pas exercé son activité d’aide de cuisine depuis seulement trois ans, mais depuis plus de trente ans. Depuis 1988, il travaille en effet au sein du restaurant interne de l’OMS, comme cela ressort de son curriculum vitae et de l’extrait de son compte AVS.

Ainsi, l’assuré, âgé de 58 ans en 2021, a travaillé pendant plus de trente ans dans une même activité et cette activité lui est toujours accessible, à un taux de 50%. En outre, l’assuré a démontré sa volonté de continuer à travailler dans le domaine de la restauration en allant jusqu’à effectuer une reprise prématurée à 100% en novembre et décembre 2020. Dans ces circonstances, il convient, conformément à la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral (8C_405/2021 du 9 novembre 2021), de déterminer plus précisément le salaire médian d’invalide du recourant en se fondant sur le salaire médian mensuel dans le domaine de la restauration pour les hommes en catégorie 1, de CHF 4'121.-, ce d’autant que retenir un salaire d’invalide (avant application du taux de travail raisonnablement exigible) de CHF 68'906.-, revient à considérer qu’on pourrait objectivement attendre de l’assuré, âgé de 58 ans et ayant travaillé trente ans comme aide de cuisine, qu’il réalise subitement un revenu supérieur de plus de 35% à son revenu de valide, ce qui n’apparait pas exigible.

6.2.2 Comme l’a fait l’intimé, il convient d’adapter ce montant à la durée normale hebdomadaire de travail, en 2021, en Suisse, de 41.7 heures, soit un revenu de : ([4'121/40] x 41.7) = 4’296.15. Multiplié par douze, on aboutit à un salaire annuel de CHF 51'553.80. Les données des ESS étant celles de 2018, il convient d’adapter cette somme à l’inflation d’un niveau de 1.68142% sur la période pertinente, soit de 2018 à 2021, ce qui aboutit à un montant de CHF 52'421.-.

6.2.3 L’abattement de 10% appliqué par l’intimé est justifié par les limitations fonctionnelles du recourant. Celles-ci consistent en l’absence de port de charges de plus de 10 kg, l’absence d’élévation du bras au-dessus de la ligne des épaules, et l’absence de tâches particulièrement stressantes. Cette appréciation de l’autorité inférieure est adéquate.

En ce qui concerne le fait que le recourant soit contraint de ne travailler qu’à un taux de 50%, il ressort de la table T18 des ESS 2018 que les hommes sans fonction de cadre exerçant leur activité à temps plein perçoivent un revenu médian de CHF 6'144.-, alors que pour un temps partiel allant de 50% à 74%, ce montant correspondant n’est que de CHF 5'897.-. Il en résulte un différentiel de 4.02%. En examinant les statistiques de l’ESS 2020, publiées au 28 mars 2022, on remarque d’ailleurs que cet écart s’est entretemps accru à 4.20%. Dans ces circonstances, on peut se demander si l’abattement sur le salaire statistique médian de 10% retenu par l’intimé ne devrait pas plutôt être fixé à 14%. Cette question peut toutefois rester ouverte, vu qu’elle n’a pas d’incidence sur le droit à la rente du recourant, selon les considérations qui suivent.

6.2.4 Il résulte de ce qui précède que le montant de 52'421.- doit faire l’objet, à tout le moins, d’un abattement de 10%, ce qui conduit à un salaire statistique déterminant pour un 100% de CHF 47'179.-.

Compte tenu d’une capacité de travail exigible de 50%, le montant à retenir comme salaire d’invalide du recourant est de CHF 23'590.- (47'179.-/2).

6.3 En conséquence, le degré d’invalidité du recourant est de 52.9%, arrondi à 53% (cf. ATF 130 V 121 consid. 3.2), soit :

50'149 - 23'590 = 52,9%

50'149

Selon l’art. 28 al. 2 LAI, un degré d’invalidité d’au moins 50%, mais de moins de 60%, donne droit à une demi-rente d’invalidité. Si un abattement de 14% était appliqué sur le revenu avec invalidité, le degré d’invalidité (de 55%) ne donnerait pas droit à une rente d’invalidité plus élevée.

7.             Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis, la décision litigieuse annulée et il sera dit que le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1^er janvier 2021.

8.             Pour le surplus, le recourant n’a pas contesté le refus d’un droit à des mesures de réadaptation.

9.             Selon l’art. 69 al. 1^bis LAI, la procédure de recours en matière de contestations portant sur des prestations de l’AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais judiciaires dont le montant est fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre CHF 200 et CHF 1'000.-.

Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.-.

Le recourant obtenant partiellement gain de cause et étant assisté d’un avocat, une indemnité de CHF 2'500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement.

3.        Annule la décision de l’intimé du 10 août 2021.

4.        Dit que le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1^er janvier 2021.

5.        Met un émolument de CHF 200.- à charge de l’intimé.

6.        Alloue au recourant une indemnité de CHF 2'500.-, à titre d’indemnité de procédure, à charge de l’intimé.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le