Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) La commune de Veyrier (ci-après : la commune) est propriétaire de la parcelle n° 2'810 faisant partie du centre sportif du Grand-Donzel, sur laquelle est érigé un terrain de football (ci-après : le terrain) où s’entraîne notamment le Football Club Veyrier-Sports.

2) En 2006, suite à un appel d’offres, Realsport Group GE SA (ci-après : Realsport), société anonyme inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève ayant pour but statutaire la conception et la construction d’aires de sport, l’aménagement de travaux extérieurs ainsi que l’assistance aux architectes et ingénieurs dans ce domaine, a installé sur le terrain un gazon artificiel en fibres synthétiques incorporant des granulats en caoutchouc, posé sur une couche de souplesse, qui a été inauguré au printemps 2007.

3) Le 12 novembre 2014, Realsport a transmis à la commune une offre estimative en vue de la rénovation du terrain, au prix de CHF 496'800.-, taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA) comprise. Une variante était proposée, comprenant la mise en place d’une nouvelle couche de souplesse, pour un prix supplémentaire de CHF 180'000.- hors TVA (au lieu des CHF 30'000.- nécessaires à la remise en état de la couche de souplesse existante).

4) En fin d’année 2016, il a été constaté que le terrain était « en fin de vie », l’usure des fibres et des granulats ne permettant plus son exploitation optimale ni l’obtention de son homologation par l’Association suisse de football (ci-après : ASF).

5) Le 6 mars 2017, le conseil administratif de la commune (ci-après : le conseil administratif) a soumis à son conseil municipal une proposition n° 17.08 « changement du revêtement du terrain de football synthétique de Grand-Donzel », sollicitant l’ouverture d’un crédit de CHF 900'000.- à cette fin.

Selon l’exposé des motifs y relatif, le projet proposait le remplacement de la couche de souplesse et le changement de la surface synthétique de jeu, la création de zones de stockage pour les petits buts lors de rencontres officielles, le changement des grands buts, qui ne répondaient plus aux normes de l’ASF, la vérification du drainage ainsi que l’intégration d’un système d’arrosage, indispensable pour ce type de terrain. La future zone de jeu serait composée, sur la couche de souplesse, de fibres synthétiques avec un granulat en caoutchouc ou de fibres naturelles, de coco et de liège. Les dimensions du terrain ne seraient pas changées et les infrastructures périphériques conservées. Le plan financier proposé tenait compte d’un coût des travaux déterminé par des estimations
« à +/- 15 % ».

6) Lors de sa séance du 14 mars 2017, le conseil municipal est entré en matière et a renvoyé la proposition n° 17.08 en commission. Le terrain, dont le revêtement et la couche de souplesse étaient endommagés, se trouvait dans un état critique. Par rapport au premier devis demandé, des travaux supplémentaires devaient être prévus, comme la réfection complète de la couche de souplesse et la mise en place d’un arrosage automatique.

7) Le 28 mars 2017, la commission des constructions de la commune a rendu son rapport, préavisant favorablement la proposition n° 17.08. La commission des finances de la commune en a fait de même le 11 avril 2017. Il a été relevé que la durée de vie d’un gazon synthétique était d’en principe dix ans. Toutefois, dans le cas du terrain, son manque d’entretien et les dégâts causés par des motocycles l’avaient prématurément abîmé. Il était proposé de choisir une couche de souplesse avec un remplissage en coco et en liège, matériaux entièrement recyclables.

8) Le 29 mars 2017, la commune a fait paraître dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur la plateforme internet simap (www.simap.ch ; ci-après : simap) un appel d’offres en procédure ouverte, non soumis aux accords internationaux, portant sur le marché de services « remplacement du gazon synthétique du terrain C au Grand-Donzel » (ci-après : le marché). L’entité adjudicatrice était la commune et l’entité organisatrice Madame Véronique BARBEY, architecte. Le délai pour poser des questions par écrit était fixé au 13 avril 2017, celui du dépôt des offres au 28 avril 2017 à 12h00.

Le mandat visait à remplacer la couche de souplesse et la surface synthétique de jeu ainsi qu’à créer des zones de stockage pour les buts, qui devaient être changés. Le drainage devait être vérifié et un système d’arrosage automatique ajouté. La future zone de jeu devait être composée de fibres synthétiques avec un granulat en caoutchouc ou en fibres naturelles de coco et liège. Les travaux devaient être réalisés durant l’été 2017.

La pondération des critères d’adjudication était la suivante : offre économiquement la plus avantageuse, 40 % ; références pour un travail identique déjà réalisé, 25 % ; organisation et ressources du mandataire, 25 % ; lettre de motivation du mandataire, 10 %.

Les variantes, qui devaient faire l’objet d’un document supplémentaire, annexé à l’appel d’offres, étaient admises.

9) Selon le cahier des charges figurant dans les documents d’appel d’offres, il était demandé de déposer toute la structure existante, y compris la couche de souplesse. Le drainage devait être vérifié et, en plus des couches de souplesse et de fibres synthétiques, un système d’arrosage automatique devait être ajouté.

Le poste n° 4 relatif à la « superstructure » comportait notamment les positions suivantes : 4.01, dépose de la couche de support stabilisée ; 4.02, transport de la couche de support stabilisée ; 4.03, élimination de la couche de support stabilisée ; 4.04, dépose de la couche de réglage ; 4.05, transport de la couche de réglage ; 4.06, élimination de la couche de réglage ; 4.07, nivelage de la plate-forme au laser ; 4.08, compactage de l’empierrement ; 4.09, essais de plaque ME ; 4.10, couche de réglage, gravier concassé 6/10 ; 4.11, nivellement de la couche de réglage au laser.

10) Lors de sa séance du 25 avril 2017, le conseil municipal a approuvé la proposition n° 17.08 et ouvert un crédit de CHF 900'000.- pour la réfection du terrain.

11) Le 27 avril 2017, Realsport a soumis son offre à la commune pour le marché pour un montant de CHF 624'869.75, TVA comprise.

La réponse aux questions des positions 4.01 à 4.11 du cahier des charges pour la « superstructure » était devisé de la manière suivante :

Dans sa lettre d’accompagnement, et non dans le document relatif aux variantes, Realsport proposait une solution alternative consistant à réutiliser la couche de souplesse existante, qui n’était pas arrivée en fin de vie, afin de réaliser une économie de CHF 40'000.-, de sorte que l’offre s’élevait à CHF 581'669.75, TVA comprise.

12) Le 28 avril 2017, Jacquet SA (ci-après : Jacquet), société anonyme inscrite au RC active notamment dans les domaines du bâtiment, des travaux publics, des parcs, jardins et terrains de sport, a soumis son offre à la commune pour le marché pour un montant de CHF 836'974.-, TVA comprise.

La réponse aux questions des positions 4.01 à 4.11 du cahier des charges pour la « superstructure » était devisé de la manière suivante :

13) Le 4 mai 2017, la commune a dressé le procès-verbal d’ouverture des offres, deux entreprises ayant soumissionné. Les dossiers présentés par Realsport et Jacquet étaient recevables, aucune variante n’ayant été présentée par ces sociétés.

14) Par courriel du 15 mai 2017, Realsport a requis de la commune qu’elle lui transmette le « tableau d’ouverture concernant la soumission ».

15) Le 1^er juin 2017, Mme BARBEY a demandé à Jacquet des précisions techniques ainsi que la justification et la confirmation de ses prix, dont les positions 4.03 et 4.06 qui étaient valorisées négativement. Elle a annexé à sa requête une fiche d’analyse en vue de détailler les prix (ci-après : la fiche), mentionnant les salaires, l’inventaire, les matériaux et le rendement (unité, quantité, prix unitaire, montant).

16) Le même jour, Mme BARBEY a requis de Realsport la justification et la confirmation de ses prix, notamment pour les positions 4.01 à 4.08 et 4.11, ainsi que des précisions techniques s’agissant de la variante proposée consistant à conserver la couche de souplesse existante. Elle a joint à sa demande la fiche à compléter.

17) Le 7 juin 2017, Jacquet a confirmé et justifié ses prix, selon la grille d’analyse figurant dans la fiche. Elle a également apporté des précisions techniques sur plusieurs points, notamment en lien avec les positions 4.03 et 4.06, indiquant que les prix négatifs figurant dans son offre étaient dus au fait que les graves déposées comme empierrement seraient utilisées sur d’autres de ses chantiers et ainsi rachetées à un prix légèrement inférieur. Par ailleurs, les granulats, composés de liège et de fibres de coco, étaient entièrement valorisables.

18) Le même jour, Realsport a également répondu à Mme BARBEY, indiquant qu’elle confirmait les prix de ses différentes positions. S’agissant des précisions techniques, en particulier pour les positions 4.01 à 4.11, les matériaux ayant été utilisés en 2006 pour le coffre de fondation et la planimétrie étaient réutilisables pour les mêmes fonctions, le système ayant été conçu pour limiter les frais de renouvellement de la pelouse. Concernant la variante, la couche de souplesse avait une durée de vie de vingt-cinq ans, ce qui pouvait engendrer une économie de l’ordre de CHF 40'000.-. Toutefois, la quantité de matériau complémentaire à remplacer, qui dépendait de l’état de la couche de souplesse une fois le gazon retiré, n’était pas connue mais pouvait seulement être estimée entre 5 % et 20 % de la surface du terrain. Cette proposition devait ainsi être considérée comme une hypothèse possible pour réaliser des économies.

19) Le 9 juin 2017, Mme BARBEY a requis de Realsport le détail des prix, tels que demandés dans son précédent courriel, ainsi que leur décomposition selon la fiche, qu’elle lui transmettait de nouveau.

20) Le 12 juin 2017, Realsport a confirmé les prix des postes pour lesquels son offre était de CHF 0.01, en particulier les positions 4.01 à 4.08 et 4.11, indiquant que celles-ci n’avaient pas lieu d’être puisque les couches visées n’avaient pas à être remplacées et pouvaient servir de support aux nouvelles couches sportives, ce qui avait été prévu lors de la réalisation de l’ouvrage en 2006 afin de permettre la pose de plusieurs générations de revêtements sans remplacement.

21) Par décision du 26 juin 2017, la commune a exclu Realsport du marché. Après l’examen de son offre, y compris les éléments complémentaires qu’elle avait fournis, il apparaissait que les prix proposés étaient anormalement bas et n’étaient pas justifiables. Son offre ne respectait pas le descriptif de soumission, de sorte qu’elle ne pouvait être comparée à celles de ses concurrents. Les explications fournies ne justifiaient pas non plus ces prix, dont certains étaient inexistants, et donnaient tout au plus un éclairage sur la façon dont elle entendait exécuter le mandat.

22) Par décision du même jour, la commune a adjugé le marché à Jacquet.

23) Le 28 juin 2017, la commune et Jacquet ont conclu un contrat d’entreprise portant sur le marché pour un prix forfaitaire de CHF 836'974.-, TVA comprise.

24) Par acte du 7 juillet 2017, Realsport a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de l’exclure du marché et « une éventuelle décision d’adjudication dudit marché », toutes deux rendues par la commune, concluant, à titre superprovisionnel, à l’octroi de l’effet suspensif au recours, à ce qu’il soit fait interdiction à la commune de rendre une décision d’adjudication et de conclure un contrat avec l’éventuel adjudicataire du marché jusqu’à l’entrée en force du jugement, ainsi que de la dispenser de fournir des sûretés. Sur le fond, elle concluait, préalablement, à la production du procès-verbal d’ouverture des offres par la commune, principalement à l’annulation des décisions entreprises, à ce qu’il soit dit que le marché n’était pas octroyé, à l’exclusion de l’entreprise concurrente pré-impliquée, à l’attribution du marché en sa faveur et à l'octroi d'une indemnité de procédure. Subsidiairement, elle concluait encore à ce qu’il soit ordonné à la commune de rendre une décision d’adjudication en tenant compte de son offre et à l’annulation de la procédure d’appel d’offres.

Étant donné le marché particulier en cause, qui requérait des qualifications techniques spécifiques que peu de sociétés proposaient, il était douteux que la commune ait reçu suffisamment d’offres pour dégager un prix moyen, étant précisé qu’elle ignorait le nombre de soumissionnaires puisque le procès-verbal d’ouverture des offres ne lui avait jamais été communiqué, malgré sa demande. Son offre était particulièrement équilibrée et adaptée et elle avait répondu de manière convaincante aux questions complémentaires de la commune puis justifié ses prix au vu de la revalorisation et de la réutilisation de certains matériaux. Les prix proposés correspondaient en outre à ceux qu’elle avait pratiqués pour des travaux semblables et étaient largement en-deçà du budget à disposition de la commune. Il était ainsi malvenu de considérer que ses prix étaient anormalement bas et, au regard de son expérience dans le domaine, de douter de la manière dont elle entendait effectuer le travail. La lecture de l’appel d’offres, qui comprenait un descriptif détaillé requérant des connaissances techniques du domaine concerné, démontrait que la commune avait reçu l’aide d’une entreprise concurrente pour sa rédaction, ce qui violait l’égalité de traitement entre soumissionnaires et contrevenait grossièrement au principe de la concurrence efficace.

25) Le 19 juillet 2017, la commune a conclu à l’irrecevabilité de la demande d’octroi d’effet suspensif au recours, subsidiairement à son rejet. Elle indiquait que Realsport ne disposait plus d’intérêt à recourir, étant donné que les travaux, qui devaient être réalisés avant la rentrée scolaire 2017/2018, avaient été attribués à Jacquet.

26) Le 25 juillet 2017, Realsport a répliqué. Elle reprenait les conclusions figurant dans son acte de recours, les complétant en ce qu’elle requérait l’instruction sur les circonstances exactes de la conclusion du contrat entre la commune et Jacquet, le caractère illicite de la décision d’adjudication du 26 juin 2017 en faveur de Jacquet devant être constaté.

Dès lors que la décision d’adjudication ne lui avait jamais été notifiée ni n’avait été publiée, le délai de recours n’avait pas commencé à courir et le contrat d’entreprise, signé deux jours après la décision d’adjudication, avait été conclu en violation de la loi. Au regard de la chronologie précipitée des événements, les circonstances exactes de la conclusion de ce contrat méritaient d’ailleurs d’être instruites. Ses conclusions complémentaires ne pouvaient pas figurer dans son acte de recours, dès lors qu’elles se fondaient sur des éléments dont elle n’avait alors pas connaissance.

27) Le 8 août 2017, la présidence de la chambre administrative a refusé d’octroyer l’effet suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.

28) Le 18 août 2017, la commune a répondu sur le fond du recours, concluant, avec suite de frais et « dépens », à son rejet.

Les prix de Realsport, pour certains chiffrés à CHF 0.01 aux positions n° 4.01 à 4.11, étaient anormalement bas en comparaison de ceux proposés par son concurrent, étant précisé que les autorités souhaitaient obtenir des prestations supplémentaires à celles proposées par cette société en 2014, d’où l’ouverture d’un crédit de CHF 900'000.-. De plus, alors qu’elle n’avait émis aucune réserve au cahier des charges ni n’avait annoncé de variante d’exécution, Realsport s’était écartée de ce qui était demandé, au motif que, d’après elle, ce que requérait la commune ne devait pas être effectué, allant jusqu’à proposer une variante qui, même si elle permettait de faire des économies de l’ordre de CHF 40'000.-, ne pouvait être évaluée avec l’autre offre. Realsport n’avait pas non plus répondu de manière convaincante aux questions complémentaires posées et n’avait pas justifié ses prix, malgré une demande en ce sens. Le fait que des travaux semblables aient été exécutés pour d’autres communes n’y changeait rien.

Même à supposer que Realsport, en proposant de ne pas remplacer la couche de support, ait soumis une variante d’exécution, ce qui était d’ailleurs douteux, elle ne répondait pas pour autant à l’appel d’offres, la présentation d’une telle variante présupposant une réponse correcte à l’appel d’offres. Par ailleurs, Jacquet n’avait pas été sollicitée pour participer à l’élaboration des documents d’appel d’offres. Seule la société Sportfloor Technologies SA (ci-après : Sportfloor), qui n’avait pas soumissionné et se limitait à prodiguer des conseils, avait été consultée à cette fin. En outre, tant Realsport que Jacquet avaient été en mesure de répondre à des questions complémentaires et avaient ainsi été traitées de manière égale. Dans la mesure où Realsport avait été exclue du marché, elle n’avait aucun droit à se voir notifier la décision d’adjudication, laquelle était en cours de publication. Au demeurant, Realsport ne disposait plus d’un intérêt à recourir, étant donné que les travaux, qui devaient être réalisés avant la rentrée scolaire 2017/2018, avaient été attribués à Jacquet.

29) Le 25 août 2017, la commune a fait paraître dans la FAO et sur le site internet simap l’adjudication du marché en faveur de Jacquet.

30) Le 4 septembre 2017, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 29 septembre 2017 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

31) Le 14 septembre 2017, la commune a indiqué que l’adjudication du marché avait été publiée le 25 août 2017.

32) Realsport ne s’est pas déterminée à l’issue du délai imparti.

33) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1, 1^bis let. d et 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05- ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

2) a. Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 14 al. 1 AIMP et 46 RMP), se pose la question de l’intérêt digne de protection de la recourante au maintien du recours.