Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

A______ SA, représentée par Me Marc BALAVOINE, avocat, avec élection de domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

3.             Selon une jurisprudence constante, le fardeau de la preuve de la notification d'un acte, notamment de la date à laquelle celle-ci est intervenue, incombe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 142 IV 125 consid. 4.3 ; 136 V 295 consid. 5.9 et les nombreuses références ; ATA/65/2011 du 11 février 2011 consid. 5).

L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve, en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi, dont la bonne foi est présumée (ATF 142 IV 125 consid. 4.3 ; 129 I 8 consid. 2.2 ; 124 V 400 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_634/2015 du 26 avril 2016 consid. 2.1 ; 6B_ 869/2014 du 18 septembre 2015 consid. 1.2 ; 5A_225/2012 du 26 septembre 2012 consid. 2.1.2 ; 8C_227/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2).

4.             En l’espèce, la décision querellée - datée du 31 octobre 2023 - ayant été expédiée sous simple courrier A, il est impossible de déterminer précisément la date de sa notification à la recourante, dont le fardeau de la preuve incombe à l’autorité intimée. Compte tenu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, le tribunal retiendra dès lors que le recours, déposée le 6 décembre 2023, est recevable sous cet angle, étant en outre précisé que l’autorité intimée, qui s’en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours, ne prétend pas le contraire.

Partant, interjeté par ailleurs dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est ainsi formellement recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 LPA.

5.             La recourante sollicite la tenue d’une audience de comparution personnelle des parties ainsi que l’audition de M. L______ en qualité de témoin.

6.             Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour les parties de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Ce droit ne s’étend toutefois qu’aux éléments pertinents pour décider de l’issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3).

Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (cf. not. art. 41 in fine LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_668/2020 du 22 janvier 2021 consid. 3.3 ; 2C_339/2020 du 5 janvier 2021 consid. 4.2.2 ; ATA/1637/2017 du 19 décembre 2017 consid. 3d), ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_725/2019 du 12 septembre 2019 consid. 4.1 ; 2C_1004/2018 du 11 juin 2019 consid. 5.2.1).

7.             En l'espèce, le tribunal estime que la recourante a eu la possibilité de faire valoir ses arguments par le biais des écritures usuelles et de produire tout moyen de preuve qu’elle estimait utile en annexe de celles-ci. Ainsi, il convient de retenir que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires, tels qu'ils ressortent des écritures des parties, des pièces produites et du dossier de l'autorité intimée, pour statuer sur le litige.

Quant à l’audition de M. L______, la recourante n’a pas démontré que ce dernier pourrait apporter, dans le cadre d’une audition, des éléments supplémentaires par rapport à l’attestation écrite rédigée par ses soins le 15 mars 2024, soit très récemment, et versée au dossier en annexe de la réplique.

Partant, il n’apparaît pas nécessaire de procéder aux demandes d'instruction, en soi non obligatoires, requises.

8.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).

9.             Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).

10.         Dans un premier grief d’ordre formel, la recourante se prévaut d’une violation de son droit d’être entendue, sous l’angle du défaut de motivation de la décision attaquée et eu égard à l’absence de production du préavis de la commission tripartite sur lequel se fondait cette décision.

11.         Le droit d'être entendu, tel que défini plus haut, est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; 133 III 235 consid. 5.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_825/2012 du 17 avril 2013 consid. 3.1). Ce moyen doit dès lors être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2).

Il implique notamment, pour l’autorité, l’obligation de motiver sa décision (ATF 143 III 65 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_478/2017 du 8 mai 2018 consid. 2.1). L’art. 46 al. 1 LPA fait de plus obligation aux autorités administratives de rendre des décisions motivées.

12.         Selon une jurisprudence constante, l’obligation de motiver n’impose pas à l’autorité d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuves et griefs invoqués par les parties (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_298/2017 du 30 avril 2018 consid. 2.1). Il suffit, au regard de ce droit, qu’elle mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que les intéressés puissent se rendre compte de la portée de celle-ci et la déférer à l’instance supérieure en connaissance de cause (ATF 143 III 65 consid. 5.2). La portée de l’obligation de motiver dépend des circonstances concrètes, telles que la nature de la procédure, la complexité des questions de fait ou de droit, ainsi que la gravité de l’atteinte portée à la situation juridique des parties. Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée. En outre, la motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 IV consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_415/2019 du 27 mars 2020 consid. 2.1). Il n’y a ainsi violation du droit d’être entendu que si l’autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d’examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_56/2015 du 13 mai 2015 consid. 2.1).

Il ressort toutefois de la jurisprudence du Tribunal fédéral que la violation du droit d’être entendu peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l’autorité de recours exerce le même pouvoir d’examen que l’autorité de décision (ATF 129 II 129 c. 2.2.3 p. 135, JdT 2005 IV 300; ATF 126 I 68 c. 2 p. 72, RDAF 2001 I 586; ATF 124 II 132 c. 2d p. 138). La réparation du vice doit toutefois demeurer exceptionnelle, en particulier lorsqu’il s’agit d’une violation grave, surtout parce que l’exercice différé du droit d’être entendu ne constitue le plus souvent qu’un succédané imparfait de l’audition préalable qui a été omise (ATF 116 V 182 c. 3c p. 187; ATE 105 la 193 c. 2b/cc p. 197). En outre, elle n’entre en considération que si la personne touchée ne subit aucun préjudice dans l’exercice différé du droit d’être entendu et dans la réparation du vice. Il ne serait en aucun cas admissible que l’autorité parvienne, par le biais d’une violation du droit d’être entendu, à un résultat qu’elle n’aurait jamais obtenu en procédant de manière correcte (ATF 129 I 129 c. 2.2.3 p. 135, JdT 2005 IV 300).

13.         Conformément à l’art. 4 al. 1 du règlement d’application de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (RaLEtr - E 2 10.01), la commission tripartite pour l'économie, dépendant du conseil de surveillance du marché de l'emploi, instituée par la loi sur le service de l'emploi et la location de services, du 18 septembre 1992, est chargée de rendre un préavis concernant les demandes d'autorisation de travail qui doivent faire l'objet d'une décision préalable de l'OCIRT au sens de l'art. 6 RaLEtr.

14.         L'OCIRT rend la décision préalable en matière de marché du travail, après consultation de la commission. La commission peut toutefois renoncer à examiner certaines catégories de demandes (art. 6 al. 4 RaLEtr).

15.         En l’espèce, s’agissant tout d’abord du défaut de motivation allégué, le tribunal constate que la décision litigieuse fait mention des dispositions légales sur lesquelles l'autorité intimée s'est fondée pour se prononcer. Elle indique également sa position, soit qu'il ne lui est pas possible de rendre une décision favorable, la demande ne servant pas les intérêts économiques de la Suisse et l’ordre de priorité n’ayant pas été respecté.

Par conséquent, la décision attaquée, qui mentionne les bases légales topiques applicables ainsi que les motifs de refus, est claire. La recourante a ainsi été en mesure de comprendre le sens et la portée de cette dernière. Elle a d’ailleurs exposé en détail dans son recours les raisons qui commandaient, à son sens, l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. C______. Pour le surplus, les échanges auxquelles les parties ont pu procéder dans la présente procédure ont permis à chacune d'elles d’exprimer clairement leurs positions respectives, de sorte qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu serait en tout état réparée. Partant, aucune violation du droit d’être entendu n’est à déplorer à ce titre.

Quant au fait qu’aucun préavis émanant de la commission tripartite n’ait été communiqué à la recourante ni versé au dossier, il sera relevé que l’art. 4 al. 1 RaLEtr prévoit que la commission précitée est chargée de rendre un préavis concernant les demandes d’autorisation de travail devant fait l’objet d’une décision préalable de l’OCIRT, ce qui est le cas ici. L’art. 6 al. 4 de ce même règlement précise quant à lui que l’OCIRT rend une décision préalable en matière de marché du travail après consultation de cette commission. Or, in casu, la décision litigieuse indique que le dossier de M. C______ a bien été examiné par la commission tripartite pour l’économie, désignée à cet effet par le Conseil d’État. Rien ne permet d’en douter, la recourante ne se préavalant d’ailleurs pas du contraire.

L’autorité intimée a en outre précisé, dans ses observations, qu’il n’existe pas de préavis formalisé, la décision étant rendue immédiatement après la séance hebdomadaire de la commission précitée. Or, rien n’oblige la commission tripartite, au vu des dispositions réglementaires précitées, à émettre un préavis par écrit. Ainsi, ledit préavis peut être formulé oralement à l’attention de l’OCIRT, ce qui apparaît avoir été le cas en l’espèce. Dès lors, l’absence de préavis écrit de la commission tripartite au dossier ne prête pas flanc à la critique sous l’angle du droit d’être entendu.

Au vu des développements qui précèdent, infondé, ce grief d’ordre formel doit donc être écarté.

16.         Sur le fond, la recourante soutient que l’engagement de M. C______ répondrait aux intérêts économiques de la Suisse et respecterait l'ordre de priorité.

17.         La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Royaume-Uni.

18.         Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).

19.         À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI).

Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).

20.         En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2).

21.         La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1). L'art. 3 al. 1 LEI concrétise le terme en ce sens que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (ATA/896/2018 du 4 septembre 2018 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN, Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 145 s. et les références citées).

Selon les directives et circulaires du secrétariat d'État aux migrations Séjour avec activité lucrative, état au 1^er avril 2024 (ci-après : directives LEI), ch. 4.3.1, qui ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 ; ATA/896/2018 du 4 septembre 2018), il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné à s'intégrer. Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 ;C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1 ; ATA/1280/2015 du 1^er décembre 2015 consid. 12 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c).

22.         Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).

En d’autres termes, l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1).

Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1).

Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c et les arrêts cités).

L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2).

Même si la recherche d’un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s’avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l’art. 21 LEI (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c).

Il revient à l’employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE conformément à l’art. 21 al. 1 LEtr et qu’il s’est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d’exercer cette activité (ATA/361/2020du 16 avril 2020 consid. 4c et les références citées).

La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante. (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11).

23.         Enfin, conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b).

24.         En l’espèce, sous l’angle du respect du principe de la priorité, force est de constater que la recourante n'a pas déployé tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant d’un État membre de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste concerné. En effet, l’intéressée n’a annoncé la vacance du poste de « D______ » à l’OCE qu’en août 2022, soit neuf mois après avoir signé avec M. C______, en novembre 2021, un contrat de travail de durée indéterminée. En outre, cette annonce de poste à l’OCE est intervenue un mois à peine après que la recourante ait vu, en juillet 2022, sa demande de permis de travail frontalier en faveur du précité être refusée, au motif notamment que l’ordre de priorité n’avait pas été respecté.

Quant aux autres recherches de candidats auxquelles la recourante indique avoir procédé, le tribunal relève tout d’abord que l’existence de démarches effectuées par ses soins sur LINKEDIN n’a nullement été démontrée, nonobstant le fait que cette dernière, qui se prévaut de l’existence de telles démarches, supporte le fardeau de la preuve. S’agissant de l’annonce diffusée en août 2019 par le biais d’INDEED, elle ne saurait être déterminante, dès lors qu’elle portait, selon l’impression d’écran produite en annexe du recours, sur un emploi de « dessinateur BIM » et non de « D______ », contrairement au poste faisant l’objet de la décision attaquée. Il en va de même des annonces que la recourante indique avoir publiées sur le site internet de JOBUP.CH, dès lors que l’acceptation par la recourante d’une offre de publication de plusieurs annonces à un prix préférentiel sur le site internet précité ne démontre pas encore que des annonces auraient effectivement été effectuées en lien avec le poste de D______ concerné par la présente procédure en temps utile. Ainsi, les recherches effectuées par la recourante en vue de pourvoir le poste de D______ apparaissent insuffisantes, conformément à la jurisprudence, pour assurer le respect du principe de priorité.

Pour le surplus, l’enchaînement des démarches effectuées par la recourante – telles qu’exposées supra - tend à démontrer que celles-ci n’ont été effectuées qu’à la seule fin de répondre aux exigences légales et que celle-ci souhaitait en réalité engager spécifiquement M. C______. Va dans le même sens le fait que l’intitulé du poste à repourvoir au sein de la recourante a fluctué au cours du temps et au gré de l’avancement de la formation de M. C______. Ainsi, alors que cette dernière avait signé, en novembre 2021, un contrat de «D______ » avec M. C______, qui n’était alors pas encore titulaire d’un Master en BIM Management – lequel est, pour rappel, indispensable selon les explications de la recourante pour occuper un poste de D______ – elle a produit, le 26 juin 2022, le texte d’une annonce non datée pour un poste d’architecte paysagiste/urbaniste HES, sans mention aucune d’une qualification BIM. Ce n’est que le 12 août 2022, soit après l’obtention par M. C______ du Master précité en juillet 2022, qu’elle annoncé la vacance d’un poste de D______, que M. C______ était désormais en mesure d’occuper, au vu de l’obtention de ce diplôme. Il sera rappelé à ce titre que la jurisprudence précitée précise clairement que des ressortissants d’États tiers ne doivent être contactés que dans le cas où les efforts entrepris pour trouver un candidat européen ou ressortissant UE/AELE sont demeurés vains. Or, il apparaît que c’est ici le contraire qui s’est produit.

S’agissant de l’argument selon lequel ledit poste est particulièrement spécifique, dès lors qu’il nécessite des connaissances et une formation pointues dans le domaine BIM visé que personne – au vu du manque de formation y relative dans la région et au niveau européen - ne pouvait maîtriser mieux que M. C______, le tribunal relève tout d’abord que lesdites spécificités auraient, cas échéant, d’autant plus dû conduire la recourante à effectuer des démarches poussées pour tenter de trouver un candidat dans le respect de la législation applicable. Il lui était ainsi loisible de diffuser sa recherche à plus large échelle, en particulier sur des sites et dans une presse plus spécialisées, tant en Suisse que dans l'UE, de recourir aux réseaux sociaux ou encore de s’adresser à des organismes spécialisés, ce qu'elle ne démontre, ni même ne prétend, avoir fait.

Au demeurant, il paraît a priori peu vraisemblable qu'il n'existe personne, à l'échelle de toute l'Union européenne, qui pourrait remplir aussi bien que M. C______ les attentes de la recourante. À ce titre, il sera d’ailleurs relevé que le curriculum vitae de M. C______, transmis le 26 juin 2022 à l’OCIRT par la recourante dans le cadre de sa 2^ème demande d’autorisation de travail, indique que ce dernier bénéficiait alors de deux expériences professionnelles en tant que « BIM Technician » et de « BIM Coordinator Leader ». Ainsi, il ne pouvait en juin 2022, à teneur de son curriculum vitae, se prévaloir d’aucune expérience de « D______ ». Ainsi, la recourante était alors prête à engager M. C______, qui n’était alors pas titulaire d’un Master BIM et donc, selon ses propres explications, ne possédait pas les qualités requises pour occuper un poste de D______. Ceci contredit ses explications selon lesquelles le poste à pourvoir nécessiterait obligatoirement l’obtention d’un tel diplôme et démontre que c’est davantage la personne de M. C______ – dont les compétences professionnelles ne sont ici nullement remises en cause – qu’un employé possédant un Master BIM qu’elle souhaite engager.

Enfin, s’agissant de son explication selon laquelle le profil de M. C______ lui serait indispensable en raison de ses connaissances et compétences, notamment en matière de BIM - qu’aucun autre des candidats ayant répondu à ses annonces ne possédaient à plus de 64 % -, force est de constater que, nonobstant ses explications détaillées relatives aux différences entre un D______ et un BIM technicien, le site internet de la recourante précise expressément que M. K______, qui occupe cette dernière fonction en son sein, se consacre actuellement au « BIM Management ». Quant au prétendu manque de qualification des autres candidatures reçues, il sera relevé qu’au moins l’un d’entre eux, soit M. H______, maîtrisait la mise en place d’une stratégie de déploiement BIM et d’un programme d’audit y relatif et remplissait à 64 % les critères requis. Il sera également rappelé à ce titre que, conformément à la jurisprudence précitée, il est attendu des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché du travail européen et UE/AELE.

Partant, force est de retenir que le principe de priorité n’a pas été respecté in casu.

25.         Les conditions posées par l’art. 18 LEI étant cumulatives, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres critères prévus par cette disposition légale sont remplis.

Toutefois, à titre superfétatoire, le tribunal constate que l’intérêt économique de la Suisse en lien avec l’engagement de M. C______ n’a pas été démontré. En effet, d’après les explications de la recourante, il apparaît qu’elle a procédé à d’importants investissements financiers dans le domaine du BIM afin de pouvoir développer cette technique qui, selon elle, deviendra indispensable dans les années à venir. Elle précise également que sans l’utilisation du BIM, elle ne pourra accéder à certains projets et études spécifiques. Toutefois, ces arguments ne correspondent pas à l'acception étroite de l'intérêt économique de la Suisse au sens de l'art. 18 let. a LEI. Il en va de même quant à son intérêt à ce que ses autres employés puissent être formés à la technologie BIM par M. C______.

En effet, rien ne démontre que l’emploi de ce dernier pourrait réellement avoir des retombées économiques positives pour la Suisse, que ce soit en termes de création de places de travail ou de diversification de l’économie régionale, étant rappelé que l’intérêt économique de la Suisse ne doit pas être confondu avec celui de l’employeur à engager une personne particulière.

Le fait que M. C______ soit sollicité pour participer, en tant qu’expert, à des séances de la SIA ou que ce dernier ait contribué à la rédaction du « Guide des règles de base pour les modèles numériques BIM » dans sa version 2024 ne permet pas de parvenir à un autre résultat, ces éléments ne démontrant pas l’existence d’un intérêt économique pour la Suisse au sens de la jurisprudence applicable.

L’attestation établie par M. L______ le 15 mars 2024 va d’ailleurs dans le même sens. Celle-ci précise en effet que M. C______ contribue fortement au succès de la recourante qui est, grâce au travail de ce dernier, en mesure de répondre avec succès à des appels d’offre importants prenant en compte l’utilisation de la méthode BIM. Quant au développement et au rayonnement du canton auquel M. C______ contribuerait, selon M. L______, il ne ressort d’aucun élément au dossier. L’on peine en effet à distinguer quel intérêt économique – au sens de la jurisprudence rendue en lien avec l’art. 18 LEI - pourrait découler pour le canton de l’engagement de M. C______, indépendamment de l’utilisation de BIM, déjà en place au sein de la recourante comme vu supra, notamment par le biais de M. K______. En outre, la technologie BIM fait désormais l’objet en Suisse, depuis 2021, selon les propres explications de la recourante, d’une formation spécifique menant à l’obtention d’un Certificate of advanced studies en « coordination BIM HEIA-FR-HES-SO/E______ », de sorte que cette technologie est, en tout état et indépendamment de l’engagement de M. C______, destinée à se développer en Suisse.

Partant, force est de constater que les conditions posées par l’art. 18 LEI ne sont in casu pas remplies.

26.         En conclusion, eu égard aux développements qui précèdent, le tribunal considère que la décision querellée ne viole pas le droit fédéral. C’est ainsi à bon droit que l’autorité intimée a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée.

Mal fondé, le recours doit être rejeté.

27.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 700.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

28.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.