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dans la cause

ALBOS SÀRL

contre

OFFICE DES BÂTIMENTS

2. a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA, applicable par renvoi de l'art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/1329/2018 du 11 décembre 2018 consid. 3a ; ATA/1443/2017 du 31 octobre 2017 ; ATA/360/2014 du 20 mai 2014).

b. En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2.1 ; ATA/516/2018 du 29 mai 2018 consid. 2b). Le recourant qui conteste une décision d'adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l'illicéité de l'adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2).

c. En l'espèce, en juin 2018, l'OBA a informé le juge délégué que des travaux avaient déjà été commandés auprès de Ducrest, qu'il considérait que les parties étaient liées contractuellement par l'offre de la société et qu'il s'apprêtait à signer le contrat d'entreprise. Il est dès lors possible de considérer que le contrat a déjà été conclu. En tant que soumissionnaire exclue, la recourante conserve toutefois un intérêt juridique à faire annuler la décision litigieuse afin d'être réintégrée dans la procédure d'adjudication, son recours lui permettant d'obtenir une éventuelle indemnisation. Le recours est par conséquent également recevable de ce point de vue.

3. L'objet du litige consiste à déterminer si l'exclusion par l'OBA de la recourante du marché public en cause est conforme au droit.

4. a. Pour des motifs d'économie de procédure, le pouvoir adjudicateur peut, voire doit écarter d'emblée les dossiers qui ne remplissent pas les conditions d'admission au marché (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 186 n. 297). Ce principe est concrétisé à l'art. 42 al. 1 let. a RMP, aux termes duquel l'offre est écartée d'office lorsque, notamment, le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (let. a) ou qu'il ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (let. b). Les documents d'appel d'offres contiennent des spécifications techniques qui précisent la nature des besoins du pouvoir adjudicateur ; si ces exigences ne sont pas remplies par la soumission, celle-ci doit être exclue de la suite de la procédure (Étienne POLTIER, op. cit., p. 186 n. 297). Ces conséquences rigoureuses découlent de l'application des principes à la fois d'égalité de traitement entre concurrents et de transparence (Étienne POLTIER, op. cit., p. 186 n. 297). En déposant une offre, les fournisseurs se soumettent en effet au cadre tracé par l'appel d'offres. Dès lors, les soumissionnaires doivent proposer des prestations qui correspondent à celles demandées par le pouvoir adjudicateur. Plus spécialement, l'offre doit être complète ; une offre formulée avec des réserves du soumissionnaire ou comportant une déclaration interprétative de ce dernier n'apparaît pas comme une offre complète. Si cela lui paraît nécessaire, le fournisseur doit procéder par le biais de questions au pouvoir adjudicateur pour obtenir des explications sur la portée des documents de soumission, afin de déposer une offre dénuée de réserves (Étienne POLTIER, op. cit., p. 191 n. 306).

b. Dans les situations où le dépôt de variantes est admis, cela ne signifie pas que le fournisseur est habilité à définir librement les prestations comprises dans la variante qu'il propose. Selon l'art. 22a al. 2 de l'ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP - RS 172.056.11), la variante doit permettre d'atteindre elle aussi le but poursuivi par le marché, certes d'une manière différente de celle prévue par le cahier des charges. Cela signifie en tous les cas que la variante doit comporter les prestations essentielles décrites dans l'appel d'offres, à défaut de quoi elle doit faire l'objet d'une mesure d'exclusion du marché. Il convient également de prendre en compte le principe de la proportionnalité dans ce cas de figure (Étienne POLTIER, op. cit., p. 192 n. 307 et 308).

5. a. La chambre de céans s'est toujours montrée stricte au sujet du formalisme qui caractérise le domaine des marchés publics (ATA/801/2016 du 27 septembre 2016 consid. 9 ; ATA/535/2011 du 20 août 2011 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4 ; 2C_197 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6) pour autant que la même rigueur, respectivement la même flexibilité soit appliquée à l’égard des différents soumissionnaires (ATA/753/2016 du 6 septembre 2016 consid. 4f ; ATA/256/2016 du 22 mars 2016 ; ATA/175/2016 du 23 février 2016 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics 2008, n. 63 p. 186, n. 64 p. 186 et n. 66 p. 187 ; Olivier RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, in RDAF 2007 I 187 et 289). Ledit formalisme permet en effet de respecter notamment le principe d’intangibilité des offres remises, de même que celui de l’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP (ATA/175/2016 précité consid. 4 ; ATA/129/2014 du 4 mars 2014).

Le Tribunal fédéral a jugé que l'interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l'art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) n'oblige pas le pouvoir adjudicateur à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 précité consid. 6.5). En revanche, elle interdit d'exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, op. cit., n. 63 p. 186 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110).

b. Le principe de la transparence applicable au droit des marchés publics exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales étapes de la procédure et leur contenu et qu'il indique à l'avance aux soumissionnaires potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur permettant de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux conditions posées (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100 ss). Il est essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables ; cela suppose qu'elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. En présence d'un descriptif imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au pouvoir adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant (arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud GE.2003.0064 du 29 août 2003 consid. 3a ; Peter GALLI/André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3^ème éd., 2013, p. 175 ss).

c. Le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP) oblige l'autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/899/2016 du 25 octobre 2016 consid. 6a ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, in RDAF 2004 I 241 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, op.cit., p. 109). Ce principe impose que les conditions d'accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008).

d. L'épuration des offres constitue un préalable à la phase de leur évaluation sur la base des critères d'adjudication. Si l'offre proposée n'est pas conforme aux conditions d'appel d'offres, elle sera exclue comme non conforme à l'objet du marché (JAAC 2001 65.78 consid. 3a ; ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 consid. 5c ; ATA/457/2011 du 26 juillet 2011).

6. En l'espèce, la recourante a ajouté au dossier d'appel d'offres un document à teneur duquel les travaux tels que la préparation du support, lissage, rhabillage, imprégnation de la chape, protections etc. n'étaient pas compris dans le prix. Elle a, de ce fait, modifié les conditions du contrat FMB-FAI en restreignant sa responsabilité en matière de protection de l'ouvrage. Elle a également émis une réserve s'agissant du montant de sa couverture d'assurance responsabilité civile en prévoyant un montant de CHF 5'000'000.- au lieu des CHF 10'000'000.- figurant dans les conditions générales.

L'argument de la recourante selon lequel le dossier d'appel d'offres lui offrait la possibilité de faire des commentaires ne peut être retenu. En effet, bien que le dossier d'appel d'offres admette des variantes, celles-ci doivent comporter les prestations essentielles décrites dans l'appel d'offres. Or, la modification des conditions générales opérée par la recourante a pour résultat que son offre ne présente plus les prestations essentielles prévues dans le cahier des charges.

L'adjonction de ce document modifiant les conditions générales ne peut pas non plus être assimilée à une informalité de peu de gravité, dont la prise en compte serait proscrite par le principe de l'interdiction du formalisme excessif. La modification en cause serait en effet susceptible d'entraîner des conséquences non négligeables par rapport à la conformité de l'offre aux documents de l'appel d'offres.

Enfin, l'autorité adjudicatrice a soigneusement décrit l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables. Les conditions générales et particulières figurant dans le dossier « K2 » donnent une définition claire et précise de ses besoins dans le cadre de la rénovation de l'ancienne École de Médecine. L'OBA a par ailleurs traité tous les soumissionnaires d'une manière égale, raison pour laquelle elle n'a pas pu accepter la modification des conditions générales opérée par la recourante. Dans la procédure d'adjudication, l'autorité a ainsi respecté les principes de la transparence et de l'égalité de traitement entre soumissionnaires qui régissent le droit des marchés publics.

Au vu de ces éléments, c'est de manière conforme au droit que l'OBA a exclu la recourante de la procédure d'adjudication. La décision d'exclusion de la recourante du marché public en question de l'OBA ne peut qu'être confirmée.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

7. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 18 avril 2018 par Albos Sàrl contre la décision de l'office des bâtiments du 16 avril 2018 ;

au fond :

le rejette ;

met à charge d'Albos Sàrl un émolument de CHF 1'000.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF – RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Albos Sàrl, à l'office des bâtiments, ainsi qu'à la commission fédérale de la concurrence (COMCO).

Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, MM. Pagan et Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.