Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A.P.S. INSTALLATIONS SYSTÈMES S.A.
représentée par Me Jacopo Rivara, avocat

contre

OFFICE DES BÂTIMENTS

4) Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a déjà rappelé à plusieurs reprises (ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 5 ; ATA/10/2009 du 13 janvier 2009 ; ATA/95/2008 du 4 mars 2008 ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 ; ATA/250/2006 du 9 mai 2006 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006) et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation (ATA/535/2011 précité consid. 5).

L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (J.-B. ZUFFEREY / C. MAILLARD / N. MICHEL, in Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission [ci-après : La gestion de la procédure de soumission], in Droit des marchés publics 2008, p. 186 n. 63).

A cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité adjudicatrice détient un certain pouvoir d’appréciation sur le degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (O. RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, in RDAF 2007 I 277 ss, spéc. 289).

Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, p. 186 n. 65). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges (ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010).

La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine (ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197 et 198/2010 précité), la doctrine étant plus critique à cet égard (O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, p. 186 n. 64, et p. 187 n. 66).

5) L’un des deux motifs de l’écartement de l’offre de la recourante, selon la décision querellée, consiste dans le fait que l'attestation de soumission établie le 27 septembre 2013 par l'AFC - prévue par l'art. 32 al. 1 let. c RMP - ne respectait pas le délai de validité de trois mois, clairement exprimé en bas de l'annexe P2+ et exigé par l'art. 32 al. 3 RMP.

6) Ce manquement, non négligeable au regard des exigences et des conséquences de leur non-respect (« exclusion immédiate ») bien mises en évidence par l'intimé à l'intention des candidats, ne pouvait pas échapper à la recourante au moment du dépôt de son offre, si elle avait fait preuve de la diligence requise par les circonstances et les exigences de forme propres au droit des marchés publics.

La seule allégation de la recourante relative à cette question consiste en de prétendus renseignements fournis lors d'un entretien téléphonique par M. Galichet, fonctionnaire au DF, selon lesquels l'attestation fiscale tardive n'était pas le motif pertinent qui avait décidé le département à écarter l'offre, seule l'attestation manquante fondant la décision attaquée. Cette allégation n'est nullement démontrée par quelque début de preuve, la date de la conversation n'étant du reste même pas mentionnée.

Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables, fondés sur le principe de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst., lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord, on doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF 131 II 627 consid. 6.1 ; 129 I 161 consid. 4.1 ; 122 II 113 consid. 3b/cc ; Arrêt du Tribunal fédéral 1P.373/2006 du 18 octobre 2006 consid. 2 ; ATA/34/2014 du 21 janvier 2014 consid. 7).

Les prétendus renseignements de M. Galichet, même s'ils avaient existé, auraient en tout état de cause été en contradiction flagrante avec le contenu clair de la décision querellée, à teneur de laquelle l'attestation de l'autorité fiscale était échue, car établie plus de trois mois avant le dépôt de l’offre. La recourante ne pouvait donc en tirer aucune conséquence. Aucun préjudice à son encontre ne saurait au surplus résulter de telles informations, qui ne l'ont pas amenée à prendre de quelconques dispositions.

7) Le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires, garanti par l'art. 16 al. 2 RMP, oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/581/2013 du 3 septembre 2013 consid. 7b ; ATA/884/2004 du 26 octobre 2004 ; J.-B. ZUFFEREY / C. MAILLARD / N. MICHEL, op. cit., p. 109 ; B. BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, in RDAF 2004 p. 241). La chambre administrative a rappelé le caractère formaliste du droit des marchés publics qu’impose le respect de ce principe (ATA/581/2013 précité consid. 7b ; ATA/10/2009 précité consid. 6). L’égalité de traitement impose que les conditions d’accès au marché soient similaires pour tous (ATA/581/2013 précité consid. 7b ; CROMP, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008, annexe D, ch. 2).

La chambre de céans a déjà jugé, par le passé, que l'autorité adjudicatrice aurait pu écarter d'emblée l'offre d'une société soumissionnaire qui ne remplissait manifestement pas les conditions de recevabilité, certaines des attestations fournies étant notamment périmées au sens de l'art. 32 al. 3 RMP. L'autorité lui avait toutefois accordé un délai supplémentaire de deux jours pour remettre lesdites attestations. Ce délai n'avait pas été respecté par la société, laquelle n'avait présenté les attestations valables qu'une semaine après le délai qui lui avait été imparti. De plus, la société soumissionnaire n'avait pas fait valoir que la production des attestations était impossible du fait de tiers, tant à la date de la remise initiale de l'offre qu'à celle fixée ultérieurement par l'adjudicateur. Accorder a posteriori à la recourante la possibilité de substituer les attestations échues par de plus récentes reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires et serait source d'insécurité juridique (ATA/271/2012 du 8 mai 2012 consid. 10). Dans le même sens, la chambre administrative a confirmé une exclusion de la procédure d'appel d'offres dans un cas où la société soumissionnaire avait produit une attestation périmée le jour du dépôt de son offre, mais joint à son recours, quelques semaines après, une attestation valable, au motif notamment que l'erreur commise par la société, pour regrettable qu'elle soit, n'était pas décelable par l'autorité adjudicatrice au moment de l'ouverture des offres (ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 6 ; ATA/10/2009 précité consid. 6).

Ces principes conduisent la chambre de céans à retenir que l'intimé avait l'obligation d'écarter d'office l'offre de la recourante, laquelle n'a du reste pas fait valoir qu'elle aurait été dans l'impossibilité de présenter, à la date de son dépôt, une attestation de l'autorité fiscale qui ne soit pas périmée.

Dans ces conditions, et vu l'acceptation de la production tardive de l'attestation de l'OCAS, il apparaît pour le moins exclu de reprocher à l'intimé un quelconque formalisme excessif dans le traitement de l'offre de la recourante.

8) Il est enfin sans pertinence que l'appel d'offres en cause soit ou non d'une importance cruciale pour la recourante, ni qu'un marché similaire lui ait été adjugé dans le passé, même récent, puisque notamment des documents d'une validité de moins de trois mois doivent être présentés à chaque appel d'offres.

9) Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner si l’autre motif de l’écartement de l’offre de la recourante indiqué dans la décision attaquée [l’absence de production dans le délai de l’attestation requise certifiant l’engagement à respecter les usages, exigée par l’art. 32 al. 1 let. b ch. 2 RMP et le ch. 3 de l’annexe P2+] était fondé ou non.

10) Au vu de ce qui précède, compte tenu de l'art. 42 al. 1 let. a et al. 3 RMP, le recours est infondé et doit être rejeté.

11) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.-, comprenant les frais liés à la procédure de restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 31 janvier 2014 par A.P.S. Installations Systèmes S.A. contre la décision de l'office des bâtiments du 20 janvier 2014 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge d'A.P.S. Installations Systèmes S.A. un émolument de CHF 1’500.- ;

dit qu’il ne lui est alloué aucune indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Jacopo Rivara, avocat de la recourante, à l'office des bâtiments, ainsi qu’à la commission de la concurrence.

Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.