Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ Sàrl
représentée par Me Philippe Grumbach, avocat

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 décembre 2021 (JTAPI/1268/2021)

a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Le droit d'être entendu n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1). Le droit d'être entendu n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3).

b. En l’espèce, la recourante s’est vu offrir la possibilité de faire valoir ses arguments par écrit devant le DT, puis le TAPI et la chambre de céans. Elle n’indique pas quels éléments supplémentaires son audition apporterait. L’état et les caractéristiques de l’immeuble ont été documentés, et en particulier abondamment illustrées par la recourante devant le TAPI, et ne sont pas contestés : seules les qualifications juridiques – entretien ou rénovation, caractère luxueux, etc. – sont controversées. L’audition de témoins et le transport sur place n’apparaissent donc pas nécessaires et il ne sera pas donné suite à la demande d’actes d’instruction.

3) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du DT fixant le loyer de l’appartement de 6.5 pièces au 5^ème étage à CHF 33'600.- (soit CHF 5'169.- la pièce) par an après travaux, rétroactivement dès la remise en location, le 1^er février 2019 et pour une durée de trois ans, ainsi que sur le bien-fondé de l’amende de CHF 10'160.- infligée à la recourante.

Le jugement du TAPI querellé, long de quarante-sept pages, a établi la situation en fait et rappelé le cadre juridique de manière particulièrement approfondie et minutieuse. La chambre de céans s’y référera largement lorsqu’elle examinera ci-après les griefs de la recourante.

4) Dans un premier grief, la recourante reproche au TAPI d’avoir méconnu que le loyer dépassait déjà les besoins prépondérants de la population, ce qui aurait dû le conduire à autoriser les travaux.

a. Selon l’art. 3 al. 1 LDTR, par transformation, on entend tous les travaux qui ont pour objet : (a) de modifier l’architecture, le volume, l’implantation, la destination, la distribution intérieure de tout ou partie d’une maison d’habitation ; (b) la création de nouveaux logements, notamment dans les combles ; (c) la création d’installations nouvelles d’une certaine importance, telles que chauffage, distribution d’eau chaude, ascenseur, salles de bains et cuisines ; (d) la rénovation, c’est-à-dire la remise en état, même partielle, de tout ou partie d’une maison d’habitation, en améliorant le confort existant sans modifier la distribution des logements, sous réserve de l’al. 2. Selon l’art. 3 al. 2 LDTR, par travaux d’entretien, non assujettis à la LDTR, il faut entendre les travaux courants d’entretien faisant partie des frais d’exploitation ordinaires d’une maison d’habitation. Les travaux raisonnables d’entretien régulier ne sont pas considérés comme travaux de transformation, pour autant qu’ils n’engendrent pas une amélioration du confort existant.

Selon l’art. 9 al. 1 LDTR, une autorisation est nécessaire pour toute transformation ou rénovation d’immeuble au sens de l’art. 3 al. 1. L’autorisation est accordée : (a) lorsque l’état du bâtiment comporte un danger pour la sécurité et la santé de ses habitants ou des tiers ; (b) lorsque la réalisation d’opérations d’aménagement ou d’assainissement d’intérêt public le commande ; (c) lorsque les travaux permettent la réalisation de logements supplémentaires ; (d) lorsque les travaux répondent à une nécessité ou qu’ils contribuent au maintien ou au développement du commerce et de l’artisanat, si celui-ci est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier et (e) pour les travaux de rénovation.

Selon l’art. 9 al. 2 LDTR, le DT accorde l’autorisation si les logements transformés répondent, quant à leur genre, leur loyer ou leur prix, aux besoins prépondérants de la population ; il tient compte, dans son appréciation, des éléments suivants : (a) du genre, de la typologie et de la qualité des logements existants ; (b) du prix de revient des logements transformés ou nouvellement créés, notamment dans les combles ; (c) du genre de l’immeuble ; (d) du nombre de pièces et de la surface des appartements ainsi que de la surface des logements nouvellement créés et (e) des exigences liées à l’objectif de préservation du patrimoine.

Selon l’art. 9 al. 3 LDTR, par besoins prépondérants de la population, il faut entendre les loyers accessibles à la majorité de la population. Au 1^er janvier 1999, les loyers correspondant aux besoins prépondérants de la population étaient compris entre CHF 2'400.- et CHF 3'225.- la pièce par année. Les loyers répondant aux besoins prépondérants de la population peuvent être révisés tous les deux ans par le Conseil d’État en fonction de l’évolution du revenu brut fiscal médian des contribuables personnes physiques.

Selon l’arrêt relatif à la révision des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population du 24 août 2011, en vigueur jusqu’au 14 janvier 2022 (aArLoyers – L 5 20.05), les loyers correspondant aux besoins prépondérants de la population, fondés sur le revenu brut médian des contribuables personnes physiques 2007, étaient compris entre CHF 2'536.- et CHF 3'405.- la pièce par année. À partir du 14 janvier 2022, ces loyers ont été portés à une fourchette allant de CHF 2'627.- à CHF 3'528.- la pièce par année.

b. S’il est vrai, comme le soutient la recourante, que le loyer annuel de CHF 33'600.- était supérieur aux besoins prépondérants de la population (6.5 x CHF 3'405.- = CHF 22'132.50), il sera observé que les travaux ont été autorisés (régularisés), que cette autorisation n’est pas en soi contestée et que le conflit ne porte que sur la nature de rénovation ou de transformation et sur le caractère éventuellement luxueux de l’appartement, des éléments qui sont disputés et seront examinés plus loin, et que le loyer de CHF 33'600.- équivaut à environ une fois et demie le loyer maximal de CHF 22'132.50.

Le grief sera écarté.

5) Dans un second grief, la recourante soutient que les travaux n’étaient pas assujettis à la LCI ni à la LDTR.

6) Selon l’art. 1 al. 1 let. b LCI, sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, modifier même partiellement le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation.

7) a. Selon son art. 1 al. 1, la LDTR a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie existants ainsi que le caractère actuel de l'habitat dans les zones visées à son art. 2. À cet effet, et tout en assurant la protection des locataires et des propriétaires d'appartements, elle prévoit notamment à l'art. 1 al. 2 des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation (let. a) et l'encouragement à des travaux d'entretien et de rénovation raisonnables et proportionnés des maisons d'habitation (let. b).

b. La distinction entre travaux d'entretien et travaux de transformation peut être délicate à opérer (arrêt du Tribunal fédéral 1C_323/2014 du 10 octobre 2014 consid. 7.1.2). Le raisonnement, admis de manière constante par la chambre administrative, se décline en deux temps : (1) examiner d'abord, si, de par leur nature, les travaux en cause relèvent de l'entretien ou, au contraire, consistent en des travaux de rénovation, la jurisprudence de la chambre administrative précisant, sur ce point, que des travaux d'entretien sont susceptibles d'aboutir à une rénovation ou à une transformation soumise à la LDTR lorsque, n'ayant pas été exécutés périodiquement ou par rotation tout au long de l'existence de l'immeuble, ou encore parce qu'ils n'ont pas été exécutés du tout pendant de nombreuses années, leur accumulation, même en tenant compte d'une exécution rationnelle commandant un regroupement, leur confère une incidence propre à engendrer un changement de standing de l'immeuble (travaux différés) ; et (2) s'attacher ensuite à l'ampleur et, partant, au coût desdits travaux et à leur répercussion sur le montant du loyer dès lors qu'il pourrait en résulter un changement d'affectation qualitatif des logements (ATA/422/2020 du 30 avril 2020 consid. 6 ; ATA/641/2013 du 1^er octobre 2013 consid. 8 ; ATA/645/2012 du 25 septembre 2012 consid. 9 et les références citées).

Selon la jurisprudence de l'ancien Tribunal administratif, reprise par la chambre de céans, lorsque les travaux sont déjà soumis à la LDTR uniquement en raison de leur coût important, le fait que ceux-ci n'aient pas eu d'incidence majeure sur les loyers n'est plus déterminant. Dans une telle hypothèse, c'est bien le montant payé par le propriétaire qui importe et non la manière dont il le répercute sur ses locataires. En revanche, lorsque le coût des travaux n'est pas susceptible d'entraîner à lui seul une soumission des travaux à la LDTR, c'est la combinaison de ce montant et de son impact sur les loyers qui est jugée déterminante (ATA/642/2013 du 1^er octobre 2013 consid. 6e et les arrêts cités).

c. Selon le Tribunal fédéral, l'art. 3 al. 2 LDTR est compatible avec le droit fédéral dans la mesure où cette disposition complète l'art. 3 al. 1 let. d LDTR en décrivant certains types de travaux qui ne seraient pas soumis à autorisation. Les travaux d'entretien non assujettis à la LDTR sont ceux que le bailleur est tenu d'effectuer au regard de son obligation d'entretien de la chose louée prescrite par le droit du bail. Il s'agit des travaux réguliers et raisonnables qui n'ont pas été différés dans le temps et qui tendent à remédier à l'usure normale de la chose et à maintenir l'ouvrage dans son état en réparant les atteintes dues au temps ou à l'usage. Encore faut-il qu'ils n'engendrent pas un accroissement du confort existant et que leur coût total soit raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 1C_624/2013 du 13 février 2014 consid. 2.5 et les références citées).

8) a. L'installation de nouveaux sanitaires, l'agencement d'une cuisine, la mise en conformité de l'installation électrique, la pose de nouveaux revêtements de sols et de parois ainsi que des travaux de peinture et de serrurerie relèvent en principe de l'entretien au regard de leur nature (ATA/40/2010 du 26 janvier 2010 et les références). C'est lorsqu'ils sont effectués séparément, et selon les circonstances, que chacun de ces travaux peuvent être qualifiés de travaux d'entretien. Cela ne signifie pas qu'une rénovation comprenant l'ensemble des travaux devra nécessairement elle aussi être considérée comme étant limitée à des travaux d'entretien (arrêt du Tribunal fédéral 1C_405/2015 du 6 avril 2016 consid. 4.3).

b. Il convient toutefois de tenir compte également des circonstances dans lesquelles les travaux sont accomplis, et notamment de leur accumulation en raison d'un défaut d'entretien courant des bâtiments concernés (ATA/646/2010 précité et les références). Ainsi, le propriétaire d'un appartement a tout intérêt à entretenir régulièrement son immeuble et, pour le prouver en cas de litige, à conserver les factures desdits travaux (Emmanuelle GAIDE/Valérie DEFAGO GAUDIN, La LDTR : démolition, transformation, changement d'affectation et aliénation. Immeubles de logement et appartements, 2014, p. 195 s.). Des travaux isolés, effectués depuis longtemps, ne démontrent pas la régularité de l'entretien. Par exemple, la seule réfection des peintures effectuée plus de vingt ans avant les travaux litigieux ne suffit pas pour considérer que l'appartement est régulièrement entretenu (ATA/370/2005 du 24 mai 2005 consid. 3b.).

c. Même s'il s'agit de travaux d'entretien différés dans le temps, il faut tenir compte, selon la pratique cantonale, des critères de l'ampleur des travaux et de la répercussion des coûts sur les loyers. Dans les cas où les travaux ont déjà été effectués et les loyers modifiés à l'issue des travaux, il n'est pas arbitraire de tenir compte de la manière dont le bailleur a effectivement répercuté les frais engagés sur le locataire. Lorsqu'une importante hausse de loyer suit les travaux, le bailleur peut difficilement prétendre n'avoir effectué que des travaux d'entretien courant, qu'il n'est en principe pas autorisé à faire supporter au locataire (art. 259a al. 1 let. a, 259b let. b et 269a let. b de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse ; CO, Code des obligations - RS 220). En définitive, il n'est en principe pas arbitraire de retenir que ces différents critères, cumulés, démontrent que les travaux litigieux vont au-delà de travaux d'entretien courant n'apportant aucune amélioration du confort (arrêt du Tribunal fédéral 1C_405/2015 précité consid. 4.3).

d. Le Tribunal fédéral a considéré que, pour des travaux d'une certaine ampleur, dont il peut être présumé, de façon réfragable, qu'ils procurent un accroissement du confort, et à la suite desquels le loyer a presque été doublé, il n'est pas arbitraire de considérer qu'ils dépassaient les simples travaux d'entretien, la recourante n'ayant de plus apporté aucun élément permettant de justifier différemment la hausse des loyers, en particulier par une adaptation à la situation sur le marché locatif. De même, elle n'avait pas démontré que les travaux litigieux se limitaient à l'entretien imposé par le droit fédéral. Ces derniers ayant une incidence sérieuse sur la catégorie du logement en cause, il était dénué d'arbitraire de les soumettre au champ d'application de la LDTR (arrêt du Tribunal fédéral 1C_405/2015 précité consid. 4.3).

e. La chambre administrative a confirmé que des travaux ayant pour but la remise à neuf d'un appartement à l'occasion d'un changement de locataire par le rafraîchissement des peintures (plafonds, murs, boiseries et radiateurs de toutes les pièces), la réfection de l'ensemble des installations sanitaires (remplacement de la baignoire, du mélangeur de lavabo, de l'évier, de la robinetterie et des divers accessoires), l'installation d'un nouvel agencement de cuisine, le remplacement du carrelage et des faïences, l'installation d'un nouveau système électrique, le ponçage et la vitrification différés des parquets et la pose de vannes thermostatiques, devaient être assimilés à des travaux de rénovation, constat confirmé par le coût des travaux, soit CHF 26'240.- pour un trois pièces, et de leur impact sur le loyer, qui avait augmenté de 54 % suite à ces derniers (ATA/440/2015 du 12 mai 2015 consid. 10).

De même, elle a retenu que les travaux comprenant la réfection complète des peintures, papiers peints et parquets, avec la pose de radiateurs, l'installation d'un agencement de cuisine et de nouveaux sanitaires et la mise en conformité des installations électriques devaient faire l'objet d'une autorisation au sens de la LDTR (ATA/645/2012 précité consid. 11 ; cf. également ATA/328/2013 du 28 mai 2013 consid. 7, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_624/2013 précité). Les travaux ne constituaient pas du pur entretien quand bien même ils s'élevaient à CHF 8'750.-/la pièce/l'an, ce qui se situait dans la fourchette inférieure généralement retenue pour qualifier les travaux de grande ampleur (ATA/334/2014 du 13 mai 2014, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_323/2014 du 10 octobre 2014).

Elle a, en revanche, considéré que n'étaient pas soumis à la LDTR des travaux d'entretien différés ou non dans le temps, dont le coût par pièce était inférieur à CHF 10'000.- (ATA/642/2013 précité ; ATA/40/2010 précité ; ATA/96/2007 du 6 mars 2007 ; Emmanuelle GAIDE/Valérie DEFAGO GAUDIN, op. cit., p. 193 s.). Elle a toutefois précisé, en rapport avec l'argument du coût des travaux par pièce, qu'il ne lui appartenait pas de dicter au DT de ne pas requérir de demande d'autorisation de construire pour des travaux de moins de CHF 10'000.- par pièce (ATA/694/2016 du 23 août 2016 consid. 6d ; ATA/574/2014 du 29 juillet 2014 ; ATA/334/2014 précité consid. 14).

La chambre de céans a, dans un arrêt récent, eu à se poser la question de la soumission à la LDTR de travaux effectués avant l'arrivée de nouveaux locataires au début de l'année 2014 dans un appartement au plateau de Champel, de cinq pièces, au loyer annuel ayant été augmenté de CHF 37'440.- à CHF 48'000.-.

Elle a retenu qu'une partie des travaux, représentant un montant global de CHF 24'943.80, aurait été initiée suite à un dégât d'eau en août 2013. Il n'était toutefois pas possible, sur la base des seuls devis et factures versés à la procédure, de retenir que l'intégralité des travaux concernés était bien en lien de causalité avec ledit sinistre. Autrement dit, si une assurance avait couvert l'intégralité ou la majeure partie des travaux en cause, il pourrait en être déduit qu'ils étaient bien la conséquence du sinistre, ce qui n'était en l'état nullement démontré. Dans le cas contraire, l'appréciation pourrait être différente et les travaux en cause qualifiés, en tout ou partie, de travaux différés (ATA/1348/2020 du 22 décembre 2020).

Dans un arrêt encore plus récent, le coût global des travaux s'était élevé à CHF 27'340.95, soit CHF 6'835.25 la pièce, ce qui était inférieur au montant retenu par la jurisprudence pour qualifier les travaux de grande ampleur (arrêt du Tribunal fédéral 1C_323/2014 du 10 octobre 2014) et à l’espèce précédemment évoquée (ATA/1348/2020 précité). Le montant mensuel du loyer avait toutefois été porté à CHF 2'800.- (soit CHF 33'600.-) après les travaux réalisés en 2017, ce qui était élevé par rapport au loyer avant travaux de CHF 19'200.-. Quand bien même l'appartement était situé dans le périmètre protégé de J______ et d'une vaste surface totale, soit près de 90 m², sensiblement supérieure à la surface moyenne pour un quatre pièces, un tel loyer était plus élevé que la moyenne des loyers dans un immeuble semblable, arrêté à CHF 2’038.- (soit CHF 24'456.- par an) selon les statistiques genevoises pour 2017. Son augmentation de 75 % ne pouvait ainsi se justifier par la seule référence aux loyers du quartier, lesquels dépendaient au demeurant notamment de l'état et du confort de l'objet, ni par le fait qu'il avait été inchangé depuis quatorze ans, ou encore qu'il était préalablement aux travaux de 2017 supérieur au loyer correspond aux besoins prépondérants de la population.

Quand bien même certains travaux prévus dans le cadre de l'autorisation de construire litigieuse portaient sur des éléments ayant fait l'objet de travaux en 2017 – par exemple la réfection du sol de la salle de bains et des WC – cela ne démontrait pas qu'il n'y aurait pas eu de volonté d'échelonner les travaux de rénovation dans le temps et que les travaux de 2017 dussent être qualifiés de pur entretien. La propriétaire n’avait pas entrepris de travaux d'entretien pendant quatorze ans, autres que le remplacement de la hotte en février 2010, la réfection de la peinture des WC et de la salle de bains en juin 2013 et le remplacement des vannes de radiateurs en décembre 2014, ce qui correspondait à des travaux d'entretien. Pour cette raison encore, les travaux effectués en 2017 devaient être qualifiés de différés et étaient soumis à autorisation LDTR (ATA/263/2021 du 2 mars 2021 consid. 5).

f. Le DT peut recourir au critère du coût par pièce des travaux, mais doit le relativiser. En réalité, pour déterminer la qualification de travaux entrepris dans des logements situés dans des bâtiments visés à l'art. 2 LDTR et, partant, la nécessité de demander une autorisation de les effectuer au DT, il convient de prendre en compte la situation dans son ensemble et d'appliquer à celle-ci les différents critères abordés précédemment : la nature des travaux, leur ampleur dans leur ensemble, le moment auquel ils interviennent, leur répercussion sur le loyer précédent ou futur et sa conformité aux besoins prépondérants de la population, sans que les travaux entrepris ne conduisent à un changement d'affectation qualitatif du logement, ainsi que leur rapport avec la valeur de l'immeuble de manière proportionnelle, tout en évaluant dans quelle mesure les travaux effectués permettent raisonnablement et de manière ordinaire de conserver la chose en bon état (ATA/694/2016 précité consid. 6d).

9) En l’espèce, le TAPI a retenu que les travaux, effectués entre fin 2018 et début 2019, totalisaient, déduction faite de l’indemnité versée aux anciens locataires, CHF 113'177.-, soit plus de CHF 17'400.- par pièce. Même en déduisant encore les travaux d’assainissement de l’immeuble, soit le remplacement des conduites d’eau et la mise en conformité des installations électriques, le coût des travaux, d’un total de CHF 78'917.- soit encore CHF 12'141.- par pièce, demeurait supérieur au montant, de CHF 10'000.-, défini par la jurisprudence pour qualifier les travaux de grande ampleur.

La recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle propose de traiter séparément les travaux, notamment de peinture, de carrelage et de maçonnerie pour la courette et de considérer qu’ils ne seraient pas soumis à autorisation et partant de les déduire du total. Les travaux doivent en effet être, conformément à la jurisprudence précitée, considérés dans leur totalité, laquelle correspond vu leur ampleur à des travaux de transformation ou de rénovation. De ce point de vue, le raisonnement du TAPI est exempt de reproches.

La recourante fait valoir que les travaux de rénovation de la tuyauterie et du câblage électrique étaient rendus nécessaires par des inondations et par leur vétusté et leur dangerosité. Elle produit, pour la première fois devant la chambre de céans, un courrier de son courtier en assurances du 12 septembre 2017 évoquant la sinistralité antérieure ainsi que le courrier d’un assureur exprimant des réticences en relation avec les conduites d’eau. Si la survenance d’« au moins cinq inondations avant 2017 », telle qu’alléguée par la recourante, devait être admise, il faudrait conclure que des travaux d’entretien étaient nécessaires bien avant 2017. Le même raisonnement s’applique aux travaux concernant l’électricité. Or, la recourante n’établit pas que l’entretien de l’immeuble aurait été correctement effectué durant les vingt-cinq années antérieures à 2017. Elle reconnaît même que la tuyauterie était en mauvais état et que l’installation électrique était trop vétuste et non conforme aux normes.

Faute pour l’appartement d’avoir été entretenu durant vingt-cinq ans, les travaux accomplis par la recourante doivent être considérés comme de l’entretien différé au sens de la jurisprudence susmentionnée, ce que le TAPI a justement relevé.

La recourante invoque le fait que ces travaux d’entretien non accomplis incombaient au précédent propriétaire. Cela est exact, toutefois une telle situation ne lui permet pas de s’exonérer de l’application de la LDTR, sans quoi un changement de propriétaire rendrait illusoire l’application de la jurisprudence sur l’entretien différé. Il n’est d’ailleurs pas reproché à la recourante de n’avoir pas entretenu un immeuble alors qu’elle n’en était pas encore propriétaire, mais il est constaté que les travaux, régularisés le 9 avril 2021 par l’autorisation APA 2______, constituaient des travaux d’entretien différés et réalisaient un critère d’application de la LDTR. Les relations entre la venderesse et l’acquéreuse de l’immeuble sont exorbitantes au présent litige.

La recourante critique enfin la prise en compte de l’augmentation du loyer pour l’application de la LDTR. Or, il ressort de la jurisprudence que l’augmentation du loyer constitue bien, en corrélation avec des travaux et la répercussion de leur coût, un critère de l’applicabilité de la LDTR (arrêt du Tribunal fédéral 1C_405/2015 précité consid. 4.3 ; ATA/642/2013 précité). La recourante admet à cet égard que le loyer annuel a été porté de CHF 33'600.- à CHF 49'500.-.

10) Dans un troisième grief, la recourante soutient que les travaux étaient soustraits à la LDTR en raison du caractère luxueux de l’appartement.

11) a. Selon la doctrine, lorsqu'un bâtiment est soumis à la LDTR, cette loi n'est applicable que si l'appartement considéré entre dans une catégorie de logements en pénurie en cas par exemple d'aliénation des appartements destinés à la location (Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, op. cit., p. 129).

Les catégories de logements où sévit la pénurie sont déterminées chaque année par arrêté du Conseil d'État en fonction du nombre de pièces par appartement (art. 11 al. 1 RDTR). Le Conseil d'État a constaté en 2013, 2019, 2020, 2021 et 2022 qu'il y avait pénurie, au sens des art. 25 et 39 LDTR, dans toutes les catégories des appartements d'une à sept pièces inclusivement (arrêtés du Conseil d'État déterminant les catégories de logements où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR des 20 mars 2013, 19 décembre 2018, 1^er juillet 2020, 9 décembre 2020 et 12 janvier 2022 - ArAppart - L 5 20.03).

S'il n'y a pas de pénurie dans la catégorie du logement visé dans un cas d'espèce, la LDTR n'est pas applicable pour l'opération précitée. Par ailleurs, les logements de luxe doivent être exclus du champ d'application de la LDTR pour ce type d'opération. En effet, le silence de la loi quant à cette condition doit être considéré comme une lacune, puisque le législateur avait voulu exclure ces logements du champ d'application spécial de la loi. Au demeurant, les logements de luxe n'entrent pas dans les besoins prépondérants de la population que la LDTR entend protéger (Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, op. cit. p. 130).

Les logements répondant aux besoins prépondérants de la population sont qualifiés suivant leur loyer ou suivant leur genre ou suivant leur loyer et leur genre. Par logements répondant aux besoins prépondérants de la population, il faut entendre les logements dont les loyers sont accessibles à la majorité de la population. Autrement dit, c'est le loyer que la majeure partie de la population est en mesure de payer (Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, op. cit. p. 133 et 134).

Un logement répond aux besoins prépondérants de la population lorsque son loyer est inférieur ou égal au loyer plafond LDTR et que son nombre de pièces correspond à une catégorie de logements en pénurie (cas où les deux conditions alternatives sont réunies), lorsque son loyer est inférieur ou égal au loyer plafond LDTR et que son nombre de pièces ne fait pas partie d'une catégorie en pénurie (cas où seule la condition alternative du loyer est remplie), lorsque son loyer est supérieur au plafond LDTR et que son nombre de pièces entre dans une catégorie en pénurie (cas où seule la condition alternative du genre est remplie ; Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, op. cit. p. 140).

Pour être qualifié de luxueux, le logement doit avoir six pièces au moins, cuisine non comprise, c'est-à-dire à E______ sept pièces ou plus, des surfaces inhabituellement grandes, des éléments donnant une impression générale de somptuosité ou de confort extraordinaire. Il s'agit de conditions cumulatives. Exceptionnellement, un logement peut être luxueux même s'il a moins de sept pièces. C'est notamment le cas, si d'un point de vue esthétique et historique, le logement est considéré comme luxueux (il est donc possible de s'écarter de la notion stricte de logement de luxe de droit fédéral et fixer ainsi une notion plus adaptée aux circonstances). Un logement ancien peut être luxueux s'il a été conçu comme tel et qu'il est correctement entretenu (ATA/441/1997 du 5 août 1997 consid. 6). Un logement peut être luxueux, quel que soit le quartier où il se trouve et même si une partie de l'immeuble comprend des locaux commerciaux de bureaux. Il faut prendre en considération le logement en tant que tel, et non le type ou le style de locataires qui occupent l'immeuble (ATA/214/2003 du 15 avril 2003 consid. 5). Dès lors, un logement peut être luxueux même s'il est mal situé géographiquement, avec une vue et une luminosité ambiante réduites (ATA 89.TP.145 consid. 6d). Par ailleurs, des éléments extérieurs à l'appartement lui-même peuvent lui conférer un caractère luxueux s'ils le valorisent. C'est le cas de la vue sur le jet d'eau et la rade de E______ (ATA/214/2003 précité consid. 5 ; Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, op. cit. p. 277 et 278).

b. Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif, dont les compétences ont été reprises par la chambre de céans, a retenu le caractère luxueux d'un logement de huit pièces réparties sur 280 m², dont plusieurs de dimensions importantes et en enfilade, pourvues de boiseries bien entretenues de la fin du 18^ème siècle et de plusieurs cheminées de marbre, ainsi que de plafonds particulièrement hauts donnant à l'ensemble un caractère luxueux (ATA/441/1997 du 5 août 1997).

Le Tribunal administratif a également qualifié de luxueux un logement de quatre ou quatre pièces et demie de 120 m² ayant du parquet et des moulures au plafond, des radiateurs de l'époque de sa construction en 1920, avec un hall d'entrée d'immeuble de qualité, cossu et d'une taille inhabituelle. La présence d'un concierge, le caractère bourgeois de la façade en pierres de taille, les carreaux de faïence sur les balcons, le bâtiment ayant une vue magnifique sur la rade, le Mont-Blanc et les autres montagnes des Alpes étaient autant d'indices déterminants (ATA/229/2002 du 7 mai 2002).

La chambre de céans a exceptionnellement admis le caractère luxueux de deux appartement de cinq pièces d’environ 130 m² issus d’une division dans un immeuble à l'entrée soignée avec des boiseries bien entretenues, avec un hall d'entrée particulièrement spacieux (25 m²), un sol en bois entouré de dalles en pierre, un sol de l'appartement choisi avec soin en planelles et en bois exotique, un salon d'environ 30 m², deux cheminées dont l'une en marbre, une décoration raffinée constituée de matériaux et de revêtements de qualité supérieure – les revêtements des salles de bain et salles de douche étant constitués de mosaïque de type « pâte de verre » 2 x 2 cm de haute qualité, une hauteur du plafond pour le grand salon d'environ 2,74 m, des détails de type corniche inversée dans la plupart des pièces de jour et enfin une vue directe sur le lac et le Mont-Blanc (ATA/1736/2019 du 3 décembre 2019).

Le Tribunal administratif a toutefois nié le caractère luxueux d'un appartement composé de huit pièces dont la surface brute moyenne de chaque pièce s'élevait à 27,38 m². Cette surface était importante ; toutefois, le logement ne donnait aucune impression de somptuosité malgré certains atouts (terrasses dont la surface était conséquente, une situation en attique et une vue dégagée). La hauteur des plafonds n’était pas exceptionnelle, son entrée était modeste et l’agencement intérieur était standard. L'escalier, pourvu d'une rampe en bois, était fonctionnel et banal. Les matériaux utilisés pour la serrurerie, les fenêtres et les portes étaient courants. De même en était-il des revêtements de sol : le salon et les couloirs étaient pourvus d'un parquet simple et les chambres d'une moquette ordinaire. Enfin, l'architecture de l'immeuble ne présentait aucune particularité (ATA/859/2010 du 7 décembre 2010).

Le TAPI a également nié le caractère luxueux d'un logement sis dans un immeuble ayant une entrée spacieuse, avec un sol en marbre, un plafond en bois, un lustre, des fauteuils et une table, deux ascenseurs, ainsi qu'une piscine chauffée toute l'année, fermée par des parois vitrées, s'ouvrant sur le jardin privatif de l'immeuble et comprenant toilettes, douches, vestiaires et chaises longues pour les habitants de l'immeuble ; palier boisé du 6^ème étage de l'immeuble où se situait l'appartement de quatre pièces d'environ 130 m², lequel comprenait un living et une cuisine donnant sur un balcon duquel on pouvait voir le sommet du jet d'eau et le parc arborisé bien entretenu de l'immeuble, la cuisine étant entièrement équipée, ainsi qu'un WC visiteur, une douche/lavabo et une salle de bains, ainsi que deux chambres à coucher. La chambre de céans s'était ralliée à cet avis non contesté devant elle (ATA/826/2012 du 11 décembre 2012). Cette jurisprudence a paru sévère pour la doctrine (Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, op. cit., p. 279).

12) En l’espèce, l’appartement, de 6.5 pièces, entre dans une catégorie où il y a pénurie de logements et répond aux besoins prépondérants de la population, au vu du nombre de pièces.

Le caractère luxueux de l’appartement a été nié par le TAPI nonobstant sa superficie et la présence de certains éléments caractérisant le luxe, car l’équipement en sanitaires répondait au standard minimal actuel, l’une des quatre chambres était petite et les autres de taille normale, l’appartement ne bénéficiait pas d’éléments de commodité hors du commun ni d’éléments extérieurs pouvant lui conférer un caractère luxueux telle une vue sur la rade et le jet d’eau et il ne dégageait pas une impression de somptuosité ou de confort extraordinaire.

Ce raisonnement n’appelle pas la critique, en ce qu’il suit la jurisprudence susévoquée, tenant notamment compte de la taille des pièces et de l’absence de vue. La recourante produit, certes, de nombreuses illustrations. Celles-ci confirment toutefois les caractéristiques retenues par le TAPI et leur examen ne permet pas de contredire l’absence de somptuosité ou de confort extraordinaire.

Il a pour le surplus déjà été relevé plus haut (consid. 4b) que le loyer de CHF 33'600.- avant travaux équivaut à environ une fois et demie le loyer maximal permis par la loi de CHF 22'132.50.

13) La recourante se plaint dans un quatrième grief de la fixation du loyer.

a. Selon l’art. 11 al. 3 LDTR, si le loyer avant transformation ou rénovation dépasse le niveau des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population, il est maintenu par le département au même niveau lorsqu’il apparaît qu’il permet économiquement au propriétaire de supporter le coût des travaux sans majoration de loyer.

b. En l’espèce, le loyer avant travaux était fixé à CHF 33'600.- et a été porté à CHF 49'500.- après travaux. Dès lors que le montant de CHF 33'600.- était supérieur au loyer maximal correspondant aux besoins prépondérants de la population, de CHF 22'132.50.-, c’est conformément à la loi que le DT a fixé le loyer à CHF 33'600.- dans la décision APA 2______ du 9 avril 2021.

Contrairement à ce qu’elle affirme, la recourante n’a pas soutenu, en encore moins démontré, que le coût des travaux serait insoutenable sans majoration des loyers. Dans ces circonstances, les références au tableau de calcul des hausses de loyer ne lui sont d’aucun secours.

14) Dans un dernier grief, la recourante se plaint du caractère disproportionné de l’amende administrative.

a. Celui qui contrevient aux dispositions de la LDTR est passible des mesures et des sanctions administratives prévues par les art. 129 à 139 LCI, et des peines plus élevées prévues par le code pénal suisse du 21 décembre 1937
(CP - RS 311.0 ; art. 44 al. 1 LDTR).

b. Selon l'art. 137 al. 1 LCI, est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI (let. a), aux règlements et arrêtés édictés en vertu de la LCI (let. b) et aux ordres donnés par le département dans les limites de la LCI et des règlements et arrêtés édictés en vertu de celle-ci (let. c). Le montant maximum de l'amende est de CHF 20'000.- lorsqu'une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (art. 137 al. 2 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction; constituent notamment des circonstances aggravantes la violation des prescriptions susmentionnées par cupidité, les cas de récidive et l'établissement, par le mandataire professionnellement qualifié, d'une attestation, au sens de l'art. 7 LCI, non conforme à la réalité (art. 137 al. 3 LCI).

Le montant maximum de l’amende a été modifié le 1^er septembre 2010 et porté de CHF 60'000.- à CHF 150'000.-.

c. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/440/2019 du 16 avril 2019 ; ATA/19/2018 du 9 janvier 2018).

d. En vertu de l’art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du CP s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/440/2019 précité ; ATA/19/2018 précité). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi (ATA/19/2018 précité).

L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/19/2018 précité).

e. Le département jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour fixer la quotité de l’amende. La chambre de céans ne le censure qu’en cas d’excès ou d’abus. Sont pris en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; ATA/440/2019 précité ; ATA/945/2018 du 18 septembre 2018 ; ATA/19/2018 précité).

f. Doivent être notamment prises en compte au titre de circonstances aggravantes, le fait d’avoir agi par cupidité, la récidive, la profession de l’auteur de l’infraction ainsi que le nombre élevé ou la proportion importante des appartements ou immeubles concernés par la violation de la LDTR. Au titre de circonstances atténuantes, doivent être prises en compte notamment l’absence de volonté délictuelle, une violation de la LDTR sur un appartement ou un immeuble isolé seulement, le fait qu’une réaffectation en logement soit aisée (Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, op.cit., p. 490-491 et les jurisprudences citées). La doctrine cite ainsi parmi les exemples de circonstances aggravantes, outre celles mentionnées par la loi, le nombre élevé ou la proportion importante des appartements ou immeubles concernés par la violation de la LDTR ainsi que le montant élevé du trop-perçu de loyer touché (ibid. p. 490).

Il doit être tenu compte de la capacité financière de la personne sanctionnée (ATA/806/2005 du 29 novembre 2005 consid. 3d).

g. Il ressort de la jurisprudence cantonale que le montant maximum de l’amende, de CHF 60'000.- en vigueur jusqu’au 1^er septembre 2010, a été infligé à un administrateur de sociétés immobilières pour avoir loué après des travaux non autorisés des appartements à des loyers bien plus élevés que ceux bloqués par le département dans les autorisations rétroactives (ATA/195/2005 du 5 avril 2005 confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 11P.309/2005 du 1^er novembre 2005).

Le maximum a aussi été infligé à un propriétaire ayant loué des appartements de plusieurs de ses immeubles à des loyers plus élevés que les loyers fixés dans les autorisations de construire afin d’obtenir un gain illicite de plusieurs centaines de milliers de francs, ayant agi intentionnellement et par cupidité, étant en outre multirécidiviste, ayant enfin tenu des propos mensongers et exercé des pressions à l’égard des locataires et ayant antidaté des contrats de bail rectifiés (ATA/195/2005 du 5 avril 2005 confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 11P.309/2005 du 1^er novembre 2005).

Un quart du montant maximum, soit CHF 15'000.-, a été infligé à un propriétaire ayant transformé, sans autorisation, des chambres en appartement et ayant perçu des loyers supérieurs à ceux finalement autorisés (ATA/567/2005 du 16 août 2005 consid. 30).

Dans un litige plus récent, l’objet porté devant la chambre administrative s’est limité à la question de savoir s'il convenait de faire obligation au bailleur d'établir et de communiquer à la locataire un nouvel avis de fixation du loyer initial. L'obligation faite au bailleur de rembourser le trop-perçu à la locataire concernée, réduite par le TAPI de CHF 40'662.- à CHF 20'862.-, ainsi que le montant de l'amende infligée, diminuée de CHF 8'100.- à CHF 5'000.-, n’étaient plus litigieux, compte tenu de l'absence de recours du DT sur ces points (ATA/1343/2020 du 22 décembre 2020).

Dans un arrêt du 23 février 2021, la chambre administrative a confirmé une amende de CHF 225'000.- infligée au recourant ; les quatre sociétés recourantes dont ce dernier était administrateur président en répondant solidairement, pour infractions à la LDTR à la suite de quatre arrêts, confirmés par le Tribunal fédéral. Le but des opérations montées par le recourant consistait à éluder l'examen visant à la protection du parc locatif et donc à violer l'art. 39 al. 1 LDTR. L'amende pouvait aller jusqu'à CHF 225'000.- compte tenu du concours d'infractions. La faute était très lourde et relevait d’un mépris total du but de la loi et des intérêts publics protégés. La solidarité entre les quatre entreprises était toutefois réduite proportionnellement au nombre d'appartements concernés leur appartenant (ATA/186/2021 du 23 février 2021, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 1C_191/2021 du 21 mars 2022).

15) En l’espèce, l’amende a été fixée à CHF 10'160.- par le DT.

La recourante invoque l’absence de faute de sa part. Elle ne saurait être suivie, dès lors qu’elle était assistée de mandataires professionnellement qualifiés et d’une régie et ne pouvait ignorer l’obligation de demander une autorisation avant d’entreprendre les travaux dans les trois appartements. Elle fait valoir qu’elle a demandé et obtenu ailleurs dans le même immeuble plusieurs autorisations de travaux. Cela dénote toutefois qu’elle connaissait ses obligations. Pour les mêmes motifs, elle ne peut se prévaloir de sa bonne foi. Le « souci honorable et nécessaire d’assurer la sécurité de l’immeuble et de ses occupants », dont elle se prévaut, ne lui est pas reproché et est sans portée sur la réalisation des infractions retenues.

Elle soutient que son administrateur n’était pas expert de l’immobilier. C’est toutefois elle-même, en sa qualité de société, qui répond de ses agissements et de l’amende qui les sanctionne, et est partie à la présente procédure. Or, elle est inscrite au RC depuis le 16 mai 2014 et a pour but toutes activités dans le domaine immobilier, notamment achat, vente, courtage, financement, investissement, promotion, gérance, ce qui ne laisse planer aucun doute sur son domaine d’activité et ses compétences.

Elle soutient ne pas avoir été avertie de la problématique par ses architectes et son ingénieur, et demande leur audition. Cet argument ne lui est d’aucun secours, dès lors que le mandant doit endosser la responsabilité des actes de son mandataire (ATA/19/2018 du 9 janvier 2018 consid. 4e ; ATA/260/2014 du 15 avril 2014 consid. 15e).

La recourante a rénové trois appartements soumis à la LDTR sans demander d’autorisation. Pour deux d’entre eux, la régularisation imposant le respect de la LDTR est entrée en force faute d’avoir été attaquée. La recourante a fixé et perçu des loyers en violation de la LDTR. Pour l’appartement du 5^ème étage, les hausses de loyer ont atteint 47 % puis 135 % environ, ce qui correspond à des dizaines de milliers de francs, et ce alors que la recourante était assistée d’une régie.

La faute commise par la recourante est ainsi objectivement et subjectivement lourde. Compte tenu de la jurisprudence susévoquée, le montant de l’amende apparaît proportionné aux circonstances.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

16) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 28 janvier 2022 par A______ Sàrl contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 décembre 2021 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de A______ Sàrl ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Philippe Grumbach, avocat de la recourante, au département du territoire - OAC ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Payot Zen-Ruffinen, Lauber, McGregor et Michon Rieben, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.