Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame et Monsieur A_____ recourants
représentés par Me Bénédict FONTANET, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL intimé

2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_157/2021 du 7 juillet 2021 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas la juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_576/2020 du 1^er avril 2021 consid. 3.1).

2.2 En l'espèce, la chambre administrative dispose du rapport des déclarations faites par l'ancien employé des recourants à l'autorité intimée le 18 août 2020, des échanges de messages sur WhatsApp entre l'employé et les recourants de janvier 2019 à juillet 2020, du procès-verbal de la nouvelle audition de ce dernier par l'autorité intimée le 3 décembre 2021 et de l'ensemble des prises de position des recourants devant l'autorité intimée, y compris leurs annexes. Elle a par ailleurs procédé à la comparution personnelle des parties et a entendu l'ancien employé des recourants.

Le dossier contient par conséquent les éléments nécessaires au jugement du dossier.

Pour le reste, comme déjà relevé par la chambre administrative dans sa décision de refus de suspension, la décision litigieuse ne repose pas sur les éléments recueillis dans le cadre de la procédure pénale, mais sur l'analyse des éléments apportés tant par l'employé et les employeurs durant la procédure administrative, éléments qui figurent au dossier en mains de la chambre administrative.

Dans ces circonstances, la chambre administrative dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause, sans qu'il ne soit nécessaire d'ordonner l'apport du dossier pénal. Il ne sera par conséquent pas donné suite à la requête d'instruction complémentaire.

3.             Le recours porte sur la conformité au droit de l'amende de CHF 8'500.- infligée aux recourants par l'autorité intimée pour sous-enchère salariale.

Les recourants contestent toute sous-enchère salariale et donc le principe du prononcé d'une amende.

3.1 La loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement du 8 octobre 1999 (LDét - RS 823.20) règle le contrôle des employeurs qui engagent des travailleurs en Suisse et les sanctions qui leur sont applicables en cas de non-respect des dispositions relatives aux salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail au sens de l’art. 360a de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220).

Le contrôle du respect des conditions fixées dans la LDét incombe, pour les dispositions prévues par une convention collective de travail étendue, aux organes paritaires chargés de l’application de la convention (let. a), pour les dispositions relatives aux salaires minimaux au sens de l’art. 360a CO prévues par un contrat-type de travail, aux commissions tripartites instituées par les cantons ou la Confédération (art. 360b CO ; let. b), pour les dispositions prévues par des actes législatifs fédéraux, aux autorités compétentes en vertu de ces actes (let. c), pour les autres dispositions: aux autorités désignées par les cantons (let. d ; art. 7 al. 1 LDét). Sur demande, l’employeur remet aux organes visés à l'art. 7 al. 1 LDét tous les documents attestant que les conditions de travail et de salaire des travailleurs sont respectées (art. 7 al. 2 LDét). Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l’employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins qu’il ne puisse démontrer qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives (art. 7 al. 3 LDét).

Les organes de contrôle annoncent à l’autorité cantonale compétente toute infraction à la LDét (art. 9 al. 1 LDét). L'autorité cantonale visée à l'art. 7 al. 1 let. d LDét peut, en cas d’infraction aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a CO par l’employeur qui engage des travailleurs en Suisse, prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de CHF 30'000.- au plus (art. 9 al. 2 let. f LDét).

3.2 Si, au sein d’une branche économique ou d’une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l’objet d’une sous-enchère abusive et répétée et qu’il n’existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l’autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l’art. 360b, un contrat-type de travail d’une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus (art. 360a al. 1 CO).

La Confédération et chaque canton instituent une commission tripartite composée en nombre égal de représentants des employeurs et des travailleurs ainsi que de représentants de l’État (art. 360b al. 1 CO).

Il ne peut pas être dérogé à un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a en défaveur du travailleur (art. 360d al. 2 CO).

Lorsque le rapport de travail a été convenu pour une durée indéterminée ou pour plus d’un mois, l’employeur doit informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début du rapport de travail, sur les points suivants : le nom des parties (let. a), la date du début du rapport de travail (let. b), la fonction du travailleur (let. c), le salaire et les éventuels suppléments salariaux (let. d), la durée hebdomadaire du travail (let. e ; art. 330b al. 1 CO). Lorsque des éléments faisant l’objet de l’information écrite obligatoire au sens de l’al. 1 sont modifiés durant le rapport de travail, les modifications doivent être communiquées par écrit au travailleur, au plus tard un mois après qu’elles ont pris effet (art. 330b al. 1 CO).

3.3 La loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) précise la mise en œuvre, dans le canton de Genève, de la LDét (art. 1 al. 2 LIRT).

Le contrôle des salaires minimaux prescrits par un contrat-type de travail, au sens de l’art. 360a CO, relève de la compétence du conseil de surveillance, conformément à la LDét. L'OCIRT procède aux contrôles auprès des entreprises. L’inspection paritaire a également la faculté de procéder à des contrôles (art. 34A al. 1 LIRT). L'OCIRT est l’autorité compétente pour prononcer les mesures et sanctions administratives prévues à l'art. 9 LDét (art. 34B al. 1 LIRT). Demeurent réservées les compétences décisionnelles de l’OCIRT fondées sur d’autres dispositions fédérales ou cantonales (art. 34B al. 2 LIRT).

3.4 Sont considérés comme travailleurs de l'économie domestique, au sens du contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs de l’économie domestique du 13 décembre 2011 (CTT-EDom - J 1 50.03), les travailleuses et travailleurs occupés dans un ménage privé (art. 1 al. 1 let. a CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Le CTT-EDom s’applique à tout le personnel affecté aux activités domestiques traditionnelles ou nouvelles, notamment aux maîtres d'hôtel, gouvernantes, cuisiniers, cuisinières, valets de chambre, femmes de chambre, chauffeurs, jardiniers, jardinières, ainsi qu’aux autres employés de maison affectés notamment au nettoyage, à l’entretien du linge, aux commissions, à la prise en charge d’enfants, de personnes âgées, de personnes handicapées et de malades, à l’assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées et aux malades dans la vie quotidienne (art. 1 al. 2 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020).

Le salaire minimum pour un employé non qualifié est de CHF 3'801.- (art. 10 al. 1 let. e CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Lorsque le travailleur accomplit des veilles de nuit, les salaires minimaux sont majorés d’une indemnité de CHF 7.55 par heure de veille, pour les heures entre 20h et 7h (art. 10 al. 1bis CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Les montants ci-dessus comprennent le salaire en nature pour le logement et pour la nourriture. S’il est logé ou nourri par l’employeur, le travailleur reçoit en espèces la différence entre ces montants et la valeur du logement ou de la nourriture selon les normes AVS en vigueur (art. 10 al. 3 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Le salaire en espèces est versé pendant les heures de travail au plus tard le dernier jour du mois ou, si ce dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié, le jour ouvrable précédent (art. 10 al. 4 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Un décompte détaillé mentionnant les composantes du salaire (notamment salaire brut, heures supplémentaires), ainsi que les retenues (notamment AVS, assurances, impôt à la source) est remis chaque mois au travailleur (art. 10 al. 6 CTT-EDom). Les salaires minimaux prévus aux al. 1 et 1bis ont un caractère impératif au sens de l’art. 360a CO pour une durée hebdomadaire de 45 heures. En cas de travail partiel, le salaire minimum est calculé prorata temporis (art. 10 al. 7 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020).

Il est recommandé d’établir le contrat de travail par écrit avant l’entrée en fonction (art. 10bis al. 1 CCT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Le travailleur peut exiger la confirmation écrite du contrat de travail (art. 330b CO ; art. 10bis al. 2 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). L’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs. Le travailleur peut s’informer en tout temps sur ses heures de travail, jours de repos, jours fériés et vacances qui lui restent à prendre (art. 10bis al. 3 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Si l'employeur faillit à son obligation de tenir un registre, l'enregistrement de la durée du travail faite par le collaborateur vaut moyen de preuve en cas de litige (art. 10bis al. 4 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020).

L'OCIRT est l'organe de surveillance (art. 24 al. 1 CTT-EDom, dans sa teneur en 2018, 2019 et 2020). Il est chargé notamment de contrôler le respect des salaires minimaux, les conditions de travail des jeunes gens et des personnes en formation ainsi que la sécurité des installations (art. 24 al. 2 CTT-EDom).

3.5 La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d’office (art. 19 LPA), sans être limité par les allégués et les offres de preuves des parties. Dans la mesure où l'on peut raisonnablement exiger de l’autorité qu’elle les recueille, elle réunit ainsi les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties et recourt s’il y a lieu à d'autres moyens de preuve (art. 20 LPA). Mais ce principe n’est pas absolu, sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 128 II 139 consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_454/2017 du 16 mai 2018 consid. 4.1 ; 2C_524/2017 du 26 janvier 2018 consid. 4.2 ; ATA/880/2021 du 31 août 2021 consid. 3a et les références citées).

En procédure administrative, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2). Le juge forme ainsi librement sa conviction, en analysant la force probante des preuves administrées, dont ni le genre, ni le nombre n'est déterminant, mais uniquement la force de persuasion (art. 20 al. 1 LPA ; ATA/382/2023 du 18 avril 2023 consid. 5b ; ATA/109/2021 du 2  février 2021 consid. 12b).

De jurisprudence constante, en présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l'intéressé a données en premier lieu, alors qu'il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (arrêt du Tribunal fédéral 9C_728/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.1.2 ; ATA/184/2023 du 28 février 2023 consid. 3.3).

3.6 En l'espèce, l'autorité intimée a retenu que, du 1^er décembre 2018 au 2 juillet 2020, l'employé avait travaillé 55 heures par semaine pour les recourants, pour un salaire net CHF 2'400.-, inférieur au salaire brut minimum pour un employé domestique de CHF 4'645.67, portant la sous-enchère salariale à CHF 42'668.- (CHF 88'268.- de salaire minimum global pour toute la période d'emploi – CHF 45'600.- de salaire net total reçu = CHF 42'668 de rattrapage brut).

Les recourants affirment cependant avoir engagé leur employé à raison de 20 heures par semaine, soit 4 heures par jour le matin, pour CHF 2'400.- par mois, plus des heures supplémentaires, effectuées le reste de la journée, payées à raison de CHF 30.- par heure à la fin de chaque mois en fonction d'un décompte. Ils estiment ainsi que leur employé a en moyenne travaillé 35 heures par semaine de décembre 2018 à février 2020, pour un salaire CHF 4'200.- par mois, puis 35 heures par semaine du 1^er au 16 mars 2020 pour un salaire mensuel de CHF 2'400.-, puis aucune heure en avril 2020 pour un salaire mensuel de CHF 2'400.-, puis 20 heures par semaine en mai et juin 2020 pour un salaire de CHF 2'400.- par mois et finalement aucune heure en juillet 2020 mais ayant tout de même perçu son salaire mensuel de CHF 2'400.-.

Les faits avancés par les recourants ne concordent toutefois pas avec les déclarations de l'employé, qui a indiqué lors de ses deux auditions par l'OCIRT et lors de son audition par la chambre administrative travailler des journées complètes, soit de 7-8h à 18-20h, plus des soirées de baby-sitting, pour un salaire mensuel de CHF 2'300.- plus l'abonnement TPG de CHF 70.- ou de CHF 2'400.-.

Or, contrairement à leurs obligations, les recourants n'ont pas informé leur employé par écrit, au début des rapports de travail, des éléments prévus par l'art. 330b al. 1 CO, comprenant notamment le salaire et les éventuels compléments salariaux ainsi que la durée hebdomadaire de travail. Ils n'ont pas non plus tenu de registre de travail et des jours de repos effectifs ni remis à leur employé de décompte de salaire comme exigé par la CTT-EDom.

Par conséquent, comme l'a à juste titre constaté l'autorité intimée, à défaut d'autres preuves et au vu des déclarations contradictoires des parties au contrat de travail, les échanges de messages sur WhatsApp constituent le seul élément susceptible de permettre d'établir l'horaire de travail de l'employé et le salaire qui lui a été payé.

Or, les messages échangés tant avec le recourant qu'avec la recourante démontrent que l'employé travaillait des journées complètes et non uniquement des matinées avec des heures supplémentaires l'après-midi en cas de besoin comme le soutiennent les recourants.

Ainsi que l'a à juste titre constaté l'autorité, non seulement l'employé a régulièrement échangé des messages, notamment des photos du courrier arrivé dans la boîte aux lettres ou des enfants, avec les recourants les après-midis également, démontrant sa présence au travail les après-midis, mais surtout les messages indiquent que sa présence était acquise tout au long de la journée entre les parties. Par ailleurs, il ressort des messages que le recourant allait l'après-midi régulièrement chercher l'aînée à l'école ou à la sortie de cours, voire l'y emmenait. Ils dénotent également qu'il travaillait aussi lorsque la mère de la recourante se trouvait à Genève.

En outre, un mode de garde limité dans la règle à 4 heures par jour n'est pas compatible avec un emploi du temps de deux parents travaillant à temps complet sans autre mode de garde, ceci même avec une partie du travail effectué en télétravail, lequel se concilie difficilement avec la garde d'un bébé ou d'une très jeune enfant. Les recourants ont sur ce point confirmé devant la chambre administrative avoir travaillé tous deux à 100 % durant toute la période d'emploi de leur employé.

Au vu de ce qui précède, la version des recourants quant à un travail de 20 heures par semaine à raison de 4 heures par jour le matin plus des heures supplémentaires l'après-midi, le travail de l'employé n'étant pas nécessaire l'après-midi grâce au télétravail et à la présence des grands-parents, n'est pas crédible. Il sera par conséquent retenu que l'employé travaillait des journées complètes.

Reste à déterminer l'horaire journalier de ce dernier.

Les messages comprennent à plusieurs reprises des demandes d'ouvrir la porte d'entrée de la famille aux environs de 7h20. L'employé indique également une fois à 7h26 être en retard et prévoir d'arriver à 7h38, ayant raté le bus. Après sa reprise de travail après le confinement lié à la crise sanitaire, l’employé a informé la recourante à 7h33 être à l'arrêt de tram pour venir au travail. Il ressort par ailleurs des messages qu'à une occasion, il était en train de promener le chien à 7h46. La recourante lui a en outre à une occasion demandé de venir à 7h car elle devait impérativement être partie à 7h30. Ces éléments confirment un début de travail à 7h30 tel que retenu par l'autorité intimée, ce que conforte encore le fait que l’employé a régulièrement envoyé tôt le matin, dès environ 8h, des messages et photos à la recourante.

S'agissant de la fin de journée, les échanges de messages avec les recourants démontrent que l'employé était régulièrement encore présent à 18h30, voire plus tard. À une occasion, la recourante s'est fâchée lorsque son employé l'a informée s'inscrire à des cours de français commençant à 18h30, car elle ne finissait le travail qu'à 18h-18h30 et qu'il y avait ensuite du trafic pour rentrer ; même des cours à 19h20 n'étaient pas envisageables. À certaines reprises, elle a informé son employé de la livraison des courses de la famille à 18h30-19h30. À une occasion, l'employé a demandé la permission de prévoir une sortie un vendredi soir à 19h. Par conséquent, un horaire jusqu'à 18h30 tel que retenu par l'autorité intimée apparaît conforme à la réalité, si ce n'est favorable aux recourants.

Ceci est d'autant plus vrai que l'autorité intimée n'a retenu que l'horaire de 7h30 à 18h30, soit 11 heures de travail quotidien, à raison de cinq jours par semaine. Or, outre le fait que les messages dénotent fréquemment la présence du recourant après 19h30, ils établissent également de nombreuses heures de baby-sitting le soir, voire à certaines occasions la garde des enfants pendant toute la nuit jusqu'au lendemain, et de travail le week-end, que ce soit pour la garde des enfants, la promenade du chien, le nettoyage du bureau du recourant ou du ménage chez les recourants, comme le lavage des vitres. Ils démontrent également la présence de leur employé chez eux pendant leurs absences, en particulier durant les vacances, y compris le week-end ou des jours fériés.

Ces éléments tendent à démontrer une activité encore plus importante que celle retenue par l'autorité intimée, que les recourants sont dès lors malvenus de critiquer.

À cet égard, il sera relevé que les éléments qu'ils ont produits pour soutenir leur version des faits ne leur est d'aucune aide. En effet, il ressort des échanges sur WhatsApp que les recourants commandaient des voitures Uber le soir après que leur employé avait fait du baby-sitting en plus de son horaire hebdomadaire et qu'ils commandaient également des voitures à certaines occasions l'après-midi, pour que celui-ci les prenne dans le cadre de son travail, par exemple pour emmener leur fille aînée à des cours extra-scolaires. Les commandes de voitures Uber ne démontrent dès lors aucunement que l'employé ne travaillait pas l'après-midi, bien au contraire.

S'agissant du salaire perçu par l'employé durant la période de travail, les recourants affirment lui avoir payé un salaire mensuel fixe de CHF 2'300.- plus l'abonnement aux TPG, puis CHF 2'400.-, et avoir payé séparément les heures supplémentaires à raison de CHF 30.- par heure. Ils ont ensuite estimé avoir payé un salaire comprenant les heures supplémentaires de CHF 4'200.- par mois de décembre 2018 à février 2020, correspondant à 35 heures par semaine à un salaire horaire de CHF 30.-, puis à nouveau un salaire de CHF 2'400.- à compter de mars 2020, l'employé n'ayant plus eu à faire d'heures supplémentaires après le confinement et la reprise de son travail fin avril 2020.

Néanmoins, l'employé affirme n'avoir jamais été payé pour des heures supplémentaires et soutient avoir toujours reçu un salaire de CHF 2'300.- plus l'abonnement aux TPG ou de CHF 2'400.-, ce qui concorde avec le montant de base indiqué par les recourants. Or, les messages échangés traitent régulièrement du paiement du salaire mais ne mentionnent jamais le paiement d'heures supplémentaires. Par ailleurs, comme examiné ci-dessus, la thèse du travail le matin avec des heures supplémentaires l'après-midi n'est pas crédible. Ainsi le montant de CHF 2'400.-, correspondant au montant indiqué par les recourants dans leur déclaration initiale et concordant avec celui avancé par leur employé, doit être retenu.

Dans ces circonstances, il ne peut être reproché à l'autorité intimée d'avoir retenu que le recourant était rémunéré CHF 2'400.- par mois pour l'horaire de 55 heures par semaine.

L'autorité intimée a considéré que ce salaire correspondait au salaire net, ce que contestent les recourants. Ils n'avaient cependant pas payé les charges sociales, comme ils l'ont d'ailleurs expressément reconnu puis l'ont à nouveau admis en adhérant ensuite à Chèque Service, de sorte que le salaire versé l'a été sans prélèvement des cotisations sociales, correspondant ainsi au salaire net. Ils ont d'ailleurs déclaré un salaire net de CHF 30.- de l'heure à Chèque Service dans le formulaire signé le 27 septembre 2021.

En définitive, pour déterminer la sous-enchère salariale doivent être pris en compte un horaire hebdomadaire de 55 heures pour un salaire mensuel net de CHF 2'400.- .

L'autorité intimée a retenu comme période déterminante le 1^er décembre 2018 au 30 juin 2020. Si les recourants affirment avoir payé le recourant en juillet 2020, soutenant qu'ils payaient leur employé d'avance pour le mois suivant, il ressort des échanges de messages que le paiement du salaire se faisait chaque fin de mois, ce qui est conforme au CTT-EDom et non d'avance. Rien n'indique qu'il aurait été payé pour le mois de juillet 2020, le licenciement ayant eu lieu le 2 juillet 2020.

La période déterminante retenue par l'autorité intimée n'est dès lors pas critiquable, de sorte que le salaire global net perçu est de CHF 45'600.- (1 mois en 2018 [CHF 2'400] + 12 mois en 2019 [CHF 28'800] + 6 mois en 2020 à CHF 2'400.- [CHF 14'400.-]).

Or, le salaire brut mensuel minimum pour leur employé, non qualifié, était de CHF 3'801.- brut pour un emploi de 45 heures par semaine, ce qui correspond à un salaire brut mensuel CHF 4'645.65 pour une activité exercée 55 heures par semaine. Le salaire brut minimum pour la période était donc de CHF 88'267.35 (1 mois en 2018 [CHF 4'645.80] + 12 mois en 2019 [CHF 55'747.80] + 6 mois en 2020 à CHF 4'645.65 [CHF 27'873.90]).

La sous-enchère salariale, soit le montant brut de rattrapage nécessaire à atteindre le salaire brut minimum qui était dû à l'employé, est par conséquent de CHF 42'667.35 (CHF 88'267.35 - CHF 45'600.-), ce qui concorde avec le montant retenu par l'autorité intimée, de CHF 42'668.-, obtenu en arrondissant le salaire minimum brut dû chaque année.

Sur ce point, il sera relevé que s'il ressort des échanges de messages que l'employé a obtenu à certaines occasions des prêts des recourants, le dossier ne permet pas d'établir que des dettes relatives à ces prêts subsistent. En tout état de cause, la question d’une éventuelle compensation, traitée en droit du travail par l’art. 323b al. 2 CO, n’est pas du ressort de la chambre administrative, devant laquelle l'employé n’est au surplus pas partie (ATA/1190/2018 du 6 novembre 2018 consid. 14 ; ATA/1305/2015 du 8 décembre 2015 consid. 10).

Pour le reste, le fait que les recourants aient continué à payer leur employé alors qu'ils l'avaient libéré de l'obligation de travailler pendant la période de confinement pendant la crise sanitaire liée au Covid-19 ne réduit en rien la sous-enchère salariale, puisqu'ils avaient l'obligation légale de le faire (art. 324 al. 1 CO).

Dans ces circonstances, les recourants ont contrevenu au salaire mimimum prévu par la CTT-EDom. L'amende est par conséquent fondée dans son principe.

4.             Reste à examiner sa quotité, également contestée.

4.1 Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/131/2023 du 7 février 2023 consid. 5c ; ATA/142/2023 du 14 février 2023 consid. 8a ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3^e éd., 2011, p. 160 n. 1.4.5.5 ; plus nuancé : Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2^e éd., 2018, p. 413 n. 1211).

En vertu de l'art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement les juridictions pénales (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss et 106 al. 1 et 2 CP ; ATA/131/2023 du 7 février 2023 consid. 5d ; ATA/894/2022 du 6 septembre 2022 consid. 8f).

Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (ATA/142/2023 du 14 février 2023 consid. 8a ; ATA/1253/2022 du 13 décembre 2022 consid. 3b ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8^e éd., 2020, p. 343 n. 1493).

Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La chambre administrative ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus (ATA/131/2023 du 7 février 2023 consid. 5d ; ATA/1253/2022 du 13 décembre 2022 consid. 3b).

L'autorité prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises, dans le respect du principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/894/2022 du 6 septembre 2022 consid. 8g ; ATA/668/2022 du 28 juin 2022 consid. 7e).

L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/131/2023 du 7 février 2023 consid. 5d ; ATA/1253/2022 du 13 décembre 2022 consid. 3b).

4.2 La chambre administrative a eu l'occasion à plusieurs reprises de se prononcer sur des amendes pour sous-enchères salariales prononcées en application de la nouvelle échelle de l'art. 9 al. 2 let. f LDét, qui a augmenté le plafond de CHF 5'000.- à CHF 30'000.- et est entrée en vigueur le 1^er avril 2017.

Elle a ainsi confirmé une amende de CHF 7'250.- dans une affaire dans laquelle la sous-enchère salariale, en contravention au contrat-type de travail du commerce de détail du 13 juin 2017 (CTT-CD - J 1 50.17), concernait quatre employés, pendant la totalité de la durée de leur contrat de travail, de plus d'un an pour deux des employés et neuf mois pour les deux autres, pour un montant total de CHF 23'518.-. L'employeuse n'avait procédé à aucun rattrapage salarial en faveur des employés, malgré la requête de mise en conformité de l'autorité et avait fait preuve d'une collaboration médiocre (ATA/220/2020 du 25 février 2020 consid. 6).

La chambre a par contre réduit l'amende dans plusieurs autres cas.

Dans une affaire dans laquelle la sous-enchère salariale en contravention au CTT-EDom avait duré quatre ans, été commise au préjudice de cinq employées, constituait la première infraction commise par la recourante et consacrait une faute moyenne de cette dernière relativisée par les circonstances, la chambre administrative a réduit l'amende de CHF 28'000.- à 14'000.- (ATA/894/2022 du 6 septembre 2022 consid. 9).

Dans un autre cas, la chambre administrative a réduit l'amende de CHF 5'600.- à CHF 4'000.-. La recourante n'avait pas respecté le salaire minimal prescrit par le CTT-EDom pour deux employées pendant respectivement trois ans et près de quatre ans pour un montant de sous-enchère salariale de CHF 13'232.35. Elle avait fait preuve d'une collaboration moyenne. Il s'agissant de sa première infraction. Une partie minime de l'infraction s'était déroulée pendant la période où le plafond de l'amende était de CHF 5'000.- (ATA/917/2021 du 7 septembre 2021 consid. 8b).

Dans une dernière affaire relevant toujours du CTT-EDom, la chambre de céans a réduit l'amende de CHF 11'400.- à CHF 5'000.-, malgré la faute grave, uniquement en raison de la prescription partielle des faits répréhensibles. En effet, pour la fixation de l'amende, seul devait être pris en compte un montant de sous-enchère salariale de CHF 30'185.- pendant environ deux ans, en raison de la prescription de la sous-enchère salariale antérieure de CHF 32'000.-. Il s'agissait de la première infraction de la recourante, qui n'avait pas procédé à un rattrapage salarial et avait fait preuve d'une collaboration médiocre. La sous-enchère avait eu lieu pendant toute la durée du contrat de travail de l'employée concernée (ATA/871/2020 du 8 septembre 2020 consid. 3c).

4.3 En l'espèce, l'autorité intimée a à juste titre pris en compte que la sous-enchère salariale concernait un employé, pendant la totalité de la durée des rapports de travail, du 1^er décembre 2018 au 2 juillet 2020, soit une période d'un peu plus d'un an et demi, pour une sous-enchère de CHF 42'668.-. Il s'agit d'une sous-enchère qui doit être qualifiée d'importante au regard de la période relativement réduite pendant laquelle elle a été cumulée. La faute des recourants doit dès lors être qualifiée de grave.

L'autorité intimée a également pris en considération l'absence de rattrapage salarial malgré la demande de mise en conformité. À cet égard, les recourants n'ont effectivement pas démontré, ni même allégué, avoir versé un ou des montants directement à leur ancien employé à titre de rattrapage salarial. Ils ont néanmoins établi avoir versé à Chèque Service une somme totale de CHF 24'655.90 à titre de rattrapage rétroactif des charges sociales.

Ce rattrapage était toutefois fondé sur un salaire net de CHF 4'200.- par mois, persistant ainsi dans leur version selon laquelle leur employé aurait travaillé 4 heures par jour le matin plus des heures supplémentaires, estimées à 15 heures par semaine. Or, comme vu précédemment, il ne peut être retenu que les recourants auraient rémunéré des heures supplémentaires en plus du salaire mensuel net de CHF 2'400.-, qui est le seul montant pouvant être considéré comme ayant été versé. Ils ont ainsi payé des charges sociales sur un montant qui n'a pas entièrement été versé, vu l'absence de rattrapage salarial directement effectué envers le recourant. Par ailleurs, ils ont maintenu la version des faits tant devant l'autorité intimée que la chambre administrative, malgré les échanges de messages WhatsApp figurant au dossier. En outre, si les recourants mettent en avant leur bonne collaboration, leur argumentation en contradiction claire avec les éléments au dossier conduit à retenir, au contraire, une mauvaise collaboration.

L'autorité intimée a finalement également pris en compte qu'il s'agissait de la première infraction des recourants.

Il sera encore relevé que les recourants n'invoquent pas de situation financière délicate pour s'opposer à l'amende.

Au vu de l'ensemble de ces éléments et au regard de la jurisprudence susmentionnée, l'amende fixée à CHF 8'500.- par l'autorité intimée, qui correspond à moins d'un tiers du maximum légal de CHF 30'000.-, respecte le principe de la proportionnalité.

Dans ces circonstances, la décision de l'autorité intimée est conforme au droit et le recours, entièrement mal fondé, sera rejeté.

5.             Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.-, comprenant les frais d'interprète de CHF 200.-, sera mis à la charge conjointe des recourants (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 27 mai 2022 par Madame et Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 26 avril 2022 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.-, comprenant les frais d'interprète de CHF 200.-, à la charge solidaire de Madame et Monsieur A______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Bénédict FONTANET, avocat des recourants, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail ainsi qu'au secrétariat d'État à l'économie.

Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.