Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. B______ (ci-après : B______), une entreprise individuelle inscrite le 3 mars 2017 au registre du commerce de Genève et dont le siège se situe à L______, a le but suivant : « import-export de différents produits alimentaires (tisanes, fruits secs, caviar, truffes, etc.), objets et meubles artisanaux pour l’Iran et moyen orient ».

Madame C______ en est la titulaire, avec signature individuelle.

2. Madame A______, ressortissante iranienne née le 2 juin 1992, est domiciliée en Suisse depuis février 2010, au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études.

Elle a obtenu un bachelor en « hotel and tourism management » en 2013, puis un master en « business administration en hospitality management » en 2014 auprès de D______, établissement sis dans le canton de Lucerne ; ces titres ont été confirmés par la Manchester Metropolitan University. Mme A______ a ensuite débuté, en janvier 2015, un « doctorate of business administration » auprès de E______, sise à Genève, devant être effectué en deux ans.

3. Dans ce cadre, elle a été mise, en avril 2015, au bénéfice d’une autorisation de séjour pour formation par l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). Cette autorisation, valable jusqu’au 31 janvier 2017, n’a pas été renouvelée, l’OCPM ayant considéré que le but du séjour de l’intéressée était atteint puisque son cursus s’achevait en décembre 2016. L’OCPM ayant demandé à Mme A______ de le renseigner sur ses motivations, celle-ci a indiqué, le 25 janvier 2017, qu’elle avait trouvé un employeur à Genève, qui allait solliciter un permis de séjour avec activité lucrative en sa faveur. De ce fait, le 30 janvier 2017, l’OCPM a suspendu l’instruction du dossier de Mme A______ dans l’attente du dépôt d’une demande formelle de permis contingenté, impartissant à son futur employeur un délai pour déposer sa demande.

4. Le 1^er mai 2017, B______ a déposé auprès de l’OCPM une autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative en faveur de Mme A______ en qualité de « trade market manager », pour un salaire mensuel brut de CHF 8’000.-.

Étaient joints, notamment, une lettre de motivation de l’avocat de B______, datée du 1^er mai 2017. Après avoir indiqué les ambitions de sa mandante, ce conseil a indiqué que celle-ci connaissait certes déjà Mme A______, son parcours académique et professionnel, mais qu’elle avait toutefois voulu vérifier s’il n’était pas possible de trouver un candidat plus expérimenté et possédant déjà un permis de travail, de sorte qu’elle avait déposé une annonce auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) ainsi que sur certains sites de recrutement en ligne. Sur la quarantaine de dossiers reçus, la quasi-totalité des candidats ne parlaient pas le perse et n’avaient aucune connaissance du marché et de la culture iranienne. En outre, la majorité des candidats n’avaient pas suffisamment de connaissances dans le domaine commercial et le secteur alimentaire. Sa mandante avait ainsi conclu que Mme A______ était la candidate la mieux qualifiée pour le poste à pourvoir, en dépit de son jeune âge. En effet, Mme A______ avait obtenu un MBA dans ce domaine et avait l’intention de terminer son doctorat à fin 2017, mi-2018 au plus tard. De plus, elle possédait une expérience commerciale en Suisse et en Iran et connaissait très bien le tissu économique de ces deux pays pour y avoir vécu, étudié et travaillé plusieurs années, ce qui lui avait d’ailleurs permis de développer son réseau professionnel, spécialement en Iran et au Moyen-Orient. Ces éléments constituaient un atout majeur dans le cadre du lancement de l’activité de B______. Mme A______ disposait également de très bonnes connaissances du secteur alimentaire et parlait notamment parfaitement le perse, le turc, l’anglais et le français.

5. Par décision du 24 mai 2017, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), à qui cette demande avait été transmise par l’OCPM pour raison de compétence, a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée après examen du dossier par la commission tripartite.

L’OCIRT a retenu que l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l’art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et que l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEtr n’avait pas été respecté, l’employeur n’ayant pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE et de l’AELE n’avait pu être trouvé.

6. Par acte du 26 juin 2017, Mme A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en sa faveur.

La raison du refus de l’OCIRT était peu expliquée et ne permettait pas de définir clairement ce qui était reproché à la recourante ou à B______. Elle ne comprenait pas en quoi son travail pour B______ ne servirait pas les intérêts économiques de la Suisse. B______ œuvrait dans l’import-export de produits iraniens de luxe avec pour but de vendre ces produits à des clients spécialisés dans le haut de gamme et des grandes entreprises et, par la suite, de vendre des produits typiques suisses en Iran et au Moyen-Orient. L’OCIRT n’avait pas tenu compte de la fin de l’embargo en Iran qui permettait à ce pays de s’ouvrir aux échanges commerciaux au niveau international. L’Iran, en plein développement économique, avait de bonnes relations commerciales avec la Suisse.

B______ venait d’être créée et était d’une taille encore petite, mais elle ouvrirait dans les prochaines années un bureau à Zoug et un autre à Téhéran, pour gérer les échanges depuis ces trois pôles stratégiques. B______ devrait en plus engager au moins quatre personnes à Genève dans les six prochaines années ainsi que d’autres employés à Zoug et à Téhéran.

Dans ce contexte, le travail de Mme A______ consisterait à assister son employeur dans le développement des activités de l’entreprise, sur le plan administratif et du management en particulier. B______ souhaitait engager une personne disposant d’une formation universitaire dans le domaine du management de business et connaissant les produits alimentaires de luxe, la culture suisse et celle iranienne ainsi que les langues associées.

Ces critères avaient conduit à l’engagement de Mme A______ une fois constaté que les candidatures reçues à la suite de l’annonce du poste de trade market manager ne remplissaient pas les critères demandés. L’OCE avait même indiqué à B______ qu’il ne trouvait pas de profil correspondant à l’annonce publiée. Or, le profil de la recourante correspondait à l’annonce : elle avait étudié en Suisse et au Royaume-Uni, avait un « bachelor of arts in hotel and tourism management », un « master of business administration » et travaillait actuellement sur un « doctorate in business administration ». Elle avait travaillé dans des hôtels de luxe à Genève, dans l’administration de l’un de ces hôtels (F______) et pour des entreprises en Iran, pour gérer des échanges commerciaux, le développement d’entreprises et la création d’un hôtel de luxe (cinq étoiles). Elle parlait cinq langues couramment, le français, l’anglais, le turc, le perse et l’azéri et avait en outre des connaissances intermédiaires en allemand, arabe et espagnol. Ainsi, son profil se démarquait et elle pourrait apporter une vraie plus-value à son futur employeur et participer au développement de l’entreprise.

7. L’OCIRT a conclu au rejet du recours.

Le 28 mars 2017, après avoir pris connaissance des contraintes liées à l’engagement d’un ressortissant d’État tiers, B______ avait annoncé à l’OCE la vacance d’un poste de « trade market manager ». Cette annonce, qui correspondait en tout point au profil de Mme A______, précisait notamment qu’il était indispensable que le candidat parle couramment le français, l’anglais, le perse et le turc/azéri (langue parlée majoritairement en Azerbaïdjan et au nord-ouest de l’Iran) et que son rôle consisterait à être la personne de contact entre le département marketing et les équipes de vente. B______ avait également déposé des annonces sur certains sites internet (J______, I______ et K______). Il résultait de la lecture de la capture d’écran de l’annonce du poste sur le site I______ que le compte utilisé pour gérer cette demande appartenait à Mme A______ elle-même, de sorte qu’on se demandait si ce n’était pas celle-ci qui avait été chargée de déposer l’annonce du poste et d’examiner les potentielles candidatures au poste qu’elle désirait obtenir.

Le fait que l’intéressée résidait en Suisse depuis le 15 février 2010 au bénéfice d’une autorisation temporaire pour études ne lui conférait aucun droit quant à une prise d’activité, de sorte qu’elle devait être considérée comme une nouvelle demandeuse d’emploi et qu’il convenait d’examiner si les conditions nécessaires à l’octroi d’une autorisation, laquelle impliquerait le prélèvement d’une unité du contingent cantonal, étaient remplies.

Les qualifications attendues par l’employeur (formation universitaire dans le domaine du management de business ainsi que des connaissances des produits alimentaires de luxe, de la culture suisse et de celle iranienne et les langues associées) n’étaient pas à ce point spécifiques que l’employeur se trouvait dans l’impossibilité de recruter un travailleur titulaire d’un passeport européen et doté des compétences requises au sein de l’UE/AELE. B______ avait reçu une quarantaine de dossiers de candidatures, dont la majorité des candidats aurait été rejetée car ils ne connaissaient pas la culture iranienne et ne parlaient pas le perse. L’OCIRT estimait que les recherches d’un candidat sur le marché suisse et européen avaient été accomplies alors que l’employeur avait déjà arrêté son choix. Ainsi que le démontrait la chronologie des événements, B______ souhaitait engager Mme A______ et personne d’autre ; le fait que le poste avait été annoncé à l’OCE bien après que la décision de l’engager avait été prise démontrait que l’entreprise n’avait nullement l’intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande déposée en faveur de Mme A______ relevait de la pure convenance personnelle.

Au-delà des efforts de recherches insuffisants, l’avis de la commission tripartite avait été emporté avant tout par l’intérêt économique insuffisant : le business plan n’était pas convaincant. Une simple recherche sur internet démontrait qu’une grande partie du texte avait été plagiée sur d’autres business plans génériques. En outre, B______ voulait ouvrir quatre postes supplémentaires dans les six prochaines années, mais selon ses prévisions financières, la masse salariale prévue après cinq ans serait de CHF 212’000.-, soit l’équivalent de deux emplois à plein temps. On s’interrogeait aussi sur le réalisme du chiffre d’affaires espéré après cinq ans (CHF 520’000.-). De plus, l’intéressée était censée être la personne de contact entre le département marketing et les équipes de vente, l’effectif prévu après cinq ans consisterait en un assistant à 70 % et un comptable à 30 %. L’expérience récente de la commission tripartite démontrait que le domaine visé par Mme A______ n’était pas aussi rentable qu’espéré et que l’assouplissement des sanctions n’avait pas encore apporté un retour à la normale.

Au surplus, contrairement aux allégations figurant dans la lettre de motivation du 1^er mai 2017, C______ n’avait en aucun cas une expérience de plus de trente ans dans le domaine des affaires. Son entreprise individuelle « G______ » inscrite en 1987 (et non 1985), avait été radiée en 1992 et aucune activité ne pouvait être rapportée. Sa dernière expérience professionnelle remontrait à 2003 lorsqu’elle aurait dirigé une galerie d’art dans le canton de Berne. Il n’existait toutefois plus la moindre information sur son entreprise ou sa galerie sur internet. Avant cela, elle aurait agi comme assistante confidentielle de l’ambassadeur d’Iran à Genève.

L’OCIRT avait suggéré, lors des discussions téléphoniques avec les avocats de B______, de démontrer plus en détail l’étendue des relations contractuelles. En effet, l’annexe au business plan listait plusieurs clients potentiels intéressants, mais il n’existait aucune relation contractuelle ou même simplement une confirmation qu’une première approche avait été tentée et qu’un intérêt économique existait réellement. De même, l’OCIRT les avait aussi informés qu’il était envisageable d’octroyer à Mme A______ un permis de courte durée de cent vingt jours sur une période d’un an. Enfin, l’ouverture hypothétique d’un autre bureau à Zoug ne permettait pas non plus de reconnaître un intérêt pour le canton de Genève.

8. Dans sa réplique, Mme A______ a persisté dans ses conclusions.

L’attitude des autorités était illogique. D’une part, l’OCPM lui avait permis, après ses études, d’avoir du temps pour présenter une demande de permis de travail du fait qu’elle avait trouvé un employeur. D’autre part, l’OCIRT reprochait à cet employeur de la connaître avant que la demande de permis de travail soit déposée en sa faveur. Elle avait ainsi l’impression que l’OCPM et l’OCIRT n’avaient pas les mêmes méthodes. Elle ignorait d’ailleurs que connaître son employeur avant l’engagement empêchait de demander un permis de travail.

L’OCIRT reprochait que l’annonce d’offre d’emploi correspondait en tout point à son profil. La mission (être en contact avec le département marketing et les équipes de vente) ne semblait toutefois pas être extraordinaire ou applicable seulement à son profil et les langues requises étaient nécessaires pour pouvoir parler avec les futurs partenaires de B______. Dans l’offre d’emploi sur I______, C______ avait demandé à Mme A______ de poster cette annonce du fait qu’elle y avait un compte, « mais c’est tout ». Cette dernière n’avait pas reçu les candidatures, l’adresse courriel enregistrée sur les sites internet où l’offre d’emploi avait été postée étant celle de C______. Celle-ci avait rédigé l’offre d’emploi, reçu et contrôlé les candidatures.

L’OCIRT estimait en outre que les recherches d’un candidat sur le marché suisse et européen avaient été accomplies alors que l’employeur avait déjà effectué son choix, mais le fait que C______ connaisse Mme A______ avant de vouloir l’engager ne devait pas constituer une raison pour refuser sa demande. Elle était en train de mettre en place des échanges commerciaux entre la Suisse et le Moyen-Orient et avait besoin d’une aide. Connaissant un peu son parcours, C______ avait auditionné l’intéressée pour ce travail et après avoir posté des offres d’emploi et reçu des candidatures, elle avait retenu que son dossier était le meilleur pour le poste. Les autres candidatures, bien que nombreuses, ne correspondaient pas aux critères requis. Aucun des candidats n’avait travaillé en Iran ou été en contact avec l’Iran (hormis un professeur d’anglais), ni même avec le Moyen-Orient. De plus, leurs expériences et formation ne concernaient pas des échanges commerciaux pour la vente et l’achat de produits, surtout pas alimentaires, et le domaine hôtelier. Le perse n’était pas la seule langue nécessaire ; il fallait aussi parler, en plus de l’anglais et du français, l’azéri ou le turc. Il était donc faux de prétendre que le poste avait été annoncé à l’OCE une fois que la décision d’engager Mme A______ avait déjà été prise. Elle avait d’ailleurs été engagée en avril et l’offre d’emploi avait été annoncée à l’OCE en mars 2017.

Si le business plan de B______ avait certes repris un modèle, cela ne concernait que la structure, identique dans la plupart des business plan. Le calcul de l’OCIRT des chiffres intégrés au business plan était erroné. En effet, si le montant de CHF 212’000.- était l’équivalent de deux emplois à plein temps, cela impliquerait un salaire mensuel de plus de CHF 8’800.-. Or, une société ne pouvait pas en général payer un tel salaire pour tous ses employés à ses débuts. Le montant de CHF 212’000.- (retenu pour l’année cinq) était l’équivalent d’un emploi à plein temps (trade market manager) avec un salaire de CHF 8’000.- par mois, un poste à 70 % (assistant) au salaire mensuel de CHF 4’200.- et un emploi à 30 % (comptable) avec un salaire de CHF 1’800.- par mois. Les deux derniers postes (des vendeurs) seraient créés l’année six ; il y aurait donc effectivement quatre postes supplémentaires dans les six prochaines années. Quant aux relations de B______ avec des clients potentiels intéressants, l’absence des informations demandées par l’OCIRT ne signifiait nullement que B______ n’avait pas débuté des relations commerciales importantes. En fait, B______ avait engagé des relations avec plusieurs sociétés, pour la fourniture et la vente de produits, spécialement avec H______, I______ ou J______.

Enfin, il résultait du curriculum vitae de C______ que son parcours professionnel était remarquable et qu’elle connaissait bien la Suisse et l’Iran. Un permis de cent-vingt jours permettrait certes à Mme A______ de commencer son travail auprès de B______, mais cette limite compliquerait fortement son activité et la possibilité de réaliser les objectifs prévus. L’ouverture d’un autre bureau à Zoug aurait lieu dans un deuxième temps et ne supprimerait pas l’intérêt pour Genève, sachant que le développement de l’activité commencerait à Genève et y serait de toute manière basé.

9. Dans sa duplique, l’OCIRT a maintenu ses conclusions.

10. Faisant suite à une demande de renseignements du TAPI, B______ a confirmé être toujours disposée à engager Mme A______. Dans la mesure où elle travaillait dans le commerce avec l’Iran, les compétences linguistiques et techniques ainsi que le réseau dont celle-ci disposait étaient indispensables à son activité, et il lui était absolument impossible de trouver sur le marché du travail un autre employé avec des compétences similaires.

11. Par jugement du 29 juin 2018, notifié le 3 juillet 2018, le TAPI a rejeté le recours.

L’OCIRT n’avait pas abusé de son pouvoir d’appréciation ni violé la loi.

L’attitude des autorités, dont Mme A______ s’était étonnée dans sa réplique, découlait vraisemblablement d’une erreur. En janvier 2017, lorsque l’OCPM lui avait permis de déposer une demande de permis de travail, il devait avoir retenu - à tort - que celle-ci venait d’achever son doctorat. Tel n’était pourtant pas le cas, puisque le dernier titre qu’elle avait obtenu remontait à 2014, de sorte que le délai légal de six mois prévu par la législation était déjà arrivé à échéance depuis plus de deux ans et demi. Cette erreur de l’OCPM n’était toutefois pas pertinente en soi pour la résolution du litige.

Il n'était pas dûment établi que B______ procéderait à des investissements substantiels ou qu'elle générerait de nouveaux mandats pour l'économie helvétique. Sa potentielle collaboration avec des sociétés iraniennes n’avait pas été démontrée. En outre, aucune création prochaine de postes de travail n’avait été démontrée ; en admettant d’ailleurs que tel serait tout de même le cas, le nombre de postes prévu était faible, à savoir six en cinq ans. Enfin, B______ était active dans le domaine de l’import-export de produits iraniens en Suisse et de produits suisses en Iran, activité qui n'était pas extraordinaire et qui ne contribuerait pas forcément à la diversification de l'économie régionale, étant relevé qu’une société était déjà active dans ce domaine à Genève (H______) et que les relations économiques avec l’Iran risquaient de se tendre à la suite de l’annonce récente de sanctions de la part du gouvernement des États-Unis d’Amérique.

Dans ces conditions, le refus de l’OCIRT, motivé par le fait que l'activité déployée ne présentait pas un intérêt économique suffisant pour le canton, que ce soit en termes de création de places de travail, d'investissements ou de diversification de l'économie régionale, ne prêtait pas le flanc à la critique. La question de savoir si l’ordre de priorité avait été respecté pouvait demeurer ouverte.

12. Par acte expédié le 3 septembre 2018 à la chambre administrative de la Cour de justice, Mme A______ a recouru contre ce jugement, concluant à son annulation et à la délivrance d’une autorisation de travail.

Il n’était pas normal que l’erreur de l’OCPM lui soit reprochée. Elle avait fait confiance à cet office qui lui avait indiqué, après ses études, qu’elle pouvait présenter une demande de permis de travail. C’était ainsi que son potentiel employeur l’avait connue, avant la demande de permis de travail. L’activité de B______ présentait un intérêt économique prépondérant. La Suisse avait toujours eu une position différente de celle des États-Unis d’Amérique et de l’Union Européenne dans ses relations commerciales. B______ était encore jeune, mais allait s’agrandir. Elle souhaitait encore recruter au moins quatre personnes à Genève, d’autres, dans ses deux autres pôles à Zoug et Téhéran. B______ collaborait avec les sociétés H______, I______, J______ et K______. La recourante avait été engagée pour assister C______ sur le plan administratif et du management. Son profil correspondait à celui recherché.

Elle a joint un certain nombre de pièces.

13. L’OCIRT a conclu au rejet du recours.

B______ avait entrepris des recherches uniquement pour satisfaire à l’exigence légale y afférente. Elle n’avait toutefois eu aucune intention d’engager un autre candidat. C’était d’ailleurs Mme C______ qui avait effectué certaines recherches comme en attestait l’annonce parue sur le site I______. Compte tenu des relations économiques avec l’Iran, l’OCIRT s’étonnait de ce que B______ était toujours disposée à engager la recourante.

B______ n’avait pas observé la règle de priorité et l’intérêt économique de la demande n’était pas démontré.

14. B______ a conclu à l’admission du recours.

Elle a contesté avoir engagé Mme A______. Celle-ci avait travaillé à titre gracieux. En raison de son intérêt pour le poste, elle avait assisté B______ dans ses démarches, notamment en acceptant de poster une annonce sur le site I______. La recourante présentait toutes les qualités liées au poste. Outre ses compétences linguistiques, celle-ci bénéficiait d’une expérience professionnelle acquise au sein d’entreprises familiales en Iran, qui était un marché complexe. B______ comptait sur la contribution de la recourante pour s’agrandir et engager du personnel. Elle n’entendait pas effectuer ses transactions en dollars américains, et la Suisse n’imposait pas de sanction dans son secteur d’activité. Le développement de B______ ne privait pas le canton de retombées financières, et il était indispensable de puiser dans le contingent de permis B. B______ n’avait toujours pas trouvé d’autres candidats pour ce poste.

15. Dans sa réplique, Mme A______ a relevé que C______ avait utilisé son compte uniquement parce qu’elle disposait d’un compte auprès de I______.com. C’était ensuite cette dernière qui avait examiné les postulations. Il avait été démontré que des démarches avaient été faites pour trouver d’autres candidats, mais aucune candidature ne présentait les compétences requises. L’OCE avait d’ailleurs indiqué ne pas avoir de dossier correspondant au profil recherché.

La recourante a souligné son expérience et la formation académique acquise et relevé l’importance des compétences linguistiques, notamment de la connaissance d’au moins une des langues parlées en Iran. Les sanctions commerciales américaines demeuraient sans conséquence pour B______, qui n’entendait pas agir sur ce marché. C______ souhaitait engager d’autres employés, mais attendait son arrivée, comptant sur elle pour développer les activités de B______. Ce qu’elle et C______ pourraient faire pour le canton serait un atout économique pour celui-ci. Un permis de 120 jours ne lui suffisait pas pour développer efficacement l’activité avec C______.

16. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).