Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) A______ est active dans le domaine de la communication et du marketing.

2) Les 9 décembre 2021, 10 janvier et 3 mars 2022, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a initié un contrôle du respect du salaire minimal. Il a invité la société à lui fournir la liste de son personnel actif depuis le 1^er novembre 2020, précisant les nom, prénom, date de naissance, fonction, date d’engagement, respectivement fin des rapports de travail, taux d’activité et durée hebdomadaire de travail, les fiches de salaires de novembre 2020 à décembre 2021, le mode de calcul du salaire, accompagné de toute explication permettant de comprendre le système de rémunération, et le mode d’enregistrement de la durée de travail.

3) L’employeur a remis, le 4 avril 2022, les informations suivantes : deux conventions de stage concernant Madame B______, engagée du 8 mars au 24 septembre 2021, un contrat de pré-stage allant du 5 novembre 2021 au 5 mai 2022 pour Monsieur C______, une convention de stage et un contrat de travail pour Monsieur D______, engagé le 1^er mai 2021, toujours en emploi, deux fiches de salaire pour Monsieur E______ ainsi que son contrat de travail pour un taux de 60 %, une fiche d’information relative à Monsieur F______, engagé en qualité de stagiaire du 9 novembre 2020 au 30 juin 2024, une fiche d’information relative à Monsieur G______, engagé en qualité de stagiaire du 1^er décembre 2020 au 31 juillet 2021, deux fiches de salaire de Madame H______ ainsi qu’un contrat d’apprentissage concernant Monsieur I______, approuvé par l’office cantonal de la formation professionnelle, indiquant que le salaire était versé sous forme d’indemnités journalières par l’assurance-invalidité.

4) L’OCIRT a constaté que ces informations étaient insuffisantes. Mme H______ avait travaillé en tout cas en novembre et décembre 2020 et perçu un salaire de CHF 2'250 + 13^ème en lieu et place de CHF 4'186.-. Mme B______ avait perçu un salaire brut de CHF 600.- et CHF 400.- au lieu de CHF 4'010.93 par mois. M. C______ n’avait perçu aucun salaire alors que celui-ci aurait dû être de CHF 4'010.93 par mois en 2021 et de CHF 4'033.47 en 2022. M. D______ n’avait pas perçu de salaire en tant que stagiaire et perçu CHF 1'500.- et CHF 2'055.-, alors qu’il aurait dû percevoir CHF 2'105.74 par mois en 2021 et CHF 2'117.57 en 2022. M. E______ avait perçu CHF 385.-, puis CHF 600.- dès novembre 2021, alors qu’il aurait dû recevoir CHF 2'511.60 par mois en 2020 et CHF 2'526.88 en 2021. M. F______ n’avait pas été payé en 2020 alors qu’il aurait dû percevoir CHF 3'986.67 par mois en 2020, CHF 4'010.93 en 2021 et CHF 4'033.47 en 2022. M. G______ avait perçu CHF 670.- par mois, alors qu’il aurait dû être payé CHF 3'986.67 en 2020 et CHF 4'010.93 en 2021.

Par courrier du 3 juin 2022, l’OCIRT a informé A______ de ces constatations et l’a invitée à corriger, dans le délai fixé au 10 juillet 2022, les salaires avec effet rétroactif au mois de novembre 2020. Un tableau récapitulait les montants dus. L’employeur était informé qu’en cas de non-exécution, il encourrait des sanctions selon l’art. 39N de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05).

5) La société ne s’est pas manifestée dans le délai imparti.

6) Par décision du 2 août 2022, l’OCIRT a infligé à A______ une amende de CHF 28'000.-, fixé l’émolument à CHF 100.- et réservé les procédures de contrôle et de mise en conformité. La société n’avait pas répondu dans le délai imparti ni corrigé la sous-enchère salariale de CHF 203'045.91 au total.

7) Par acte déposé le 15 septembre 2022, A______ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice.

Mme H______ n’avait travaillé qu’à 50 % en novembre et décembre 2020. Mme J______ avait été stagiaire du 1^er mars au 30 juillet 2022, puis du 1^er août au 23 septembre 2022. Le pré-stage de M. C______ avait pris fin le 25 février 2022. Le salaire de MM. D______ et E______, dont le stage avait été réalisé « sans institution », était inférieur au minimum légal, ce que l’employeur ignorait. M. F______ avait été rémunéré par l’assurance-invalidité, puis par l’OFPC ; il s’agissait d’une reconversion professionnelle. M. G______ avait fait un stage en collaboration avec l’école CRE. La recourante était « en cours de récupération de la convention de stage avec l’école ».

L’entreprise avait souhaité participer à la formation des jeunes intéressés par son domaine d’activité. La méconnaissance de la loi et la jeunesse de l’entreprise avaient conduit à son erreur de ne pas avoir fait vérifier ces contrats par un spécialiste. Elle s’engageait à remédier à ces manquements. Elle demandait que l’amende soit reconsidérée ; son paiement la contraindrait au dépôt du bilan.

Elle a produit les conventions de stage de formation reconnue de Mme J______ et les contrats concernant M. F______, y compris l’attestation relative aux indemnités journalières versées par l’AI.

8) Dans sa réponse, l’OCIRT a relevé qu’il n’avait toujours pas reçu de pièces justifiant le taux d’occupation de Mme H______ à 50 %. La convention de stage avec Mme J______ était produite tardivement. La recourante reconnaissait que MM. C______ et E______ n’avaient pas effectué un stage s’inscrivant dans le dispositif de formation ou d’insertion professionnelle. Le salaire minimum leur était donc applicable. La résiliation anticipée du contrat de stage n’avait pas été établie. La preuve du stage reconnu effectué par M. F______ intervenait tardivement. Rien n’établissait que le contrat ait pris fin le 19 novembre 2021. Aucune pièce ne soutenait les allégations relatives au stage effectué par M. G______.

Même en tenant pour avérées les allégations figurant dans le recours, la sous-enchère salariale s’élèverait à CHF 105'080.-. La recourante n’avait toujours pas procédé au rattrapage de salaire. La violation du salaire minimum concernait cinq employés. L’administrée avait fait preuve d’une mauvaise collaboration. Les seuls éléments prouvant le statut de stagiaire de Mme J______ et M. F______, produits tardivement, ne justifiaient pas l’annulation de l’amende.

9) Invitée à se déterminer sur ces éléments, la recourante ne s’est pas manifestée dans le délai imparti.

10) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Est litigieuse l’amende de CHF 28'000.- infligée à la recourante.

a. Depuis le 31 octobre 2020, à la suite de l’adoption le 27 septembre 2020 de l’initiative populaire législative cantonale n° 173 « 23 frs, c'est un minimum! », la LIRT – outre son but originel de définir le rôle et les compétences en matière de prévention des risques professionnels et de promotion de la santé et de la sécurité au travail, de relations du travail et de paix sociale, de conditions de travail et de prestations sociales en usage à Genève, de collecte de données relativement aux entreprises et de main-d’œuvre étrangère (art. 1 al. 1 LIRT), de travailleurs détachés (art. 1 al. 2 LIRT) et de travail au noir (art. 1 al. 3 LIRT) – institue un salaire minimum afin de combattre la pauvreté, de favoriser l’intégration sociale et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine et définit les rôles et les compétences pour la mise en œuvre de ce salaire minimal (art. 1 al. 4 LIRT).

Le salaire minimum est réglé au chapitre IVB de la LIRT. Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton y sont soumises (art. 39I LIRT), mais non les contrats d’apprentissage, les contrats de stage et les contrats conclus avec des jeunes gens de moins de 18 ans
(art. 39J LIRT).

Le salaire minimum est de CHF 23.- par heure (art. 39 K al. 1 LIRT), et il est indexé chaque année sur la base de l’indice des prix à la consommation, mais uniquement en cas de hausse (art. 39K al. 3 LIRT). L’OCIRT est chargé de l’application des dispositions sur le salaire minimum (art. 2 al. 1 LIRT).

b. Par arrêté relatif au salaire minimum légal pour 2020 et 2021 du 28 octobre 2020 (ArSML – J 1 05.03), le Conseil d’État a arrêté le salaire horaire minimum à CHF 23.- dès le 1^er novembre 2020, à CHF 23.14 dès le 1^er janvier 2021 (art. 1 al. 1 ArSML) et à CHF 23.27 dès le 1^er janvier 2022 (ArSML du 3 novembre 2021).

c. Selon l’art. 39N, l'office peut prononcer une amende administrative de CHF 30'000.- au plus lorsqu'un employeur ne respecte pas le salaire minimum prévu à l'art. 39K LIRT. Ce montant de l'amende administrative peut être doublé en cas de récidive (al. 1). L'office peut également mettre les frais de contrôle à la charge de l'employeur (al. 2).

d. En l’espèce, la recourante a établi le statut de stagiaire de Mme J______ et M. F______. Elle n’a toutefois pas établi le taux d’occupation de 50 % de Mme H______ qu’elle a allégué dans son recours. Bien qu’elle ait indiqué qu’elle allait entreprendre le nécessaire pour établir avec effet rétroactif la convention de stage avec M. G______, elle n’a produit aucune pièce relative à une telle démarche. Enfin, elle a reconnu que trois de ses employés, à savoir MM. H______, C______ et E______, n’étaient pas au bénéfice d’un stage s'inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle et devaient ainsi être rétribués selon le salaire cantonal minimum.

Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir les montants de la sous-enchère salariale établis par l’OCIRT, qui, sur la base des nouveaux éléments, a constaté qu’elle s’est élevée à CHF 105'080.-. Elle a concerné cinq employés et s’est étendue de novembre 2020 à fin mai 2022, soit pendant 19 mois.

Le principe d’une sanction selon l’art. 39N LIRT doit donc être confirmé.

3) Il convient encore d’examiner la quotité de la sanction.

a. La LIRT ne contient aucune précision concernant les principes afférents au prononcé d’une amende administrative et à sa quotité. Les règles générales en la matière peuvent ainsi s’appliquer, rien ne s’y opposant.