Décisions | Chambre Constitutionnelle

dans la cause

Monsieur A______

et

B______

et

C______
représentés par Me François Bellanger, avocat

contre

CONSEIL D'ÉTAT

11) Par décision du 30 septembre 2019 (ACST/29/2019), la présidence de la chambre constitutionnelle a refusé d'octroyer l'effet suspensif au recours.

12) Le 9 octobre 2019, le Conseil d'État a adopté un règlement modifiant le règlement d'application de la loi sur l'énergie du 31 août 1988 (REn - L 2 30.01), ayant la teneur suivante :

Art. 1 Modifications

Le règlement d'application de la loi sur l'énergie, du 31 août 1988 (REn - L 2 30.01), est modifié comme suit :

Art. 30 Dispositions transitoires (nouvelle teneur de la note), al. 2 et 3 (nouveaux)

Modifications du 9 octobre 2019

² Les articles 12B, 12C et 12P dans leur teneur au 12 juin 2019 s'appliquent aux demandes d'autorisation de construire déposées à partir du 1^er janvier 2020.

³ L'alinéa 2 a un effet rétroactif au 12 juin 2019.

Art. 2 Entrée en vigueur

Le présent règlement entre en vigueur le lendemain de sa publication dans la Feuille d'avis officielle.

13) La modification précitée a été publiée dans la FAO du 15 octobre 2019 et est entrée en vigueur le 16 octobre 2019.

14) Par détermination du 17 octobre 2019, le Conseil d'État a conclu à l'admission de la conclusion du recours demandant l'adoption d'un délai raisonnable pour mettre en oeuvre la disposition contestée et a, pour le surplus, persisté dans les conclusions de ses observations antérieures.

Sur le fond, les standards genevois avant la modification contestée étaient devenus incompatibles avec les normes SIA et ne correspondaient pas aux minima du MoPEC 2014 et du standard MinergieÒ. À défaut de leur révision, le canton ne pouvait pas accorder des subventions du Programme Bâtiments de la Confédération aux bâtiments répondant au règlement genevois, les anciens standards n'étant pas éligibles à ce programme. La modification des standards énergétiques était un choix de politique énergétique du canton et permettait de s'aligner sur les normes généralement admises en Suisse en matière de HPE et de THPE. Le choix d'accorder des subventions de droit fédéral et de droit cantonal complémentaires était également de politique énergétique et était fondé sur le ModEnHa. L'octroi de subventions de droit fédéral à des améliorations énergétiques d'impact non équivalent aurait été contraire aux recommandations du ModEnHa, entraîné une inégalité de traitement entre les administrés et constitué une utilisation des deniers publics contraire à l'intérêt public. Maintenir les standards anciens aurait été contraire aux intérêts économiques des propriétaires fonciers en les empêchant de bénéficier des contributions de la Confédération venant compléter le budget cantonal.

Le Conseil d'État, lui-même, s'était basé sur les standards MinergieÒ, les normes SIA et le MoPEC 2014 pour modifier les standards énergétiques genevois. Certes, ces différents instruments n'exigeaient pas explicitement la pose des panneaux solaires thermiques sur les bâtiments pour atteindre les objectifs fixés par les nouveaux standards énergétiques. Toutefois, cette pose combinée avec une installation de chauffage alimentée aux énergies renouvelables et une production propre d'électricité permettait d'obtenir le maximum d'économie d'énergie.

Il estimait nécessaire de combiner toutes les mesures précitées pour atteindre le but de la loi, l'utilisation rationnelle et économe de l'énergie. Par l'art. 15 al. 2 LEn, le législateur avait souhaité instaurer le principe de la pose des panneaux solaires thermiques. Celle-ci était exigée dès 2010 sur toute toiture neuve ou rénovée. L'exception de l'art. 15 al. 2 LEn ne se « conjuguait » plus avec le principe de l'obligation d'installer des panneaux solaires thermiques et l'évolution des standards énergétiques. La nature des mesures visant à économiser l'énergie devait être adaptée à l'évolution des techniques applicables, ce qui n'était pas le cas au moment de l'adoption de l'art. 15 LEn. L'art. 15 al. 3 LEn permettait des exceptions aux alinéas 1 et 2 de cette disposition. En matière de rénovation touchant la toiture de bâtiments, la pose de panneaux solaires était obligatoire. L'installation d'une chaudière alimentée à une autre source d'énergie renouvelable ne constituait pas une exception à cette obligation.

La modification réglementaire du 9 octobre 2019 avec effet rétroactif au 12 juin 2019 permettait aux milieux et propriétaires immobiliers de bénéficier d'un temps supplémentaire pour adapter leurs dossiers d'autorisation de construire aux nouveaux standards énergétiques. Le nouveau standard HPE serait exigé pour les constructions neuves faisant l'objet de demandes d'autorisation de construire déposées à partir du 1^er janvier 2020.

15) Le 19 novembre 2019, M. A______, B______ et C______ ont persisté dans les conclusions de leur recours et de leurs observations antérieures.

La modification des art. 12B, 12C et 12P REn était justifiée uniquement par la volonté du Conseil d'État de respecter des standards d'associations privées et non par une mise en conformité au droit fédéral. L'art. 15 al. 2 LEn n'imposait pas une obligation de prévoir des capteurs solaires thermiques, mais une installation de ceux-ci en principe, sauf exception, notamment lorsque les besoins étaient couverts par d'autres énergies renouvelables, ou en cas de toiture mal orientée, de locaux inoccupés pendant l'été ou de faible besoin en eau chaude sanitaire en raison de l'affectation de l'immeuble. L'exception prévue à l'art. 15 al. 3 LEn était valable à la condition d'être conforme à l'art. 15 al. 2 LEn.

Par ailleurs, le Conseil d'État avait admis leurs conclusions relatives à l'introduction des dispositions transitoires en adoptant les modifications du REn du 9 octobre 2019 entrées en vigueur le 16 octobre 2019.

16) Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.

3) a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d'État ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l'acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA). Cette disposition-ci formule de la même manière la qualité pour recourir contre un acte normatif et en matière de recours ordinaire. Elle ouvre ainsi largement la qualité pour recourir, tout en évitant l'action populaire, dès lors que le recourant doit démontrer qu'il est susceptible de tomber sous le coup de la loi constitutionnelle, de la loi ou du règlement attaqué (ACST/22/2019 du 8 mai 2019 consid. 3a et la référence citée).

b. En application de l'art. 111 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le droit cantonal ne peut pas définir la qualité de partie devant l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral de manière plus restrictive que ne le fait l'art. 89 LTF. Aux termes de cette disposition, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (al. 1 let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (al. 1 let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (al. 1 let. c).

Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n'est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l'acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 145 I 26 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 1.2).

La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l'annulation de l'acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; ACST/22/2019 précité consid. 3b).

c. Une association ayant la personnalité juridique est habilitée à recourir soit lorsqu'elle est intéressée elle-même à l'issue de la procédure, soit lorsqu'elle sauvegarde les intérêts de ses membres. Dans ce dernier cas, la défense des intérêts de ses membres doit figurer parmi ses buts statutaires et la majorité de ceux-ci, ou du moins une grande partie d'entre eux, doit être personnellement touchée par l'acte attaqué (ATF 142 II 80 consid. 1.4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_642/2018 du 29 mars 2019 consid. 1.2).

d. En l'espèce, M. A______ est domicilié dans le canton de Genève et est propriétaire d'un bien immobilier sis sur le territoire de la commune D______. Il est dès lors directement concerné par la disposition attaquée dans la mesure où en cas de nouvelle construction de bâtiment sur sa parcelle, les exigences prévues dans le REn, notamment l'obligation de la pose de capteurs solaires thermiques, pourraient lui être appliquées. La B______ a pour membres des propriétaires de biens fonciers et des personnes manifestant un intérêt particulier pour la propriété immobilière. Il se déduit de son but de représentation et de défense de la propriété foncière dans le canton, des prérogatives d'agir en justice au nom de ces derniers. La C______ a, quant à elle, pour but notamment de défendre collectivement les intérêts des maisons membres, qui peuvent être des entreprises individuelles ou des personnes morales dont les ayants droit remplissent notamment les conditions d'être inscrits au registre du commerce de Genève et d'exercer les activités principales de régisseurs ou de courtiers dans le canton de Genève. La question de savoir si la plupart des membres de la B______ sont des propriétaires fonciers ou des personnes manifestant un intérêt particulier pour la propriété immobilière et ceux de la C______, qui sont principalement des entreprises ou maisons, certes sans que ne soit exclu qu'il s'agisse d'entreprises individuelles, donc de personnes physiques, sont également titulaires des droits politiques et propriétaires des biens immobiliers dans le canton de Genève, peut souffrir de demeurer indécise dans la mesure où le recours est de toute manière recevable en tant qu'il est interjeté par M. A______.

Le recours est ainsi également recevable de ce point de vue.

4) a. Le recours porte sur la conformité de l'art. 12P al. 2 REn au droit supérieur, soit aux art. 6 et 15 LEn. Les recourants reprochent au Conseil d'État d'avoir limité le choix des énergies renouvelables à la seule énergie solaire en imposant la pose de capteurs solaires thermiques lors de la construction de bâtiments neufs ou de la rénovation de ceux existants.

b. À la suite de l'adoption, le 9 octobre 2019, de la modification du REn introduisant des dispositions transitoires à l'application des art. 12B, 12C et 12P REn avec effet rétroactif au 12 juin 2019, le Conseil d'État a fait droit à la conclusion des recourants demandant d'annuler partiellement l'art. 2 (souligné) du règlement contesté en tant qu'il autorisait l'entrée en vigueur immédiate de l'art. 12P al. 2 REn. Partant, cette conclusion est devenue sans objet, les recourants reconnaissant au demeurant dans leur écriture du 19 novembre 2019 que le Conseil d'État leur a donné satisfaction en adoptant les modifications du REn entrées en vigueur le 16 octobre 2019. Au surplus, il convient de rappeler que dans sa décision du 30 septembre 2019 (ACST/29/2019), la présidence de la chambre de céans avait refusé d'octroyer l'effet suspensif au recours.

c. Le recours est dirigé contre l'art. 12P al. 2 REn dont les recourants demandent l'annulation. Dans leur réplique du 17 septembre 2019 et leurs observations du 19 novembre 2019 cependant, ils s'en prennent également aux art. 12B et 12C REn lorsqu'ils soutiennent que les labels MinergieÒ, les normes SIA et le MoPEC 2014 ne justifiaient pas la modification de ces dispositions réglementaires et la suppression des exceptions à la pose de capteurs solaires thermiques. Ce grief entre néanmoins en contradiction avec les termes de leur recours selon lesquels ils acceptent la mise en oeuvre des exigences des nouveaux standards énergétiques, en l'occurrence prévus par les art. 12B et 12C REn, après une période transitoire tenant compte des impératifs pratiques des promoteurs immobiliers et des propriétaires du canton. Ils n'ont au demeurant, dans leur recours, pris aucune conclusion en annulation des art. 12B et 12C REn.

Dans ces circonstances, l'objet du recours porte uniquement sur l'annulation de l'art. 12P al. 2 REn, étant précisé que la chambre de céans est liée par les conclusions des parties, mais pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 69 al. 1 LPA). Aussi, le grief fait au Conseil d'État d'avoir suivi des prescriptions d'institutions privées, à savoir l'EnDK, la SIA et Minergie, pour procéder aux modifications des art. 12B et 12C REn est sans pertinence en l'espèce. Par ailleurs, l'art. 45 al. 4 LEne reprend les labels Minergie et les prescriptions du MoPEC 2014. En outre, l'OEne prévoit que les cantons se basent sur les exigences cantonales harmonisées, soit le MoPEC notamment, pour édicter les dispositions au sens de l'art. 45 al. 3 LEne (art. 50 al. 1 OEne qui a repris la teneur de l'art. 11a al. 1 aOEne). Dans ces conditions, l'affirmation des recourants selon laquelle le Conseil d'État a suivi les prescriptions d'institutions privées doit être relativisée, dans la mesure où s'il est exact que la source de ces prescriptions est d'origine privée, car émanant d'associations au sens des art. 60 ss CC, et que leur nature peut être considérée comme une « soft law », il n'en reste pas moins que certaines de ces prescriptions ont été reprises dans la LEne.

5) Les recourants reprochent au Conseil d'État de ne pas les avoir mis au courant ni consultés au sujet des modifications contestées et de leur date d'entrée en vigueur.

Ce grief, qui implicitement se rattache à la violation du droit d'être entendu des recourants lors du processus d'adoption des normes réglementaires considérées, est invoqué par rapport à l'absence d'une disposition transitoire à l'application de la norme contestée. L'autorité intimée ayant fait droit à la conclusion des recourants demandant la mise en place d'une période transitoire à l'application de la norme contestée, ce grief est devenu sans objet. Au surplus, les milieux immobiliers sont représentés dans la commission consultative sur les questions énergétiques, rattachée au département s'occupant de l'énergie (art. 3 al. 1 let. h du règlement de la commission consultative sur les questions énergétiques du 26 avril 1989 - RCCQE - L 2 30.08), chargée, en vue de favoriser la concertation entre les milieux intéressés, d'émettre des avis ou de formuler des propositions à l'intention du Conseil d'État sur les questions relatives à la politique cantonale de l'énergie, et dans celle du standard énergétique nommée par le Conseil d'État (art. 13A al. 1 let. d REn). Selon celui-ci, la commission citée a participé aux travaux de modifications réglementaires intervenues et a donné son aval à celles-ci. Ainsi, les intérêts des associations de propriétaires et promoteurs immobiliers ont été défendus par leurs représentants, auxquels il incombait, le cas échéant, de leur rendre compte de l'avancement des travaux quant aux modifications contestées.

Dans ces circonstances, le grief des recourants tiré du droit d'être entendu doit être écarté.

6) Lorsqu'elle se prononce dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, la chambre constitutionnelle, à l'instar du Tribunal fédéral, s'impose une certaine retenue et n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée (ATF 140 I 2 consid. 4 ; 137 I 131 consid. 2 ; 135 II 243 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_862/2015 du 7 juin 2016 consid. 3 ; 1C_223/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4 ; 2C_668/2013 du 19 juin 2014 consid. 2.2 ; ACST/7/2016 du 19 mai 2016 consid. 8 ; ACST/19/2015 du 15 octobre 2015 consid. 3 ; ACST/2/2014 du 17 novembre 2014 consid 5b). Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme - ou non - au droit supérieur. Les explications de l'autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 140 I 2 consid. 4 ; 134 I 293 consid. 2 ; 130 I 82 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_862/2015 précité consid. 3 ; 1C_223/2014 précité consid. 4).

7) Selon les recourants, l'art. 12P al. 2 REn ne pouvait pas être adopté sans la modification de l'art. 15 al. 2 LEn. En limitant le choix des énergies renouvelables à la seule énergie solaire, le Conseil d'État aurait non seulement violé le principe de la légalité, mais aussi celui de la proportionnalité.

Ce faisant, les recourants reprochent, en réalité, au Conseil d'État d'avoir violé le principe de la séparation des pouvoirs.

Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales ; dans le canton de Genève, il l'est explicitement par l'art. 2 al. 2 Cst-GE. Il impose le respect des compétences établies par la Constitution fédérale et interdit à un organe de l'État d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 142 I 26 consid. 3.3 ; 138 I 196 consid. 4.1 ; 134 I 322 consid. 2.2 ; 130 I 1 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_251/2014 du 21 juillet 2014 consid. 2.2). Toutefois, la loi ne peut et ne doit pas contenir tous les détails, mais seulement les règles essentielles et les principaux droits et obligations, la mise en oeuvre, soit l'exécution, étant, quant à elle, de la compétence de l'exécutif (David HOFMANN, Le Conseil d'État dans la constitution genevoise du 14 octobre 2012, in David HOFMANN / Fabien WAELTI [éd.], Actualités juridiques de droit public 2013, 2013, p. 142).

À Genève, le Grand Conseil exerce le pouvoir législatif (art. 80 Cst-GE) et adopte les lois (art. 91 al. 1 Cst-GE), tandis que le Conseil d'État, détenteur du pouvoir exécutif (art. 101 Cst-GE), joue un rôle important dans la phase préparatoire de la procédure législative (art. 109 al. 1 à 3 et 5 Cst-GE), promulgue les lois (art. 109 al. 4 phr. 1 Cst-GE) et est chargé de leur exécution et d'adopter à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires (art. 109 al. 4 phr. 2 Cst-GE). Il peut ainsi adopter des normes d'exécution, secondaires, sans qu'une clause spécifique dans la loi soit nécessaire (David HOFMANN, op. cit., p. 140). Celles-ci peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes. Elles ne peuvent en revanche pas, à moins d'une délégation expresse, poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont conformes au but de la loi (ATF 134 I 313 consid. 5.3 ; 130 I 140 consid. 5.1 ; 129 V 95 consid. 2.1 ; 124 I 127 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_251/2014 précité consid. 2.2 ; ATA/1587/2017 du 12 décembre 2017 et références citées). Pour que le Conseil d'État puisse édicter des normes de substitution, ou normes primaires, il faut qu'une clause de délégation législative l'y habilite, étant précisé que la constitution cantonale ne l'interdit pas et que la délégation doit figurer dans une loi au sens formel, se limiter à une matière déterminée et indiquer le contenu essentiel de la réglementation si elle touche les droits et obligations des particuliers (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 ; 132 I 7 consid. 2.2 ; 130 I 1 consid. 3.4.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 7 ; ACST/11/2017 du 30 juin 2017 consid. 9 ; David HOFMANN, op. cit., p. 140 s.).

La Cst-GE pose ainsi le principe de la priorité et de la primauté de la loi formelle - acte normatif voté par le Grand Conseil et passible du référendum facultatif (art. 67 Cst-GE) - comme moyen d'action de l'État, ce qui restreint considérablement le pouvoir normatif du Conseil d'État ; le Grand Conseil est fondamentalement et institutionnellement l'organe compétent pour édicter les règles de droit un tant soit peu importantes (Michel HOTTELIER / Thierry TANQUEREL, La constitution genevoise du 14 octobre 2012, SJ 2014 II 341 ss, p. 353 s.). Le non-respect desdites compétences respectives du Grand Conseil et du Conseil d'État constitue une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Ce principe interdit en effet à un organe de l'État d'empiéter sur les compétences d'un autre organe, en particulier au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 142 I 26 consid. 3.3 ; 138 I 196 consid. 4.1 ; 134 I 322 consid. 2.2 ; 130 I 1 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_251/2014 du 21 juillet 2014 consid. 2.2).

Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'État. Bien que cela ne soit pas expressément prévu par la constitution cantonale, le Conseil d'État peut adopter des ordonnances de substitution dépendantes, lorsque le législateur le met au bénéfice d'une délégation législative, pour autant que celle-ci figure dans une loi au sens formel et que le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne soit pas dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 7 ; 1C_251/2014 précité consid. 2.2). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 ; 130 I 1 consid. 3.4.2).

8) a. En vertu de l'art. 89 Cst., qui correspond à l'art. 24^octies de l'ancienne Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst.), la Confédération fixe les principes applicables à l'utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l'énergie (al. 2). Elle légifère sur la consommation d'énergie des installations, des véhicules et des appareils. Elle favorise le développement des techniques énergétiques, en particulier dans les domaines des économies d'énergie et des énergies renouvelables (al. 3). Les mesures concernant la consommation d'énergie dans les bâtiments sont au premier chef du ressort des cantons (al. 4). Les buts de la politique énergétique de la Confédération sont, d'une part, d'assurer un ravitaillement énergétique qui soit suffisant, diversifié dans ses sources, sûr et compatible avec les exigences de l'économie et de la protection de l'environnement et, d'autre part, de promouvoir une utilisation économe et rationnelle de l'énergie (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, p. 271).

La Confédération a matérialisé sa compétence globale de légiférer sur la consommation de l'énergie en édictant, en 1998, la LEne qui a pour but notamment une utilisation économe et efficace de l'énergie. L'art 45 du chapitre 8 de cette loi, consacré à l'utilisation économe et efficace de l'énergie, qui a repris la teneur de l'art. 9 LEne 1998, prévoit, s'agissant des bâtiments, que les cantons créent un cadre favorable à l'utilisation économe et efficace de l'énergie et à l'utilisation des énergies renouvelables. Ils soutiennent la mise en oeuvre de normes de consommation relatives à l'utilisation économe et efficace de l'énergie. À cet égard, ils évitent de créer des entraves techniques au commerce injustifiées (al. 1). Les cantons édictent des dispositions sur l'utilisation économe et efficace de l'énergie dans les bâtiments existants ou à construire. Dans la mesure du possible, ils donnent la priorité à l'utilisation économe et efficace de l'énergie et à l'utilisation des énergies renouvelables et des rejets de chaleur. Ils édictent notamment des dispositions sur la part maximale d'énergies non renouvelables destinées à couvrir les besoins en chauffage et en eau chaude ; les rejets de chaleur peuvent être pris en compte notamment dans la part d'énergies renouvelables (al. 3 let. a) et la production d'énergies renouvelables et l'efficacité énergétique (let. d). Ils édictent des prescriptions uniformes sur l'indication de la consommation énergétique des bâtiments (certificat énergétique des bâtiments). Ils peuvent décider que le certificat est obligatoire sur leur territoire et, le cas échéant, dans quelles conditions (al. 5). Les cantons se basent sur les exigences cantonales harmonisées pour édicter les dispositions au sens de l'art. 45 al. 3 LEne, notamment celles relatives à la part maximale d'énergies non renouvelables destinées à couvrir les besoins en chauffage et en eau chaude (let a. phr. 1) et à la production d'énergies renouvelables et l'efficacité énergétique (let. d ; art. 50 al. 1 OEne). En matière de consommation énergétique des bâtiments notamment, le MoPEC [2008] constitue un « paquet complet » de dispositions de réglementation énergétique que les cantons ont élaboré conjointement sur la base de leurs expériences d'exécution (Message du Conseil du 21 août 1996 concernant la loi sur l'énergie [ci-après : Message LEne 1996] ; FF 1996 IV 1012, p. 6963).

La loi sur l'énergie ne prévoit qu'un éventail minimal de mesures. Pour promouvoir une utilisation économe et rationnelle de l'énergie et l'emploi des énergies renouvelables, les cantons peuvent, à leur guise, prendre des mesures plus incisives ou complémentaires dans le cadre de la loi sur l'énergie et de ses prescriptions d'application. Ils peuvent ainsi renforcer les principes inscrits dans la loi, mais non pas les affaiblir (Message LEne 1996, p. 1081). Dans le message LEne 2016 concernant la révision de la LEne, le Conseil fédéral a réaffirmé que selon l'art. 89 al. 4 Cst., les prescriptions concernant le domaine des bâtiments étaient surtout édictées par les cantons. Dans la loi sur l'énergie, la Confédération s'adresse aux législateurs cantonaux, auxquels elle ne donne qu'un cadre pour certains aspects. Mais sur le fond, elle leur laisse une marge de manoeuvre considérable. Sur la plupart des points, elle signifie aux cantons qu'ils doivent assurer une réglementation, mais elle ne leur indique pas (en détail) comment ils doivent réglementer. Les cantons sont tenus de trouver, au moyen de leurs prescriptions, un juste équilibre entre des intérêts potentiellement contraires notamment dans le cadre de la protection des monuments. Les mesures énergétiques doivent tenir compte de la qualité du tissu urbain (Message LEne 2016, p. 6902). Les cantons élaborent une planification des énergies renouvelables dans les plans directeurs sur l'énergie. La LEne n'impose pas de « quota d'énergies renouvelables » que les cantons devraient réserver sur leur territoire. Un certain flou demeure sur les types d'énergies renouvelables qui doivent faire l'objet d'une planification et sur l'étendue de cette planification (Mathieu SIMONA, Les conséquences de la Loi sur l'énergie du 30 septembre 2016 pour les cantons, in Jusletter du 19 décembre 2016, p. 5).

b. Selon le MoPEc 2014, les installations techniques du bâtiment doivent être construites ou - dans le cas de rénovations - renouvelées, et exploitées selon l'état de la technique. Le champ de compétences des cantons ne se limite pas à celui de l'exécution : les cantons sont également les principaux responsables de la législation matérielle en matière de consommation d'énergie dans les bâtiments, un domaine dans lequel la Confédération n'assume qu'une compétence subsidiaire. Les bâtiments et les installations, ainsi que leurs équipements, doivent être conçus et réalisés de manière à garantir une utilisation économe et rationnelle de l'énergie. Dans la mesure du possible, les rejets de chaleur et les énergies renouvelables doivent être exploités (art.1.12 al. 1 MoPEC 2014). Le montage d'un nouveau chauffe-eau électrique direct pour la production d'eau chaude sanitaire ou le remplacement d'un tel appareil ne devrait être autorisé dans les habitations que si l'eau chaude sanitaire était chauffée au moins à 50 % avec des énergies renouvelables ou des rejets thermiques (art. 1.16 al. 2 let. b MoPEC 2014).

c. À Genève, la LEn a pour but notamment de déterminer les mesures visant à l'utilisation rationnelle et économe de l'énergie et au développement prioritaire de l'exploitation des sources d'énergies renouvelables et indigènes (art. 1 al. 2). Selon l'art. 6 al. 1 LEn, sont considérées comme des énergies renouvelables l'énergie hydraulique, l'énergie solaire, l'énergie géothermique, la chaleur ambiante, l'énergie éolienne ainsi que l'énergie tirée de la biomasse et des déchets de biomasse.

Le règlement fixe les prescriptions et les standards énergétiques applicables en matière notamment de préparation d'eau chaude sanitaire (art. 14 al. 1 let. b LEn), d'éclairage (let. d) et de chauffage et de climatisation (let. e). L'art. 15 LEn, qui prévoit des prescriptions en matière de construction et de rénovation, a la teneur suivante : les prescriptions minimales fixées par le règlement dans les domaines régis par l'article 14 al. 1 LEn sont respectées lors de la construction, de l'équipement et de l'exploitation d'un nouveau bâtiment ou de l'extension d'un bâtiment existant. Ils respectent des standards de haute performance énergétique (art. 15 al. 1 LEn). Tout nouveau bâtiment ou toute extension d'un bâtiment existant sont en principe équipés de capteurs solaires thermiques, lesquels couvrent au minimum 30 % des besoins de chaleur admissibles pour l'eau chaude sanitaire. Le règlement prévoit des exceptions, notamment lorsque ces besoins sont couverts par d'autres énergies renouvelables, ou en cas de toiture mal orientée, de locaux inoccupés pendant l'été ou de faible besoin en eau chaude sanitaire en raison notamment de l'affectation de l'immeuble (al. 2). L'art. 15 al. 3 LEn stipule que le règlement peut prévoir des exceptions aux alinéas 1 et 2 de l'art. 15 LEn. Les prescriptions minimales fixées par le règlement dans les domaines régis par l'art. 14 al. 1 LEn sont applicables à toute rénovation de bâtiments et d'installations (art. 15 al. 4 LEn). Lors de la rénovation de toitures de bâtiments, des capteurs solaires thermiques sont posés, lesquels couvrent au minimum 30 % des besoins de chaleur admissibles pour l'eau chaude sanitaire (art. 15 al. 5 LEn). L'art. 15 al. 6 LEn prévoit que le règlement prévoit des exceptions à l'art. 15 al. 4 et 5 LEn, notamment lorsque la pose de capteurs solaires est financièrement disproportionnée, soit en raison des caractéristiques de l'immeuble, ou en cas de toiture mal orientée, de locaux inoccupés pendant l'été ou de faible besoin en eau chaude sanitaire en raison, notamment, de l'affectation de l'immeuble. Dans de tels cas, des solutions de remplacement sont cherchées chaque fois que c'est possible.

Le Conseil d'Étatarrête les dispositions nécessaires à l'exécution de la LEn (art. 25 LEn).

9) En l'espèce, l'art. 15 al. 2 LEn (bâtiments neufs) et l'art. 15 al. 5 LEn (rénovation de bâtiments) posent le principe de l'installation obligatoire des capteurs solaires thermiques dans tout nouveau bâtiment et extension de bâtiment et dans un bâtiment existant rénové. La question qui se pose, en termes de rang normatif, est de savoir si la disposition règlementaire contestée, soit l'art. 12P al. 2 REn, ne fait qu'expliciter les conditions de l'art. 15 LEn, en tant que norme secondaire, ou si elle impose des contraintes nouvelles, établissant ainsi des normes primaires.

Pour les nouveaux bâtiments et les extensions de bâtiments existants, l'art. 15 al. 2 LEn, fixe le principe selon lequel tout nouveau bâtiment ou extension d'un bâtiment existant doit être en principe équipé de capteurs solaires thermique pour produire au moins 30% des besoins en eau chaude sanitaire. Le règlement peut prévoir des exceptions à cette obligation, notamment si les besoins en eau chaude sanitaire sont couverts par d'autres énergies renouvelables, ou en cas de toiture mal orientée ou de locaux inoccupés pendant l'été ou de faible besoin en eau chaude sanitaire. En d'autres termes, le règlement ne peut qu'autoriser des exceptions à l'obligation d'équiper la toiture avec des capteurs solaires thermiques pour l'eau chaude sanitaire et ceci pour autant qu'une situation particulière le justifie, soit notamment (mais pas exclusivement) le fait que les besoins en eau chaude sanitaire soient couverts par d'autres énergies renouvelables.

Or, si l'art. 12P al. 1 REn est conforme à l'art. 15 al. 2 LEn en rappelant la possibilité de déroger à la pose de capteurs solaires thermiques, l'art. 12P al. 2 REn contrevient aux exceptions énumérées par la loi, prenant son contre-pied en prévoyant que le recours à d'autres énergies renouvelables ne constitue pas une exception à la pose de capteurs solaires thermiques. Ce faisant, l'art. 12P al. 2 REn rend obligatoire la pose de capteurs solaires thermiques en écartant la possibilité d'avoir recours à d'autres énergies renouvelables (celles-ci ne constituant « pas une exception ») alors même que la loi prévoit que l'on peut faire exception à l'obligation de poser des capteurs solaires thermiques « si les besoins sont couverts par d'autres énergies renouvelables ». Ce faisant, l'art 12P al. 2 REn pose une norme primaire, de surcroit contraire au texte même de l'art. 15 al. 2, 2^ème phrase LEn.

La disposition attaquée peut être ainsi qualifiée de norme primaire. Elle institue une obligation nouvelle imposée aux propriétaires et aux promoteurs immobiliers en cas de construction d'un nouveau bâtiment ou d'extension d'un bâtiment existant, d'installer des capteurs solaires thermiques, sans qu'il soit possible de se dispenser de cette obligation en ayant recours à d'autres énergies renouvelables, réduisant ainsi les possibilités d'exceptions pourtant prévues par l'art. 15 al. 2 LEn.

Dans ces circonstances, il apparaît que, par l'adoption de l'art. 12P al. 2 REn, le Conseil d'État a limité le choix des propriétaires et des promoteurs immobiliers d'un nouveau bâtiment ou de l'extension d'un bâtiment existant d'avoir recours à d'autres énergies renouvelables que les capteurs solaires thermiques. La modification contestée viole par conséquent le principe de la séparation des pouvoirs. Le grief des recourants est dès lors fondé de ce point de vue.

La rédaction de l'art. 12P al. 2 REn, qui écarte spécifiquement les autres énergies renouvelables, ne permet aucune interprétation conforme. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de l'art. 12P al. 2 REn.

10) Vu l'issue donnée au litige, aucun émolument ne sera mis à la charge des recourants (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera accordée aux recourants à la charge de l'État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 11 juillet 2019 par Monsieur A______, la b______ et la C______ contre le règlement du 5 juin 2019 modifiant le règlement d'application de la loi sur l'énergie du 31 août 1988 (REn - L 2 30.01) ;

au fond :

l'admet ;

annule l'art. 12P al. 2 du règlement du 5 juin 2019 modifiant le règlement d'application de la loi sur l'énergie du 31 août 1988 (REn - L 2 30.01).

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à Monsieur A______, à la B______ et à la C______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge de l'État de Genève ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat des recourants, ainsi qu'au Conseil d'État.

Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mmes Lauber et McGregor, M. Knupfer, juges.

Au nom de la chambre constitutionnelle :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.