Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ & B______ recourants
représentés par Mes Stefano FABBRO et Alexandra PELLET, avocats

contre

DIRECTION GÉNÉRALE DU DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE, DE LA RECHERCHE ET DE L'INNOVATION intimée
représentée par Me Stephan FRATINI, avocat

3.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - n), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas la juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1. ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, il n'implique pas le droit à l’audition orale ni à celle de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).

3.2 En l’espèce, le recourant a eu l’occasion d’exposer ses arguments et de produire les pièces qu’il jugeait nécessaires pour appuyer son recours, en particulier concernant ses CA et ses coûts fixes et totaux. Ces éléments, pour être retenus, doivent en outre ressortir de pièces comptables. Il n’y a dès lors pas lieu d’entendre le recourant ni son comptable, les éléments au dossier permettant de statuer en connaissance de cause.

Il ne sera par conséquent pas procédé aux actes d’instruction sollicités.

4.             Est litigieuse la décision réclamant au recourant le remboursement d’un trop-perçu d’aide de CHF 17'715.20.

4.1 Le 25 septembre 2020, l’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19 (loi Covid-19 - RS 818.102).

À son art. 12 al. 1, celle-ci prévoit les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises et les modalités de l’intervention de la Confédération à la demande des cantons. L’art. 12 al. 1bis, introduit le 18 décembre 2020, prévoit qu’il y a cas de rigueur au sens de l’al. 1 si le CA annuel de l’entreprise est inférieur à 60 % de la moyenne pluriannuelle. La situation patrimoniale et la dotation en capital globales doivent être prises en considération, ainsi que la part des coûts fixes non couverts. Le Conseil fédéral règle les détails dans une ordonnance ; il prend en considération les entreprises qui ont réalisé en moyenne un CA de CHF 50'000.- au moins au cours des années 2018 et 2019 (al. 4).

4.2 Le 25 novembre 2020, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance Covid-19 cas de rigueur.

4.3 Le 29 janvier 2021, le Grand Conseil genevois a adopté la loi 12'863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci‑après : aLAFE‑2021).

La loi a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie de coronavirus (Covid-19) pour les entreprises sises dans le canton de Genève conformément à la loi Covid-19 et à l’ordonnance Covid-19 (art. 1 al. 1), en atténuant les pertes subies par les entreprises dont les activités avaient été interdites ou réduites en raison même de leur nature entre le 1^er janvier 2021 et le 31 décembre 2021 (art. 1 al. 2), et en soutenant par des aides cantonales certaines entreprises ne remplissant pas les critères de l’ordonnance Covid-19 en raison d’une perte de chiffre d’affaire insuffisante et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes dans les limites prévues à l’art. 12 (art. 1 al. 3).

L'aide financière extraordinaire consiste en une participation à fonds perdu de l'État de Genève destinée à couvrir les coûts fixes de l'entreprise (art. 5 al. 1). Sont considérés comme coûts fixes les charges fixes incompressibles liées à l'activité, indispensables au maintien de cette dernière, notamment le loyer, les fluides, les assurances et les contrats de location liés à l'activité commerciale (art. 5 al. 2). La liste des coûts fixes pris en compte et le calcul du montant de la participation sont établie par le règlement (art. 5 al. 3).

Les aides financières consistent en une participation de l’État aux coûts fixes non couverts de certaines entreprises (art. 2 al. 1). L'aide financière n'est accordée que si les entreprises satisfont les critères d'éligibilité définis par la loi (art. 2 al. 7).

Selon l’art. 3 al. 1 aLAFE-2021, peuvent prétendre à une aide les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton pour endiguer l'épidémie de Covid-19, doivent cesser totalement ou partiellement leur activité selon les modalités précisées dans le règlement d'application (let. a), ou dont le CA a subi une baisse substantielle selon les dispositions de l’ordonnance Covid-19 (let. b) ou dont la baisse de CA enregistrée se situe entre 25% et 40% et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes (let. c).

L'aide financière extraordinaire consiste en une participation à fonds perdu de l'État de Genève destinée à couvrir les coûts fixes de l'entreprise (art. 5 al. 1 aLAFE‑2021).

L’indemnité est versée aux entreprises dont l’activité est interdite par décision des autorités fédérales ou cantonales (art. 7 et 8 aLAFE-2021), dont le CA est inférieur à 60 % du CA antérieur (art. 9 à 11 aLAFE-2021), des aides pouvant être octroyées aux entreprises dont la baisse du CA enregistrée se situe entre 25 % et 40 % et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes (art. 12a LAFE-2021).

4.4 Aux termes de l'art. 14 al. 1 aLAFE-2021, l’aide financière est accordée sur demande du bénéficiaire potentiel ou de son mandataire ; la demande est adressée au DEE sur la base d’un formulaire spécifique, accompagné notamment de toutes les pièces utiles attestant des coûts fixes du bénéficiaire.

Selon l'art. 15 aLAFE-2021, intitulé « obligation de renseigner », le bénéficiaire de l’aide et/ou son mandataire collaborent à l’instruction du dossier et renseignent régulièrement le DEE afin de lui présenter une image fidèle et transparente de l'évolution des charges du bénéficiaire (al. 1) ; le demandeur autorise en tout temps le contrôle du respect des conventions collectives ou usages applicables ainsi que le paiement effectif des charges sociales (al. 2) ; le DEE peut en tout temps effectuer des contrôles dans les locaux du bénéficiaire et y consulter les livres, ou tout document utile, et être renseigné sur l'état de comptes bancaires ou postaux (al. 3).

4.5 Le 3 février 2021, le Conseil d’État a adopté le règlement d’application de l’aLAFE-2021 (ROLG 2021, p. 31 ; ci-après : aRAFE-2021).

Selon l’art. 3 aRAFE-2021, sont bénéficiaires de l’aide les entreprises qui répondent aux exigences de l’ordonnance Covid-19 définies dans ses sections 1 et 2 (al. 1). Les entreprises qui ne répondent pas aux exigences relatives au recul du CA définies à l’art. 5 de cette ordonnance, et dont la baisse de CA enregistrée se situe entre 25 % et 40 %, peuvent bénéficier de l’indemnisation cantonale, conformément à l’art. 14 de la loi, pour autant qu’elles répondent aux autres exigences définies dans les sections 1 et 2 de l’ordonnance (al. 2).

L'aide financière est à fonds perdu (art. 4 al. 1 aRAFE-2021). Elle consiste en une participation de l'État de Genève destinée à endosser les coûts fixes non couverts de l'entreprise.

Selon l’art. 5 al. 1, les coûts fixes comprennent le loyer et les charges locatives (let. a), les fluides (let. b), les abonnements et engagements fixes (let. c), les assurances liées à l’activité commerciale (let. d), les frais administratifs (let. e), les frais de véhicules (let. f), les charges d’amortissement (let. g), les charges financières (let. h), les charges de leasing (let. i) et les charges sociales patronales sur une base forfaitaire (let. j).

Les charges sociales patronales sont prises en compte sur la base d'une couverture forfaitaire de 10% des charges de personnel, qui vise à couvrir notamment les cotisations de l'employeur à la prévoyance professionnelle, aux allocations familiales et à l'assurance-maternité (art. 5 al. 2 aRAFE-2021).

Le montant de l'indemnité correspond aux coûts fixes de l'entreprise en 2020, calculé au prorata du nombre de jours, à compter du 1^er janvier 2021, pendant lesquels l'activité est totalement ou partiellement interdite (art. 9 al. 1 aRAFE‑2021). Est déduite du montant de l'indemnité accordée la part des coûts fixes couverts par le chiffre d'affaires éventuel, réalisé pendant la période de fermeture (vente à l'emporter, click and collect ; art. 9 al. 2 aRAFE-2021).

Peuvent prétendre à une aide financière les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton de Genève pour endiguer l’épidémie de covid-19, ont dû cesser totalement ou partiellement leur activité suite à la fermeture de leur établissement pour au moins 40 jours en le 1^er novembre 2020 et le 30 juin 2021 (art. 8 al. 1 aRAFE-2021). Peuvent prétendre à une aide financière les entreprises qui peuvent démontrer que la baisse de leur CA 2020 enregistrée se situe entre 25 % et 40 % du CA moyen des exercices 2018 et 2019 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de lutter contre l’épidémie de covid-19 (art. 14 al. 1 aRAFE-2021).

4.6 Selon l'art. 17 aRAFE-2021, l'entreprise demanderesse et le département signent une convention qui permet notamment au département d'obtenir des données sur l'entreprise nécessaires à l'étude des dossiers et à la gestion des aides auprès d'autres services fédéraux, cantonaux ou communaux. L'entreprise demanderesse collabore à l’instruction du dossier et renseigne régulièrement le département, afin de lui présenter une image fidèle et transparente de la marche de ses affaires (art. 20 aRAFE-2021). Les entreprises ayant bénéficié de l'octroi d'une aide s'engagent à faire parvenir au département, à sa demande, durant les trois années qui suivent le versement de l'aide, la documentation permettant de vérifier que les conditions d'octroi ont été respectées (art. 23 aRAFE-2021).

4.7 Les montants indûment perçus, conformément à l'art. 16 aLAFE-2021, doivent être restitués (art. 24 al. 1 aRAFE-2021). Les entreprises doivent porter sans délai à la connaissance du département tout évènement qui rendrait exigible le remboursement de l'aide (art. 24 al. 2 aRAFE-2021).

4.8 Le 30 avril 2021, le Grand Conseil a adopté la LAFE-2021, qui a abrogé l’aLAFE-2021 (art. 23), tout en en reprenant le dispositif pour l’essentiel.

L’aide financière extraordinaire consiste en une participation à fonds perdu de l’État de Genève destinée à couvrir les coûts fixes non couverts de l’entreprise, en application des dispositions de l’ordonnance Covid-19 (art. 3 al. 1 LAFE-2021).

Peuvent comme précédemment prétendre à une aide les entreprises qui doivent cesser totalement ou partiellement leur activité en raison des mesures prises par les autorités, l’aide n’étant octroyée que pour la période durant laquelle l’activité a été totalement ou partiellement interdire (art. 4 al. 1 let. a et 7 al. 1 LAFE-2021), ainsi que celles dont la baisse du CA enregistrée se situe entre 25 % et 40 % et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes (art. 4 al. 1 let. c et 9 al. 1 let. a LAFE-2021).

4.9 Les dispositions relatives aux modalités du dépôt des demandes, à l’obligation générale de renseigner et à la participation financière indûment perçue sont reprises aux art. 15, 16 et 17 LAFE-2021.

4.10 Le 5 mai 2021, le Conseil d’État a adopté le RAFE-2021, qui a abrogé l’aRAFE‑2021 (art. 31), tout en en reprenant le dispositif pour l’essentiel.

Le montant de l'indemnité correspond aux coûts fixes 2020 admis au sens de l’art. 7, dont la teneur correspond à celle de l'art. 5 aRAFE-2021, calculé à compter du 1^er janvier 2021 au prorata du nombre de jours pendant lesquels l'activité est totalement ou partiellement interdite (art. 9 al. 1 RAFE-2021).

4.11 La LAFE-2021 a ensuite été modifiée le 2 juillet (ROLG 2021, p. 454) puis le 7 octobre 2021 (ROLG 2021, p. 536). Le RAFE-2021 a en conséquence été modifié le 7 juillet 2021 (ROLG 2021, p. 466). Ces modifications sont toutefois sans effet sur la résolution du présent litige.

4.12 Le recourant soutient qu’il avait droit à une aide financière en 2020 et 2021. Il critique les montants des coûts totaux et fixes retenus par le département.

En premier lieu, il convient de relever qu’en 2020, le CA de CHF 397'759.24 n’a pas reculé d’au moins 25%. En effet, même en tenant compte des chiffres – non établis – allégués par le recourant, à savoir un CA 2018 de CHF 453'887.92 et un CA 2019 de CHF 439'152.34, soit un CA moyen de CHF 446'520.13 ([CHF 453'887.92 + CHF 439'152.34] : 2), celui-ci n’est supérieur à celui de 2020 que d’environ 10 %. Aucune aide ne pouvait ainsi être allouée pour 2020.

Pour 2020, l'autorité intimée a à juste titre retenu des frais fixes de CHF 242'733.32. En effet, conformément à l'art. 5 al. 1 aRAFE-2021 et au compte de pertes et profit produit par le recourant, elle a admis les postes « loyers et parking », « frais locaux », à hauteur de CHF 122'426.29, les frais d’électricité de CHF 12'152.80, les « frais de communication », « entretien, réparation et remplacement » à hauteur de CHF 19'306.83, les postes « assurances diverses » (CHF 5'765.40) et « cotisations associations professionnelles » (CHF 4'307.38), tels que ressortant des pièces produites par le recourant au département, à hauteur de CHF 10'072.78, les « frais fiduciaire » de CHF 2'700.-, les « frais véhicules » tels que ressortant du compte de pertes et profits, à hauteur de CHF 26'264.32, les charges de leasing de CHF 42'235.58, les « amortissements » et les « intérêts divers » tels qu’indiqués par le recourant dans son compte de pertes et profits, de respectivement CHF 5'655.85 et CHF 2'678.90. À cela, le département a ajouté les charges sociales patronales étant prises en compte sur la base d'une couverture forfaitaire correspondant à 10 % des charges de personnel (art. 5 al. 2 aRAFE-2021).

L’ensemble des frais pris en compte par le département repose sur les pièces produites par le recourant lui-même et correspondent à ceux prévus par l’art. 5 al. 1 aRAFE-2021, à savoir les coûts fixes comprennent le loyer et les charges locatives (let. a), les fluides (let. b), les abonnements et engagements fixes (let. c), les assurances liées à l’activité commerciale (let. d), les frais administratifs (let. e), les frais de véhicules (let. f), les charges d’amortissement (let. g), les charges financières (let. h), les charges de leasing (let. i) et les charges sociales patronales sur une base forfaitaire (let. j).

Pour déterminer les couts totaux 2020, le département, se fondant sur le compte de pertes et profits 2020 et le compte d’exploitation 2020 produits par le recourant, a ajouté aux coûts fixes 2020, après en avoir soustrait les indemnités RHT de CHF 25'957.70, les salaires et charges de CHF 96'032.99, les « achats bar » de CHF 10'222.25, les « achats produits et diététiques » de CHF 3'365.70, les cotisation AVS de CHF 3'025.95, les « frais de bureau et administration » de CHF 14'492.67, les « frais de représentation » de CHF 2'419.20, les « frais de publicité et décoration » de CHF 3'453.55, les « comm. cartes de crédit » de CHF 1'147.28 ainsi qu’un salaire de chef d’entreprise de CHF 37'241.93, montant déterminé en tenant compte du 75 % du bénéfice moyen réalisé en 2018 et 2019. Le recourant ne conteste pas ce dernier montant en particulier. Les coûts totaux 2020 s’élèvent ainsi à CHF 376'237.17.

Le CA 2021 pris en compte pour la période de fermeture du 1^er janvier au 18 avril 2021 est celui ressortant de la pièce 11 produite par le recourant. Il y retient un CA de CHF 99'718.22, une TVA de CHF 4'287.89 à déduire et l’indemnité perte de gain (APG) de CHF 15'242.30, soit un total de CHF 110'672.63 de CA durant la période de fermeture (CHF 99'718.22 - CHF 4'287.89 + CHF 15'242.30). Contrairement à ce que souhaiterait le recourant, il n’y a pas lieu d’ajouter au CA de fermeture l’aide Covid étatique. Une telle manière de faire augmenterait artificiellement le CA déterminant.

Dans un second temps, l'intimée a arrêté l'aide que le recourant aurait dû en réalité percevoir à – CHF 1'704.02, selon la méthode de calcul prévue expressément par la loi (art. 9 aLAFE-2021), soit en déterminant le ratio des coûts variables après division du montant des coûts totaux moins les coûts fixes (CHF 376'237.17 – CHF 242'733.32) par le CA 2020 (CHF 397'759.24, non contesté), ce qui donne un quotient de 33.566.39, quotient ensuite appliqué pour comparer la différence entre les coûts fixes répartis sur les 108 jours de fermeture en 2021 (CHF 242'733.32 : 365 x 108) de CHF 71'822.46 et le CA 2021 réalisé en tenant compte du ratio des coûts variables, soit (1-33.56639 %) x CHF 110'672.63, soit CHF 73'526.50. Le calcul effectué par l’autorité intimée est donc correct.

Les aides de CHF 5'109.- et CHF 37'862.85 allouées pour le premier et le second semestre 2021 au titre de recul du CA ne sont pas contestées et le département n’en a d’ailleurs pas demandé la restitution.

Ainsi, compte tenu du fait que le total de l’aide perçue, de CHF 60'687.- était supérieur à celui de l’aide fondée, de CHF 42'971.85 (CHF 5'109.- + CHF 37'862.85), le département était fondé à demander le remboursement du trop‑perçu de CHF 17'715.15 (CHF 60'687.- - CHF 42'971.85).

Le recours est ainsi mal fondé.

5.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge solidaire des recourants et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare irrecevable le recours interjeté le 24 août 2023 par B______ contre la décision de la direction générale du développement économique, de la recherche et de l’innovation du 21 juillet 2023 ;

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 24 août 2023 par A______ contre la décision précitée ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 500.- à la charge solidaire de A______ et B______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Mes Stefano FABBRO et Alexandra PELLET, avocats des recourants, ainsi qu'à Me Stephan FRATINI, avocat de la direction générale du développement économique, de la recherche et de l'innovation.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.