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Mesdames Leyla Adler Bahar et Lolita Adler Barokas, ainsi que Tolimar S.A. (ci-après : « Tolimar » pour cette dernière et « les copropriétaires » pour ces trois personnes lorsqu’elles sont désignées conjointement) ont acquis en copropriété en 1988, à raison respectivement de ¼, ¼ et ½, les parcelles n^os 1’741 et 1’742 du cadastre de la commune de Genève-Eaux-Vives, sur chacune desquelles était érigé principalement un bâtiment d’habitation comportant plusieurs logements, à l’adresse 54 et 54bis, route de Malagnou.

Tolimar avait pour actionnaires Mme Lolita Adler Barokas et son frère, Monsieur Albert Barokas, qui est également l’administrateur de cette société.

Le 31 janvier 1990, le département de l’aménagement, de l’équipement et du logement, devenu depuis lors le département des constructions et des technologies de l’information, puis le département de l’urbanisme (ci-après : le département) a accordé une autorisation de construire DD 84’408/2, autorisant les copropriétaires à transformer le bâtiment par une surélévation et par l’aménagement des combles en créant six appartements nouveaux, des garages et des locaux commerciaux.

a. La transformation de l’immeuble conformément à l’autorisation précitée ayant été bloquée par la survenance de problèmes de statique de l’immeuble, le département a délivré aux copropriétaires, le 14 décembre 1998, une autorisation de construire DD 84’408/5, complémentaire à la précédente. Le nombre d’appartements nouveaux construits en attique était réduit à trois et le nombre total des appartements dans le bâtiment passait à 23.

La délivrance de cette autorisation matérialisait un accord intervenu entre les copropriétaires et l’association genevoises de défense des locataires (ci-après : l’ASLOCA) qui défendait les intérêts de huit locataires en place et s’était opposée à ladite autorisation après la publication de la demande dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 18 novembre 1998.

b. Dans l’autorisation de construire DD 84’445/5, le département a repris la teneur de l’accord précité de la façon suivante :

« Les conditions 6, 7 et 8 [de l’autorisation DD 84’408/2] sont modifiées comme suit :

6. les 3 logements, totalisant 28,5 pièces, créés en attique par la surélévation, sont destinés soit à la location soit à la vente, sans restriction quant aux loyers ou aux prix.

7. Les 20 appartements existants, totalisant 125 pièces, sont destinés soit à la location soit à la vente, sans restriction quant aux loyers ou aux prix. Reste réservée la condition 8 pour les 8 appartements existants, occupés, totalisant 47 pièces.

8. Les locataires en place occupant 8 appartements existants, totalisant 47 pièces sont mis au bénéfice de baux dont la prochaine échéance est fixée aux 30 juin 2010. Pour ces 8 appartements, les loyers sont fixés aux montants prévus par les conventions de bail à loyer visées par la présente autorisation et par la liste des loyers après travaux enregistrée le 4 novembre 1998. Conformément aux clauses de loyer de ces baux, le loyer de ces appartements sera de CHF 2’241.- par pièce et par an en moyenne la première année, puis échelonné sur une période de 4 à 7 ans, selon les baux pour atteindre, à l’issue de ces différentes périodes, un prix moyen de CHF 2’909.- par pièce et par an. A la fin de cet échelonnement, le loyer en vigueur sera indexé au coût de la vie au maximum une fois par année ».

Cette décision est entrée en force sans avoir fait l’objet d’un recours.

Par actes authentiques des 26 août et 9 octobre 2009, les copropriétaires de l’immeuble ont réuni les parcelles n^os 1’741 et 1’742 en une parcelle n° 3’303, et ont soumis celle-ci au régime de la propriété par étages (ci-après : PPE), en créant des parts de copropriété par étages au nom des trois copropriétaires, à concurrence de leurs droits respectifs. Ceux-là étaient désormais, à concurrence respective de ¼, ¼ et ½, copropriétaires pour 1000/1000^èmes de la parcelle n° 3’303, soit plus précisément des unités d’étages immatriculées aux feuilles 3’303, unités d’étages n^os 101 à 128, dont 23 se rapportaient aux appartements aménagés dans l’immeuble et les 4 autres à des dépendances de ces derniers, ainsi que des servitudes personnelles et cessibles d’usage de places de stationnement et de box en sous-sol.

Le 3 novembre 2009, les copropriétaires ont adressé au département, par l’intermédiaire de leur notaire, une requête en autorisation d’aliéner, fondée sur la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l’emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20), accompagnée d’un dossier. Ils désiraient liquider le régime de copropriété existant entre eux et attribuer à titre de partage les unités d’étages immatriculées au registre foncier, ainsi que les droits d’usage conférés par les servitudes personnelles et cessibles d’usage précitées.

Dans le dossier déposé, figurait un projet d’acte de partage-attribution par lequel les unités d’étages immatriculées au feuillet n° 3’303 du cadastre de Genève Eaux-Vives, qui constituaient les parts de copropriété par étages, le droit d’usage de places de stationnement et de box du garage souterrain étaient réparties et attribuées en pleine propriété entre les différents copropriétaires, dans une proportion respectant celle de leurs droits de copropriété. L’opération ne donnait lieu au versement d’aucune soulte.

Mme Adler Barokas recevait notamment les lots n^os 4.02, 4.04, 5.03, 5.04, 7.02, et 8.04-9.04, correspondant aux appartements liés aux unités d’étages 110, 112, 115, 116, 122, et 128 du feuillet 3303.

Mme Adler Bahar recevait notamment les lots n^os 3.01, 3.03, 3.04, 6.01, 7.03 et 8.02-9.02, correspondant aux appartements liés aux unités d’étages n^os 105, 107, 108, 117, 123, et 126 du feuillet n° 3’303.

Tolimar recevait notamment les lots n^os 3.02, 4.01, 4.03, 6.01, 6.03, 6.04, 7.01, 7.04 et 8.01-9.01, correspondant aux appartements liés aux unités d’étages n^os 106, 109, 111, 117, 119, 120, 121, 124 et 125 du feuillet n° 3’303.

Selon un état locatif au 31 octobre 2009, tous les appartements précités, sauf un qui était annoncé vacant, étaient loués.

Selon ce document, le lot n° 8.04-9.04 constituait un appartement de 11,5 pièces et les lots n^os 3.01, 8.01-9.01 et 8.02-9.02 des appartements de 8,5 pièces.

Le 26 mai 2010, le département a pris un arrêté, VA 10’993, autorisant le partage-attribution en question qui portait sur la délivrance de 23 autorisations d’aliéner.

Dans la mesure où les requérants/attributaires procédaient en une seule opération en un partage-attribution de la totalité des logements qu’ils possédaient dans l’habitation, celle-ci était conforme au principe de la proportionnalité à la suite de la pesée des intérêts à laquelle le département devait se livrer dans l’examen de chaque demande d’aliénation. Toutefois, cette autorisation ne saurait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des vingt-trois appartements concernés en application de l’art. 39 al. 4 let. d LDTR.

Le dispositif de l’arrêté du département était pour l’essentiel le suivant :

« 1.  L’aliénation, respectivement le partage-attribution, des vingt-trois appartements (…) faisant l’objet de la requête déposée en date du 11 mai 2010 (…) est autorisée au profit (des copropriétaires), selon les conditions prévues dans le projet d’acte joint à la requête précitée et de la manière suivante :

- les lots n^os 4.02, 4.04, 5.03, 5.04, 7.02, et 8.04-9.04 étaient attribués à Mme Adler Barokas ;

- les lots n^os 3.01, 3.03, 3.04, 6.01, 7.03 et 8.02-9.02 étaient attribués à Mme Adler Bahar ;

- les lots n^os 3.02, 4.01, 4.03, 5.01, 5.02, 6.03, 6.04, 7.01, 7.04 et 8.01-9.01 étaient attribués à Tolimar.

2. (…)

3. Les droits et obligations découlant des contrats de bail actuellement en cours et conclus au bénéfice de divers locataires seront repris par les attributaires, (…).

4. La présente autorisation ne saurait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des vingt-trois appartements en application de l’art. 39 al. 4 let. d LDTR.

5. Les vingt-trois appartements faisant l’objet de la présente autorisation étaient destinés à l’habitation, à l’exclusion de toute activité commerciale ou administrative.

6. (….) ».

L’arrêté du département précité a été publié dans la FAO du 31 mai 2010.

Par acte déposé le 30 juin 2010, l’ASLOCA a interjeté recours contre l’arrêté précité du département, concluant à son annulation.

Le département avait violé l’art. 39 LDTR en autorisant l’opération du partage-attribution précitée. La LDTR avait pour but de refuser toute forme d’aliénation d’appartement locatif pouvant conduire au démantèlement d’un immeuble locatif en appartements en PPE, ce qui ouvrait la porte à la vente individualisée d’appartements. La pratique des « congés-vente », qui était à l’origine de la promulgation de la LDTR, avait recommencé grâce à un moyen que le département avait admis abusivement, selon le mode suivant : des personnes acquéraient un immeuble d’appartements locatifs en copropriété. Elles le soumettaient dans un premier temps au régime de la PPE. Par la suite, elles procédaient entre elles à une répartition interne des appartements locatifs, de sorte que chacun des appartements, détenus jusque-là en copropriété, se voyait attribuer à l’un des copropriétaires par un partage-attribution. Il ne restait plus alors à chacun des copropriétaires qu’à vendre individuellement les appartements locatifs pour un motif ou un autre. L’art. 39 LDTR était violé parce que seuls des motifs d’assainissement financier ou le fait qu’un immeuble soit soumis au régime de la PPE avant 1985, avec un processus de vente déjà engagé de manière significative, pouvaient autoriser une dérogation.

Le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a fait publier dans la FAO du 16 juillet 2010 l’annonce du recours de l’ASLOCA, en invitant les tiers à intervenir dans la procédure.

Le 27 juillet 2010, le département a transmis au TAPI le dossier de l’autorisation d’aliéner VA 10’993 sans déposer d’observations.

Le 17 août 2010, les copropriétaires ont conclu au rejet du recours.

Depuis le 14 décembre 1998, ils étaient au bénéfice d’une autorisation entrée en force DD 84’408/5. La répartition interne de 2010 s’inscrivait dans le cadre d’opérations successorales. Le recours de l’ASLOCA leur causait un dommage. Celle-ci n’avait pas qualité pour recourir car son recours ne visait pas la défense des intérêts de ses membres, mais ceux d’autres personnes. Il n’était en outre pas établi que les locataires des appartements de l’immeuble soient membres de cette association. Le recours de l’ASLOCA violait les règles de la bonne foi, car celle-là remettait en cause l’accord de 1998 aux termes duquel elle avait accepté que les appartements puissent être vendus. En outre, l’arrêté du 26 mai 2010 était une mesure d’exécution de l’autorisation DD 84’408/5 de 1998 et comme tel non sujette à recours.

Le département avait autorisé l’opération après avoir procédé à une pesée des intérêts, qu’il était en droit d’effectuer en dehors des cas prévus à l’art. 39 al. 4 let. a à d LDTR. En l’espèce, l’opération projetée par les copropriétaires leur permettait de préparer leur succession. Il n’y avait pas de changement d’affectation des appartements, qui restaient des logements locatifs. Les baux seraient maintenus. Seul le nom des bailleurs changerait. Le recours de l’ASLOCA était téméraire.

Les parties, y compris le département, ont été entendues par le TAPI en audience de comparution personnelle le 10 mai 2011.

L’ASLOCA a persisté dans les termes de son recours. Elle ne disposait plus des documents qui avaient conduit à l’accord sanctionné par la décision du département du 14 décembre 1998. La pénurie de logements à Genève s’était encore accentuée depuis 1998, ce qui constituait une modification des circonstances prévalant à cette époque. Les points 6 et 7 de l’autorisation du 14 décembre 1998 conditionnaient l’octroi de celle-ci à ce que les appartements soient destinés soit à la location soit à la vente, ce qui constituait un choix exclusif. Dès lors que l’immeuble avait été destiné à la location, les appartements ne pouvaient être vendus.

Selon les copropriétaires, aucun appartement n’avait été vendu après l’autorisation, car ils avaient considéré - et considéraient toujours - que cet immeuble offrait un rendement intéressant. Ils n’avaient dès lors pas l’intention d’aliéner ces appartements une fois qu’ils auraient été regroupés.

Mme Adler Bahar a souligné que les trois copropriétaires représentaient trois familles dans lesquelles la prochaine génération était constituée de sept personnes. Ils effectuaient ce partage-attribution pour éviter des problèmes qui pourraient résulter d’une copropriété répartie entre autant de copropriétaires. Ce qui serait par exemple le cas si l’un des copropriétaires souhaitait faire un emprunt. Il aurait alors l’obligation d’obtenir l’accord de six autres personnes.

A l’issue de l’audience, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger.

Le 11 mai 2011, le TAPI a encore écrit aux parties pour leur demander de lui faire parvenir une copie des lettres contresignées par l’ASLOCA les 1^er et 17 décembre 1998 dans le cadre de l’autorisation DD 84’408/5.

Les copropriétaires se sont exécutés le 13 mai 2011 tandis que le département a indiqué qu’il ne pouvait les retrouver.

Par jugement du 2 novembre 2011, le TAPI a rejeté le recours. Il privilégiait lui-même une approche stricte de la protection offerte par l’art. 39 LDTR au maintien d’un parc immobilier locatif, confirmée récemment par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en février 2011. Au-delà des cas de dérogations prévus à l’art. 39 LDTR, l’aliénation d’appartements par blocs était cependant admissible, pour autant que l’aliénateur puisse justifier d’un intérêt privé particulier. Plus l’affectation locative des appartements aliénés paraissait menacée - ou en d’autres termes plus les lots d’appartements vendus étaient petits - plus la pesée entre les intérêts privé à l’aliénation d’une part, et public, au maintien du parc de logements locatifs d’autre part, devait être stricte. Il s’agissait de déterminer si l’intérêt des copropriétaires devait l’emporter sur l’intérêt public poursuivi par la loi, eu égard au risque de démembrement progressif de l’immeuble. Un tel risque n’existait pas en l’espèce. Le partage était effectué en trois lots, dont les plus petits comportaient six logements et les plus grands onze logements qui demeuraient tous affectés à la location. Une pesée des intérêts devait conduire à autoriser l’opération envisagée. En outre, l’ASLOCA avait accepté à travers des négociations qui avaient abouti à l’autorisation de construire du 14 décembre 1998 que les appartements de l’immeuble, qui n’était alors pas occupé, puissent, après travaux, être loués ou vendus sans restriction de prix. L’interprétation qu’elle avait donnée à cet accord dans le cadre de la présente procédure revenait à jouer sur les mots.

Par pli posté le 9 décembre 2011, l’ASLOCA a recouru auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI précité, reçu le 9 novembre 2011. Elle conclut préparatoirement à ce qu’il soit ordonné aux intimées de produire des états locatifs signés par l’agence immobilière de l’immeuble sis 54 et 54bis, route de Malagnou, des années 1998-2000 et 2010, ainsi que le relevé du coût des travaux d’aménagement des quatre appartements dans les combles et des douze appartements dudit immeuble, tels qu’exécutés en 1999. A titre principal, elle conclut à l’annulation du jugement du TAPI du 2 novembre 2011.

L’arrêté du 26 mai 2010, en autorisant l’aliénation de vingt-trois appartements locatifs en une seule autorisation, violait l’art. 39 al. 4 let. d LDTR, qui stipulait que cette autorisation ne portait que sur un appartement à la fois. Cet arrêté n’attribuait pas à chacun des trois copropriétaires un lot de six appartements mais à chacun d’entre eux six ou onze lots. En réalité, il n’y avait pas attribution de trois lots mais de vingt-trois lots, correspondant aux vingt-trois appartements de l’immeuble.

La notion de « lots » d’appartements n’était pas utilisée à l’art. 39 LDTR ou dans les art. 712a ss du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210) relatifs à la PPE. Cette institution instaurait un système de parts de copropriété ou d’unité, qui seules faisaient l’objet d’une inscription au registre foncier. En outre, la notion de « lots » n’était utilisée dans le CCS qu’en rapport avec le partage de lots d’un héritage dans le CCS.

La notion de « lots » utilisée par le département dans la décision attaquée ne correspondait pas à celle de « blocs » utilisée à l’art. 39 al. 4 LDTR. La vente en lots n’équivalait pas à une vente en blocs, cette dernière hypothèse ne permettant que la vente d’un ensemble d’appartements locatifs dans le cas d’immeubles mis en PPE avant le 31 mars 1985 alors que le régime de PPE en question avait été inscrit au registre foncier en 2009.

L’art. 39 al. 2 LDTR, sur lequel le département s’était fondé, ne pouvait conduire à autoriser l’opération envisagée par les recourants en raison de la grave pénurie de logements qui sévissait et qui rendait, dans la pesée des intérêts à effectuer, l’intérêt public prépondérant.

En outre, l’art. 39 al. 4 let. a LDTR ne pouvait trouver application dès lors que le régime de la PPE devait exister dès la construction de l’immeuble alors que, dans le cas d’espèce

Le jugement du TAPI devait être annulé, de même que l’arrêté du département du 26 mai 2010 parce que, contrairement à ce qu’avait retenu le TAPI et à ce que voulait l’arrêté, ce dernier

La vente « en blocs » visée à l’art. 39 al. 4 in fine LDTR ne pouvait être justifiée que par des motifs d’assainissement financier justifiés par pièces, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. La situation visée à l’art. 39 al. 4 LDTR était celle d’immeubles surendettés mis en faillite ou dans lesquels il y avait lieu de procéder à des assainissements financiers, et la dérogation permettait de vendre les appartements locatifs en un seul bloc. Ce type d’opération avait été réalisé dans le cadre de la Fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève. De telles ventes étaient certes autorisées moyennant l’imposition de la condition reprise dans l’arrêté attaqué relative à la non invocation possible de l’opération pour des ventes ultérieures. Cela n’avait pas empêché les copropriétaires, « avec la complaisance du département », de démanteler ces « blocs » pour en définitive aliéner chacun des appartements individuellement.

Le département ne pouvait se fonder sur l’art. 13 al. 3 du règlement d’application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation du 29 avril 1996 (RDTR - L 5 20.01). En effet, cette disposition violait manifestement celle prévue à l’art. 39 LDTR, en visant la situation de la liquidation d’un régime matrimonial ou d’une succession. L’art. 39 LDTR était clair et ses conditions étaient exhaustives. Il avait été adopté par le peuple à une très forte majorité et ne permettait pas d’élargir les motifs d’autorisation d’aliéner au-delà de ceux prévus dans la loi.

Finalement, le partage successoral comme motif d’aliénation était contesté. Si l’on admettait d’autoriser une aliénation pour ce motif, cela permettrait à tous les propriétaires d’appartements en PPE de les mettre en vente en réalisant d’excellents bénéfices au détriment des locataires.

Le 6 janvier 2012, les copropriétaires ont conclu au rejet du recours. Ils ont repris leur argumentation développée devant le TAPI pour s’opposer au premier recours de l’ASLOCA. Cette association faisait preuve de mauvaise foi, comme l’avait relevé le TAPI en termes élégants, mais fermes. L’art. 13 RDTR consacrait l’obligation pour le département de procéder à une pesée entre l’intérêt public et les intérêts privés du propriétaire et ne dérogeait pas au régime de restriction imposé par la loi. En l’espèce, le département avait effectué correctement la pesée des intérêts en autorisant l’opération liée au désir d’organiser leur succession. Le partage des parts de PPE s’effectuait au sein de la même famille et s’effectuerait sans soulte. Dans tous les cas, les appartements resteraient en main d’un des trois copropriétaires. Ainsi, chaque millième ne serait plus détenu par trois copropriétaires mais par un seul. L’ASLOCA s’était livrée à un procès d’intention des intimées, qui ne devaient pas être comparées à des copropriétaires souhaitant spéculer sur leur immeuble. Son recours était téméraire. Celle-ci devait être sanctionnée par une amende et le dommage causé aux intimées devait être réservé. Au surplus, le recours était irrecevable car la recourante n’avait pris aucune conclusion en annulation de l’arrêté du 26 mai 2010. Sa conclusion préalable en production des états locatifs signés par l’agence immobilière constituait une démarche visant à collecter des informations à d’autres fins que celles visées par le recours.

Finalement, l’étude de Maître Christian Dandrès n’existait pas et l’élection de domicile auprès de ce mandataire était une combinaison vulgaire visant à obtenir le paiement de dépens.

Le 19 mars 2012, le juge délégué a entendu les parties en audience de comparution personnelle.

a. L’ASLOCA a maintenu son recours et son argumentation. Une vente en blocs ne pouvait être autorisée que pour des motifs d’opération d’assainissement et non pas pour faciliter des successions.

b. Les intimées ont confirmé leur argumentation.

Mme Adler Barokas a précisé qu’elle était copropriétaire de l’immeuble avec Mme Adler Bahar et Tolimar. Elle était coactionnaire de cette dernière avec Monsieur Albert Barokas, son frère. Tolimar était une société dont le capital était composé d’actions au porteur.

Mme Adler Bahar n’entendait pas chercher à vendre des appartements à l’unité mais simplement à clarifier sa situation successorale, compte tenu de sa maladie. Elle avait eu un accident vasculaire cérébral et souffrait de myopathie. La location des appartements lui procurait des revenus et elle n’entendait pas les vendre. Sa sœur a confirmé cet élément.

L’objectif poursuivi par les trois copropriétaires était de partager les vingt-trois appartements en trois, de façon à créer trois lots distincts de deux fois six et une fois onze appartements, qui avaient la même valeur. De cette sorte, il n’y avait pas de versement de soulte. Les intimées désiraient effectuer de leur vivant cette répartition de l’actif représenté par ces appartements. Pour elles, les vingt-trois appartements n’étaient pas soumis à la LDTR dès lors que, dans l’autorisation de 1998, il était déjà prévu qu’ils étaient destinés soit à la location soit à la vente, sans restriction quant aux loyers et aux prix.

c. Pour le département, les appartements étaient soumis à la LDTR. Selon l’accord passé en 1998, ils auraient pu être vendus avec autorisation, qu’ils auraient obtenue en raison du dispositif de celle-ci, sans contrôle des prix, tout au moins pour les trois appartements nouvellement créés. Aucune vente n’était intervenue à ce jour, si bien que tous les appartements étaient restés soumis aux conditions de la LDTR. Le département avait autorisé l’opération car elle maintenait des lots d’appartements substantiels qui conservaient une affectation locative. Dans l’arrêté du 26 mai 2010, il avait stipulé que l’autorisation de ce partage-attribution ne pouvait servir de base à l’aliénation ultérieure individuelle d’appartements.

A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.