Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______, né le ______ 1972, est originaire de la République du Sénégal.

2) Il est à Genève depuis le 9 septembre 2009 au bénéfice d’une autorisation temporaire pour formation auprès de l’Université de Genève (ci-après : l’université). Son autorisation de séjour est arrivée à échéance le 30 septembre 2014.

3) Le 24 septembre 2014, M. A______ a inscrit auprès du registre du commerce de la République et canton de Genève (ci-après : le registre du commerce ou le RC) « B______» au titre d’entreprise individuelle. L’institut avait pour but la formation pour enfants, jeunes et adultes, services de traduction et d’interprétation, relecture et correction, soutien et coaching scolaire, organisation de séjours linguistiques.

4) Le 29 septembre 2014, M. A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de permis de travail à l’année, avec activité lucrative en qualité d’indépendant, au titre de directeur de l’institut. Le salaire AVS brut annoncé devait se monter à CHF 71'223.01 à l’année pour une durée hebdomadaire de travail de quarante heures.

Était joint un document de plus de cinquante pages, comprenant un résumé de l’institut, des précisions sur les segments de clients et sur l’évolution démographique de la population suisse. Un projet global de formation de l’élève était mis en avant, comprenant à la fois des domaines disciplinaires, une formation générale et des « capacités transversales ». Parmi les domaines disciplinaires se trouvaient notamment les langues, arts, « corps et mouvement ». La formation générale comprenait des branches informatiques, santé et bien-être, choix et projets personnels, vivre ensemble, interdépendances. Les « capacités transversales » recouvraient notamment «  collaboration », communication, stratégies d’apprentissage, pensée créatrice ou démarche réflexive.

Il était fait état de stages en entreprise, de préparation à des examens de français et d’anglais. Le public visé concernait tant les élèves de l’école primaire, de l’école obligatoire, les apprentis, les élèves en gymnase, les universitaires, les professionnels, les entreprises, les organisations non gouvernementales, les migrants, les parents d’élèves.

5) Par décision du 29 octobre 2014, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), après un examen du dossier par la commission tripartite pour l’économie, a refusé l’octroi de l’autorisation sollicitée au motif que la demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant. En outre, les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise indépendante n’étaient pas remplies.

6) Le 28 novembre 2014, M. A______ a recouru contre ladite décision devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

7) Par jugement du 18 juin 2015, le TAPI a rejeté le recours précité.

Aucun élément ne permettait de retenir que l’autorité intimée aurait méconnu la loi ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant d’octroyer l’autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante sollicitée par le recourant. Celui-ci venait de créer ledit institut. Il ressortait de l’extrait du RC que le recourant en était le seul titulaire. L’activité décrite au titre de but au RC n’était pas extraordinaire dans le canton de Genève, au vu des différentes et nombreuses écoles spécialisées dans ce domaine. Compte tenu de la large palette de cours et d’établissements existants dans le canton, l’on ne pouvait retenir qu’un tel institut contribuerait à la diversification de l’économie régionale. Le recourant estimait que son activité d’interprète en langues wolof et diola auprès du Ministère public (ci-après : MP) contribuerait à la croissance de l’économie en Suisse, ce dernier gagnant du temps dans le traitement des dossiers. Or, quand bien même on retiendrait qu’une telle activité contribuerait à la diversification régionale, ce qui n’avait pas été démontré, elle faisait partie de ses activités annexes en cours et non pas des activités qui seraient proposées et développées par l’institut qui avaient trait à l’enseignement des langues. Il s’agissait ainsi de deux fonctions différentes et indépendantes l’une de l’autre. De surcroît, il n’était pas garanti qu’un tel institut parvienne à faire sa place dans le marché aussi saturé qu’il l’était à Genève et qu’il puisse, in fine, engager de nouveaux collaborateurs, malgré ce qui était prévu dans la demande. Le TAPI retenait que la création d’un tel institut servirait uniquement à créer un poste de travail stable au recourant et ne profiterait pas au marché du travail suisse.

8) Par acte daté du 16 juillet 2015, posté le 18 juillet 2015, M. A______ a interjeté recours contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).

Les conclusions sont formulées comme suit : « B______ demande au Tribunal administratif de première instance de recontacter l’OCIRT pour que celui-ci prenne pleinement connaissance du business plan que (sic) lui avait été envoyé avec les descriptifs de toutes les activités de B______. Mettre à la charge du Tribunal administratif les frais et honoraires ».

L’institut servirait les intérêts économiques de la Suisse, car il en serait l’investisseur et le chef d’entreprise. Il créerait des emplois et les maintiendrait. À ce titre, il devait être mis au bénéfice des dérogations prévues par la loi pour les indépendants. L’institut concerné pourrait contribuer à la diminution du chômage et de l’assistance sociale. Les formateurs qui seraient employés par l’institut recevraient un salaire, duquel seraient dûment déduites toutes les cotisations sociales. « De plus, B______ appliquera l’article de la priorité ». L’école disposait d’un fonds de roulement qui s’élevait à CHF 18'000.- et qui était le résultat de son investissement, seul investisseur et chef d’entreprise. À ce montant, s’ajoutaient les biens immobiliers (sic), soit le matériel informatique, de communication, les livres, les CD, le mobilier. Ceci représentait un capital non négligeable et constituait un apport en nature auquel il fallait ajouter l’expérience et le capital humain des formateurs. L’institut avait obtenu de l’office fédéral de la statistique son numéro d’identification des entreprises. Il bénéficiait par ailleurs d’une liste de clients déjà prêts à utiliser son expertise linguistique, dont le premier était le MP, par le biais de son service linguistique. Outre les services d’interprète en langues wolof et diola, l’institut était sur le point de proposer de nouvelles prestations pour les langues mandingue et halpulaar. Le second client consistait en l’université, laquelle ferait appel aux services de l’institut pendant les cours d’été. Il y animerait des conférences d’ouverture en langue anglaise et y dispenserait des cours de « FLE » pendant neuf semaines. Ceci constituait un intérêt économique pour la Suisse, car les apprenants pourraient s’intégrer plus facilement, possédant les outils linguistiques nécessaires pour communiquer. L’institut disposait par ailleurs de clients parmi les entreprises ou des personnes privées, à l’instar de C______, D______, E______, F______, G______, notamment.

Il remplissait les qualifications personnelles exigées, compte tenu de sa longue expérience dans la formation des langues. Il était titulaire d’un « bachelor en langue anglaise et communication plus espagnol », qu’il avait obtenu après ses études à l’Université de Hertfordshire en Angleterre, et un certificat de spécialisation linguistique de l’Université de Genève. Enfin, il disposait d’un logement approprié. Les conditions financières pour la création d’une Sàrl s’élevaient à CHF 20'000.-, alors que l’institut, entreprise « unipersonnelle » disposait d’un apport de CHF 18'000.-, non compris les apports en nature.

Le TAPI ne s’était pas suffisamment attaché à la lecture du plan d’affaires. L’institut proposait une pléthore de formations. Il était erroné de dire que l’institut était une institution qui ne se vouait qu’à l’enseignement des langues. Son approche était innovante et tenait compte d’autres matières, créant par là des postes de formateurs et permettant ainsi d’engager de la main-d’œuvre locale. Le recourant était intégré, raison pour laquelle il souhaitait créer son entreprise. Il se refusait d’être au chômage et de vivre de l’aide sociale. Il entendait participer à l’économie helvétique et à la création d’emplois. Aucun dumping salarial ne serait pratiqué dans l’institut, son fondateur et directeur ayant été dans le milieu éducatif. Il savait que pour pérenniser une institution, un bon traitement salarial en était la clé.

9) Par réponse du 20 août 2015, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.

Il concluait préalablement à ce que la chambre administrative constate que le recours contre la décision du TAPI n’avait pas d’effet suspensif et que l’intéressé n’était pas autorisé à travailler.

Dans son recours du 16 juillet 2015, le recourant s’employait à démontrer que l’institut de cours de langues qu’il souhaitait ouvrir servirait les intérêts économiques de la Suisse. Dès lors qu’il avait présenté sa demande en qualité d’indépendant, il convenait d’analyser celle-ci à la lumière de la directive du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), singulièrement le n° 4.7.2.1. Celle-ci exigeait que quatre éléments cumulés soient réunis pour que l’autorité puisse accorder une autorisation à un indépendant originaire d’un état tiers. Il fallait qu’il y ait diversification de l’économie régionale, création de nouvelles places de travail pour la main-d’œuvre locale, des investissements substantiels, ainsi que la création de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. L’institut n’employait qu’une seule personne, son fondateur-directeur, M. A______. Il était destiné à l’enseignement des langues, alors que ce genre d’activité était extrêmement courant à Genève et ne constituait de loin pas un élément de diversification de l’économie locale. L’activité annexe du recourant, soit la traduction en français de certaines langues africaines pour le compte de l’État de Genève, ne faisait pas partie des activités propres de l’institut. Dans son recours, M. A______ s’efforçait de donner vie à un projet encore très hypothétique, puisque, pour le moment, il n’avait pas les moyens, avec le capital de CHF 18'000.- qu’il avait apporté dans sa société, d’engager des professeurs, ni même de faire tourner l’entreprise au quotidien. Parallèlement à son recours, M. A______ avait présenté une nouvelle demande pour une autre entreprise, H______, avec le même but social que celui-ci de l’institut, à savoir l’enseignement des langues et la dispensation de cours d’appui pour les élèves du cycle d’orientation. Ladite demande avait été rejetée par l’OCIRT le 10 juin 2015. M. A______ avait recouru auprès du TAPI contre cette dernière décision.

10) Par courrier du 21 août 2015, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger sur effet suspensif. Par ailleurs, l’instruction étant terminée, un délai au 4 septembre 2015 était accordé au recourant pour formuler toute requête complémentaire et exercer son droit à la réplique. Passé ladite date, le dossier serait gardé à juger en l’état.

11) M. A______ ne s’est pas manifesté dans le délai précité.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L'OCIRT conclut à ce que la chambre de céans constate que le recours interjeté dans le cadre de la présente procédure n'a pas d'effet suspensif et que M. A______ n'est pas autorisé à travailler.

Toutefois, dès lors qu'il est statué, par cet arrêt, sur le fond du litige, cette demande liée à l'effet suspensif sera déclarée sans objet.

3) Le présent litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer à M. A______ une autorisation de séjour de longue durée avec activité lucrative indépendante (permis B), contingentée.

4) La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

5) Les conditions d’octroi d’une autorisation de travail sont régies par les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de ses ordonnances d’application, ainsi que par les directives établies par le SEM, conformément à l'art. 89 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).

6) Le séjour en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d’emploi (art. 11 al. 1 LEtr). Les titulaires d'une autorisation de courte durée ou d'un permis de séjour ont le droit d'exercer une activité lucrative indépendante (art. 38 al. 1 à 3 LEtr). Constitue une activité indépendante toute activité au sens de l’art. 2 al. 1 OASA, notamment toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.

En l’espèce, la demande du recourant vise à obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante au sens des dispositions précitées, dès lors que M. A______ entend exercer une fonction dirigeante au sein de sa propre entreprise.

7) a. Aux termes de l'art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions cumulatives suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c).

L’autorisation doit s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEtr), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA.

En outre, l’étranger doit avoir les qualifications personnelles requises. Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour, et ses qualités professionnelles ou d’adaptation professionnelles ou sociales, de même que ses connaissances linguistiques et son âge, doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEtr). Peuvent être admis en dérogation de l’art. 23 al. 1 et 2 les investisseurs et chefs d’entreprises qui créeront ou qui maintiendront les emplois (let. a), les personnes reconnues des domaines scientifiques, culturels ou sportifs (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) ou des personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).

b. La notion d'« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ; Marc SPESCHA/Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrations-recht, 2010, p. 137 ; cf. également art. 23 al. 3 LEtr).