Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ SA

Monsieur B______

Madame C______

Madame D______

Madame E______

Madame F______

Madame G______

Madame H______

Madame I______

représentés par Me Pascal Junod, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L’ÉCONOMIE

2) La chambre de céans examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATA/806/2013 du 10 décembre 2013 ; ATA/407/2013 du 2 juillet 2013 consid. 2 ; ATA/293/2013 du 7 mai 2013 consid. 1 ; ATA/193/2013 du 26 mars 2013 ; ATA/68/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/191/2011 du 22 mars 2011).

3) a. À teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée ainsi que toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée est titulaire de la qualité pour recourir (ATA/186/2014 du 25 mars 2014 ; ATA/199/2013 du 26 mars 2013 ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 et les références citées).

b. Cette notion de l’intérêt digne de protection est identique à celle qui a été développée par le Tribunal fédéral sur la base de l’art. 103 let. a de l’ancienne loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (aOJ - RS 173.110) et qui était, jusqu’à son abrogation le 1^er janvier 2007, applicable aux juridictions administratives des cantons, conformément à l’art. 98a de la même loi (ATA/399/2009 du 25 août 2009 ; ATA/207/2009 du 28 avril 2009 et les arrêts cités). Elle correspond aux critères exposés à l’art. 89 al. 1 let. c de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), en vigueur depuis le 1^er janvier 2007, que les cantons sont tenus de respecter, en application de la règle d’unité de la procédure qui figure à l’art. 111 al. 1 LTF (Arrêts du Tribunal fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.1 ; 1C_76/2007 du 20 juin 2007 consid. 3 ; 1C_69/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.2 ; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001, pp. 4126 ss et 4146 ss).

c. L’intérêt digne de protection représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l’annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste donc dans l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Cet intérêt doit être direct et concret ; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l’ensemble des administrés. D’une manière générale, la jurisprudence et la doctrine n’admettent que de manière relativement stricte l’existence d’un intérêt propre et direct lorsqu’un tiers désire recourir contre une décision dont il n’est pas le destinataire (ATF 138 II 162 consid. 2.1.1 p. 164 ; ATF 133 V 239 consid. 6.3 p. 244 ; ATA/586/2013 du 3 septembre 2013 et les arrêts cités ; François BELLANGER, La qualité de partie à la procédure administrative in Thierry TANQUEREL/François BELLANGER, Les tiers dans la procédure administrative, 2004, p. 43 ss).

d. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose également un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 p. 44 ; 137 I 23 consid 1.3 p. 24-25 ; 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 ; 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1 ; ATA/245/2012 du 24 avril 2012 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3^ème éd., 2011, p. 748 n. 5.7.2.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 449 n. 1367). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 p. 299 ; 136 II 101 consid. 1.1 p. 103). Si l’intérêt actuel fait défaut lors du dépôt du recours, ce dernier est déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 et ss. ; 118 Ia 46 consid. 3c p. 53 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_745/2011 du 6 juin 2012 consid. 1.2 ; 8C_696/2011 du 2 mai 2012 consid. 5.1 ; 8C_194/2011 du 8 février 2012 consid. 2.2 ; ATA/192/2009 du 21 avril 2009 ; ATA/195/2007 du 24 avril 2007 ; ATA/640/2005 du 27 septembre 2005).

4) a. Destinataire de la décision litigieuse et exploitant du salon, M. B______ a qualité pour recourir sous cet angle (art. 60 al. 1 let. a et b LPA). De même, dans la mesure où la société A______ SA, propriétaire du salon, répond solidairement de l’amende administrative infligée à M. B______ (art. 25 al. 2 de la loi sur la prostitution - LProst - I 2 49), sa qualité pour recourir doit également être admise, dans la mesure où elle peut de ce fait faire valoir un intérêt juridique digne de protection à s’y opposer.

b. Dès lors que l’amende de CHF 3’000.- a été payée, se pose la question de l’intérêt actuel que les précités ont encore à recourir contre le prononcé de celle-ci.

En l’espèce, cet intérêt actuel subsiste pour les raisons qui suivent. En règle générale, le recours contre une décision administrative déploie un effet suspensif sauf si l’autorité administrative en décide autrement (art. 66 al. 1 LPA). Dès lors, la décision du service des contraventions de notifier au recourant un commandement de payer pour son recouvrement est incompréhensible puisque la décision du département du 19 avril 2013 ne comportait pas de clause de retrait dudit effet suspensif. Dans ces circonstances, l’administration devant respecter la loi et faire preuve de bonne foi vis-à-vis des administrés, il ne sera pas fait rigueur au destinataire de l’amende d’avoir préféré la payer plutôt que de rester inscrit comme débiteur dans les registres de l’office des poursuites. Son recours contre le prononcé de cette amende reste donc recevable, compte tenu de ces circonstances particulières.

c. Contrairement aux recourants susmentionnés, Mmes I______, F______, D______, G______, E______, C______ et H______ ne sont pas destinataires de la décision du 19 avril 2013. En effet, ladite décision concerne la fermeture provisoire du salon et l’amende administrative infligée au responsable et ne leur impose pas directement d’obligations. Elle n’atteint donc qu’indirectement les recourantes. Partant, celles-ci ne disposent pas d’un intérêt personnel direct à recourir devant la chambre de céans. Dans ce cadre, elles ne peuvent ainsi faire valoir des griefs reposant sur leur liberté économique et leur recours doit être déclaré irrecevable.

5) a. Les recourants se plaignent de la violation de leur droit d’être entendu par le département du fait de carence dans la motivation de la décision du 19 avril 2014. Celle-ci était succincte et ne précisait pas à quels antécédents se référait le département, qui n’expliquait pas non plus en quoi le responsable aurait fait preuve d’un « total laisser aller » dans la gestion du salon.

b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 133 III 439 consid. 3.3 et les arrêts cités). Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 138 IV 81 consid. 2.2 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; Arrêts du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 4.1 ; 2C_997/2011 du 3 avril 2012 consid. 3 ; 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ; ATA/720/2012 du 30 octobre 2012 consid. 4).

c. En l’espèce, le département, dans sa décision du 19 avril 2013, s’est référé aux sanctions qu’il avait infligées aux recourants aux faits ténorisés dans le rapport de la BMOE du 9 mars 2013 dont il a résumé le contenu. Il a précisé que les mesures et sanctions prises étaient rendues nécessaires par la réitération des infractions commises par le responsable du salon. Ce dernier ne pouvait ignorer de quoi il en retournait puisqu’il avait été sanctionné à trois reprises pour celles-ci. Il devait comprendre que le reproche de « total laisser-aller » dans la gestion du salon qui lui était adressé était en rapport avec ces incidents. Partant, aucun grief tiré de la violation du droit d’être entendu ne peut être retenu à l’encontre du département.

6) La prostitution de salon est celle qui s’exerce dans des lieux de rencontre soustraits à la vue du public pour autant que le local ne soit pas utilisé par une personne qui s’y prostitue seule, sans recourir à des tiers (art. 8 al. 1 et 3 LProst).

Toute personne physique qui exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l’exercice de la prostitution est soumis à une obligation d’annonce de ses activités au département. Lorsqu’elle annonce son activité, elle doit indiquer le nombre et l’identité des personnes qui exercent la prostitution dans le salon (art. 9 al. 1 LProst et 9 du règlement d’exécution de la loi sur la prostitution du 14 avril 2010 - RProst - I 2 49.01). Une telle personne est considérée comme la responsable du salon (art. 9 al. 3 LProst).

7) Les personnes de nationalité étrangère qui se livrent à des activités de prostitution en salon sont considérées, sous l’angle du droit des étrangers, comme des employées. La personne qui gère l’infrastructure d’un salon et qui décide quelles personnes de nationalité étrangère travaillent dans l’établissement est à considérer comme directeur et employeur. Cela demeure valable lorsque le responsable de l’établissement ne leur donne aucune directive quant à l’horaire, au nombre de clients, au genre de prestations à offrir, etc. Dans de tels cas, le début de l’activité fait office de prise d’emploi auprès d’un employeur suisse ; elle est par conséquent soumise à l’obligation d’annonce par celui-ci (ATF 128 IV 170 ; Directives et commentaires de l’office fédéral des migrations - ci-après : ODM - concernant l’introduction progressive de la libre circulation des personnes, version de mai 2014, ch. 3.1.1, p. 34 - Directives OLCP).

8)  La prise d’emploi des personnes ressortissantes des 25 États membres de l’Union européenne (UE-25)/États membres de l’Association européenne de libre-échange (AELE) auprès d’un employeur établi en Suisse, dont la durée n’excède pas trois mois par année civile, doit être annoncée par celui-ci à l’OCPM au moyen du formulaire officiel au plus tard la veille du jour marquant le début de l’activité, conformément à l’art. 9 al. 1^bis de l’ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP - RS 142.203 - art. 7 du règlement d’application de l’ordonnance fédérale sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres, ainsi qu’entre les États membres de l’Association européenne de libre-échange - RaOLCP - F 2 10.02).

La procédure ordinaire de l’annonce est l’enregistrement gratuit en ligne via internet. Après l’inscription initiale, ce procédé permet une transmission et un traitement aisés des données. À cette fin, il suffit de s’inscrire en tant que « client » sur le site internet de l’ODM et de suivre les instructions qui y figurent (Directives OLCP, ch. 3.3.2, p. 38).

9) Lorsque le responsable du salon annonce au département la mise en exploitation de celui-ci et qu’il entend employer des ressortissants étrangers, il lui incombe non seulement de les annoncer, mais également de fournir une copie des autorisations leur permettant de résider et de travailler en Suisse (art. 9 al. 2 RProst). Au cours de l’exploitation, il doit tenir constamment à jour un registre mentionnant l’identité, le domicile, le type d’autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité avec les dates d’arrivée ou de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon (art. 12 let. a LProst).

Il lui incombe également de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution dans son salon ainsi que toutes modifications des conditions personnelles intervenues depuis l’annonce initiale (art. 11 LProst).

Lorsqu’il emploie une personne de nationalité étrangère s’adonnant à la prostitution, il lui incombe d’effectuer auprès de l’OCPM les démarches d’annonce de cette personne au sens des art. 9 al. 1^bis OLCP et 7 RaOLCP en vue d’obtenir une autorisation de prise d’emploi. Lesdites démarches font partie des obligations imposées par l’art. 11 LProst.

10) Le responsable d’un salon de massages qui n’a pas rempli son obligation d’annonce en vertu de l’art. 9 LProst peut faire l’objet de mesures et sanctions administratives. Tel est également le cas lorsqu’il ne remplit plus les conditions personnelles cumulatives de l’art. 10 LProst et n’a pas procédé aux communications qui lui incombent en vertu de l’art. 11 LProst (art. 14 al. 1 a, b et c LProst).

11) En l’espèce, le contrôle effectué par la BMOE le 6 mars 2013 a mis en évidence que Mme L______, de nationalité espagnole, travaillait dans le salon sans avoir été annoncée et sans pouvoir justifier d’une autorisation de travail de courte durée valable nonante jours. En ne se préoccupant pas d’effectuer ces démarches avant de laisser travailler l’intéressée dans son salon, M. B______ a contrevenu à ses obligations découlant de l’art. 11 Prost.

12) a. À teneur de l’art. 14 al. 1 let. c LProst, la personne responsable d’un salon qui n’a pas rempli son obligation d’annonce au sens de l’art. 11 LProst est susceptible de faire l’objet de mesures et sanctions administratives. Selon l’art. 14 al. 2 LProst, l’autorité compétente prononce, selon la gravité ou la réitération de l’infraction, les mesures et sanctions suivantes : l’avertissement (let. a) ; la fermeture temporaire du salon, pour une durée de un à six mois, et l’interdiction d’exploiter tout autre salon, pour une durée analogue (let. b) ; la fermeture définitive du salon et l’interdiction d’exploiter tout autre salon pour une durée de dix ans (let. c).

b.  Indépendamment du prononcé des mesures et sanctions administratives prévues aux art. 14 al. 2 et 21 al. 2 LProst, l’autorité compétente peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60’000.- à toute personne ayant enfreint les prescriptions de la loi ou ses dispositions d’exécution (art. 25 al. 1 LProst).

c. En l’espèce, par décision du 19 avril 2013, le département a ordonné la fermeture temporaire du salon pour une durée d’un mois, interdit à M. B______ d’exploiter tout autre salon de massages pour une durée identique et infligé à celui-ci une amende administrative de CHF 3’000.-. Les sanctions prises par le département entrent dans la catégorie des sanctions énumérées par la LProst.

13) a. Les recourants allèguent que la mesure leur imposant la fermeture temporaire du salon pour une durée d’un mois contrevient à leur liberté économique.

b. Selon l’art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1) ; elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176 ; ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176). Toute activité lucrative privée exercée à titre professionnel, qui vise à l’obtention d’un gain ou d’un revenu, bénéficie de la garantie de la liberté économique (ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; 135 I 130 consid. 4.2 p. 135). La protection de l’art. 27 Cst. s’étend non seulement aux indépendants, mais encore aux employés salariés lorsqu’ils sont atteints dans leurs droits juridiquement protégés (ATF 112 Ia 318 consid. 2 p. 319).

c. À l’instar des autres libertés publiques, la liberté économique n’est pas absolue. L’art. 36 Cst. prévoit en effet que les restrictions des droits fondamentaux doivent reposer sur une base légale (al. 1), être justifiées par un intérêt public prépondérant (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3 ; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339 ; 128 I 295 consid. 5b p. 308). Les cantons peuvent cependant apporter à cette liberté des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par un intérêt public tel que la sauvegarde de la tranquillité, de la sécurité et de la moralité publiques, ou encore le fait de prévenir ou d’écarter un danger (ATF 11 Ia 34 consid. 2a p. 36). Ces mesures de police doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (ATF 113 Ia 38 consid 4a p. 40 ; 116 Ia 113 consid. 3b p. 117 ; ATA/14/2012 du 10 janvier 2012 consid. 3 ; René A. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad art. 31 n. 27).

d. En tant qu’elle permet de fermer un salon de massages pendant une durée d’un mois, il est indéniable que ladite mesure constitue une atteinte à la liberté économique garantie par l’art. 27 Cst. Elle repose cependant sur une base légale au sens formel, à savoir sur l’art. 14 al. 1 let. b et al. 2 let. b LProst qui renvoie aux art. 9 al. 1^bis OLCP et 7 RaOLCP. En outre, elle obéit à un intérêt public important visant à améliorer les possibilités de contrôle par les autorités des conditions d’exploitation des salons et des agences d’escorte (ATF 137 I 167 consid 5.3 p. 179), l’objectif étant de décourager et de sanctionner les cas d’exploitation ou d’usure aux dépens des prostituées (art. 1 let. a et c LProst). Elle s’inscrit dans un système de sanctions administratives, qui respectent le principe de la proportionnalité puisque l’art. 14 LProst prévoit une panoplie de sanctions permettant de les adapter à la gravité de la violation constatée. La restriction qu’elle impose à la liberté économique est admissible car elle respecte les conditions de l’art. 36 Cst., qui définissent le cadre admissible d’une telle restriction.

14) a. Il reste à déterminer si, en fonction des faits reprochés, le montant de l’amende respecte le principe de la proportionnalité garanti par l’art. 5 al. 2 Cst.

b. En l’espèce, le responsable du salon, employé par la société, a contrevenu de manière répétée à ses obligations d’annonces à l’OCPM de ses employées découlant des art. 9 al. 1^bis OLCP et 7 RaOLCP. Pour des faits similaires, il s’est vu notifier, en l’espace d’un an et demi, trois avertissements accompagnés d’amendes administratives de CHF 500.-, CHF 1’000.- et de CHF 2’000.-, dont le dernier remonte à moins de cinq mois. Dans la mesure où ladite violation s’est reproduite une quatrième fois, même s’il s’agit d’une seule prostituée, le département était en droit de considérer que les avertissements et amendes précités n’avaient manifestement pas atteint leur but, qui était de le faire changer de comportement. Partant, il était légitimé à choisir une sanction plus lourde, comportant un double volet, soit la fermeture du salon pour une durée d’un mois accompagnée d’une interdiction d’exploiter tout autre salon. Par sa durée modeste, une telle double mesure administrative était appropriée, permettant au département de faire respecter la LProst tout en respectant le principe de la proportionnalité.

15) a. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/74/2013 du 6 février 2013 et les arrêts cités ; Pierre MOOR, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2011, ch. 1.4.5.5 p. 160 ss).

b. En l’espèce, en vertu de l’art. 25 al. 1 LProst, le département était en droit d’infliger une amende au responsable du salon, à côté des mesures administratives précitées. En la fixant à CHF 3’000.-, il a tenu compte des trois infractions récentes commises par le responsable pour des faits similaires et ce montant doit être confirmé.

16) Compte tenu de ce qui précède, le recours de M. B______ et de A______ SA sera rejeté.

17) Un émolument de CHF 1’500.- sera mis, conjointement et solidairement, à la charge des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare irrecevable le recours interjeté le 21 mai 2013 par Mesdames I______, F______, D______, G______, E______, C______ et H______ contre la décision du département de la sécurité et de l’économie du 19 avril 2013 ;

déclare recevable le recours interjeté le 21 mai 2013 par Monsieur B______ et la société A______ SA contre la décision du département de la sécurité et de l’économie du 19 avril 2013 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1’500.- à la charge, conjointe et solidaire, de Monsieur B______ et A______ SA ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument de Mesdames I______, F______, D______, G______, E______, C______ et H______ ;

dit qu’il ne leur est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Pascal Junod, avocat des recourants, ainsi qu’au département de la sécurité et de l’économie.

Siégeants : M. Verniory, président, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.