Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Robert Assael, avocat

contre

VILLE DE GENÈVE

18) Par décision du 31 octobre 2018 (ATA/1164/2018), la vice-présidente de la chambre administrative a rejeté la requête d'effet suspensif et réservé le sort des frais jusqu'à droit jugé au fond.

19) Le 9 novembre 2018, la ville a conclu à la confirmation intégrale de la décision du 25 juillet 2018 prononçant la résiliation immédiate de l'engagement de M. A______ avec effet rétroactif au 27 juin 2018.

Toutes les conditions pour une résiliation immédiate pour justes motifs étaient réalisées.

M. A______ avait non seulement participé au fil de discussion « WhatsApp » sous son identité et son grade, mais aussi publié un message en lien avec une illustration pouvant apparaître à caractère raciste (« Fils de pute »), des commentaires à connotation sexuelle (« Je suis chaud », « Je suis vraiment chaud ») et un message propre à encourager la stigmatisation d'une aspirante (« il n'est jamais trop tard »). Il avait publié un émoticône juste après que l'un des participants se soit moqué de l'aspirante en question : « [le 24.03.17 à 20h18 quarante-deux secondes], un aspirant avait écrit : Troooooop taaaaard brodaaaaaard », « [le 24.03.17 à 20h20 et douze secondes], le recourant avait écrit :  » (sic). La présence et/ou les commentaires du recourant dans le fil de discussion « WhatsApp » semblaient avoir encouragé les autres participants à poursuivre leurs publications inconvenantes : « [le 24.03.2017 à 19h51 et quarante-cinq secondes], un aspirant avait écrit : Trop chaud A______ », « [le 24.03.2017 à 21h46 et vingt-quatre secondes, le même aspirant avait écrit : A______ t'es où ????] », « [le 25.03.2017 à 5h48 et trente-deux secondes], un autre aspirant avait écrit : av A______ jusqu'au bout ». Le recourant avait quitté le groupe « WhatsApp » le 9 juin 2017. Entre la date de constitution du fil de discussion « WhatsApp » et sa sortie, le recourant n'avait, à aucun moment, formulé la moindre remarque ou le plus petit commentaire concernant les dérives constatées au sein du fil de discussion.

En intégrant le fil de discussion « WhatsApp », lequel avait rapidement été submergé par des publications inconvenantes pouvant apparaître à caractère raciste ou injurieux ou à connotation sexuelle ou propre à stigmatiser l'une des agentes APM, en ne rappelant pas à l'ordre les participants au fil de discussion, en postant des messages tout autant déplacés, le recourant avait clairement violé ses obligations statutaires.

Au vu de sa fonction, son expérience, les cours qu'il délivrait, parmi lesquels le cours de déontologie, ainsi que son engagement formel à se montrer exemplaire en toute circonstance, la gravité de la violation des obligations statutaires était considérable.

Le lien de confiance était irrémédiablement rompu. La population serait profondément choquée d'apprendre que l'instructeur en charge de la conduite de l'école de formation des APM avait lui-même publié des commentaires déplacés dans le fil de discussion ou n'était pas intervenu face à des illustrations pouvant apparaître à caractère raciste ou stigmatisant les personnes handicapées ou encore, était resté silencieux devant la prise à partie d'une agente APM.

Le maintien des rapports de travail était impossible. L'incident à Aquaparc, ainsi que celui du groupe « WhatsApp » démontraient l'inaptitude du recourant à comprendre son rôle et à se positionner du point de vue hiérarchique.

La ville avait agi de manière diligente. Peu de temps après avoir été informée de l'existence du fil de discussion « WhatsApp » mettant en cause le recourant, la direction du département avait reçu l'intéressé lors d'un entretien qui s'était tenu le 26 juin 2018. Le lendemain, le Conseil administratif avait informé le recourant qu'il envisageait la résiliation de son engagement pour justes motifs, compte tenu du comportement adopté dans le cadre du groupe « WhatsApp ». Il avait pu faire valoir ses observations le 16 juillet 2018. Le 25 juillet 2018, le conseil administratif avait adressé au recourant la résiliation immédiate de son engagement avec effet rétroactif au 27 juin 2018. Son droit d'être entendu avait également été respecté dans ce cadre.

La résiliation avec effet immédiat de M. A______ se fondait sur le fil de discussion « WhatsApp » (les captures d'écran) qui était, à l'époque, en possession de la ville. Avant l'envoi de la lettre du 27 juin 2018, le recourant avait été reçu par le département le 26 juin 2018. Le fil de discussion lui avait été soumis. Le recourant n'avait contesté ni sa participation au groupe « WhatsApp », ni avoir tenu les propos qui lui avaient été attribués. Il avait uniquement soutenu que ses commentaires s'inscrivaient dans un contexte privé. Il avait adopté la même position dans ses observations du 16 juillet 2018. Les faits étaient suffisamment établis. Une instruction complémentaire n'aurait pas permis de mettre en doute la présence de l'intéressé dans le fil de discussion ou les commentaires qu'il avait publiés. De plus, une enquête administrative n'avait pas lieu d'être selon les dispositions statutaires pertinentes, puisqu'il s'agissait d'un licenciement avec effet immédiat. La ville n'avait jamais refusé de transmettre les pièces probantes ni de répondre aux questions. Le recourant avait lui-même produit le fil de discussion complet. C'était uniquement à réception de cette pièce que la ville avait pu, par la suite, procéder à des recherches internes et mettre à jour le fil de discussion ainsi que les images publiées dans le groupe « WhatsApp ». La demande du recourant sur l'identité de la personne ayant transmis le fil de discussion ne concernait pas l'objet du litige. Enfin, le droit d'obtenir une décision motivée n'impliquait pas l'obligation de se prononcer sur chaque allégué de fait et sur chaque considération juridique. En motivant comme elle l'avait fait dans sa décision du 25 juillet 2018, la ville avait clairement traité les problèmes pertinents. Elle avait dès lors en tous points respecté le droit d'être entendu du recourant.

Le recourant avait gravement failli à ses devoirs, en intégrant tout d'abord le groupe « WhatsApp », puis en formulant ensuite lui-même des commentaires déplacés et, finalement, en ne remettant pas à l'ordre les participants au fil de discussion « WhatsApp ». Deux éléments essentiels devaient être pris en considération : le poste central qu'il occupait au sein de l'école de formation des APM et son engagement à faire preuve de rigueur et de professionnalisme en permanence pour montrer l'exemple. Il aurait dû s'abstenir d'intégrer un fil de discussion « WhatsApp » composé d'agents APM qu'il venait de former et ne pas s'empresser de publier des messages inconvenants. En lieu et place, il aurait dû rappeler à l'ordre les participants et quitter le groupe. L'intéressé ne pouvait dès lors pas se dissimuler derrière le nombre de messages publiés ou le fait que ses commentaires avaient été tous postés au cours d'une seule soirée. Son engagement formel à faire preuve de professionnalisme et de rigueur en permanence et en toute circonstance s'appliquait aussi dans le fil de discussion « WhatsApp ». De plus, le fil de discussion « WhatsApp » n'était pas aussi fermé et privé qu'il le prétendait, puisque ce groupe était utilisé à des fins professionnelles. Ses remarques du 16 juillet 2018 au sujet du fil de discussion communiqué par la ville démontraient l'excellente connaissance du contenu dudit fil. Sa sortie du groupe, le 9 juin 2017, attestait que le recourant avait un intérêt certain à se maintenir dans ledit groupe, en dépit des messages inconvenants.

S'agissant enfin du principe de la proportionnalité, la ville ne voyait pas quelle autre mesure moins incisive que le licenciement avec effet immédiat pourrait permettre d'atteindre le résultat escompté. Toute sanction autre que le licenciement avec effet immédiat aurait pour conséquence de maintenir le recourant à son poste, en dépit de la gravité de ses actes.

20) Le 18 décembre 2018, M. A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions.

Il avait certes utilisé son téléphone professionnel, mais à des fins privées en dehors de ses heures de travail.

Aucun des sept messages qu'il avait envoyés n'avait de caractère raciste ou injurieux ou à connotation sexuelle ou encore, propre à stigmatiser une agente APM. S'il avait véritablement eu un intérêt, allant au-delà du 24 mars 2017, il aurait envoyé d'autres messages. Dans la vie de tous les jours, il arrivait fréquemment qu'un membre du groupe « WhatsApp » se désintéresse complètement des échanges, sans forcément quitter le groupe.

Il avait scrupuleusement respecté la « directive relative à l'utilisation des systèmes d'information et de communication » du 8 octobre 2003 (ci-après : la directive SIC) et les indications données par son ancien chef de service, de sorte qu'il avait le droit d'utiliser occasionnellement son portable professionnel à des fins privées.

La charte TTI ne concernait que l'activité professionnelle de l'instructeur TTI. Par ailleurs, la fonction de référent d'école municipale n'avait débuté qu'avec la volée d'aspirants 2017-2018, au mois de septembre 2017.

S'agissant de l'incident ayant eu lieu à Aquaparc, il n'était pas resté passif, puisqu'il en avait parlé sur place à son supérieur hiérarchique. Il n'avait pas minimisé ce qui s'était passé en parlant « d'acte maladroit ».

Le groupe « WhatsApp » n'avait pas été créé par le recourant, mais par un agent APM, puisque ce dernier avait déjà été assermenté. Pour M. A______, ce groupe « WhatsApp » était seulement en relation avec la fête de fin de l'école de formation quelques jours après l'assermentation. Les nouveaux agents n'avaient pas encore leur téléphone professionnel.

Le recourant ne pouvait pas être tenu pour responsable des messages et images envoyés par d'autres dans le groupe « WhatsApp ».

Les mots « il n'est jamais trop tard » avaient été écrits pour plaisanter en réponse à un collègue qui venait d'écrire « il est trop tard ». Par ces mots, il n'avait nullement encouragé qui que ce soit à donner le nom de l'agente APM, laquelle n'était d'ailleurs pas une cible pour lui. De plus, il ne lui incombait pas de rappeler aux participants du groupe leur devoir, d'autant plus qu'il s'agissait d'un groupe privé et fermé.

La ville avait prononcé son licenciement sur la base d'un fil de discussion « WhatsApp » tronqué. Si elle avait eu l'intégralité de ce dernier, elle aurait pu constater que lorsque le recourant avait écrit « Fils de pute », il ne se référait pas à l'image de Théo, puisqu'avant la parution de celle-ci, ces mêmes mots avaient déjà été utilisés par d'autres collègues.

Avoir envoyé des messages seulement le jour de la fête et quitté le groupe quelque temps après confirmait que, pour lui, le seul usage de ce groupe était en relation avec l'événement festif du 24 mars 2017.

Compte tenu de l'évolution de la procédure et de la production de certaines pièces, M. A______ reformulait les conclusions préalables. La chambre de céans devait ordonner à la ville, s'agissant des captures d'écran « WhatsApp » produites en annexe du courrier du 27 juin 2018, de dire comment et quand elle les avait obtenues, de qui elle les avait reçues, de produire toute lettre et tout document accompagnant ces captures d'écran « WhatsApp ». Il en était de même s'agissant du fil complet de discussion « WhatsApp ».

Dans la mesure où la procédure de licenciement avec effet immédiat commandait une certaine diligence de la part de la ville, il était impératif de savoir quand celle-ci était entrée en possession des « WhatsApp » produits en annexe à son courrier du 27 juin 2018, quand elle avait eu le fil complet de discussion et si, au moment d'envoyer la lettre du 27 juin 2018, elle avait déjà le fil complet.

21) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3).

Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; ATA/1111/2017 du 18 juillet 2017 consid. 2a).

b. En l'espèce, force est de constater que tant le recourant que la ville ont produit l'entier du fil de discussion « WhatsApp » pertinent.

Quant à savoir comment et de qui la ville a reçu les captures d'écran « WhatsApp », ainsi que la demande de production de toute lettre et tout document accompagnant celles-ci, ces problématiques ne sont pas de nature à apporter des éléments pertinents supplémentaires au vu des pièces du dossier et des questions juridiques à résoudre. Ces considérations valent également pour le fil de discussion « WhatsApp ».

Enfin, et comme il le sera démontré dans les considérants qui suivent - portant sur la problématique de la réactivité de l'employeur public pour prononcer un licenciement pour juste motif -, il n'est pas indispensable de savoir quand précisément la ville a reçu les captures d'écran « WhatsApp » produits en annexe de son courrier du 27 juin 2018.

Il ne sera ainsi pas fait droit aux réquisitions de preuves formulées par le recourant.

3) Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de résiliation immédiate de l'engagement du recourant pour justes motifs, avec effet rétroactif au 27 juin 2018.

4) Le recourant soutient que son droit d'être entendu a été violé, au motif qu'aucune instruction n'a été faite par la ville sur les éléments contenus dans ses observations du 16 juillet 2018, que ses demandes de pièces n'ont pas été satisfaites, qu'aucune enquête administrative n'a été ordonnée et que la décision attaquée n'est pas motivée.

a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2016 du 9 février 2017 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/917/2016 du 1^er novembre 2016 consid. 4a et les arrêts cités).

b. L'art. 37 du statut du personnel de la Ville de Genève du 29 juin 2010 (SPVG - LC 21 151 ; ci-après : le statut) prévoit que la procédure de licenciement est régie par les art. 96 ss du statut, ainsi que par la LPA.

Selon l'art. 96 du statut, la procédure de décision est régie par la loi sur la procédure administrative, en particulier en ce qui concerne la notification et la motivation des décisions (al. 1). Les membres du personnel ont la possibilité de s'exprimer par écrit sur les motifs invoqués à l'appui de la décision. Les membres du personnel ont également droit à une audition orale devant l'autorité compétente pour rendre la décision, ou une délégation de celle-ci s'il s'agit du Conseil administratif, avec le droit de se faire assister (al. 2).

L'art. 99 du statut précise que lorsqu'il s'avère qu'un ou une membre du personnel est passible d'un licenciement au sens de l'art. 34 al. 2 let. a à c - article qui porte sur le licenciement pour motif objectivement fondé -, le Conseil administratif ouvre une enquête administrative qu'il confie à une ou plusieurs personnes choisies au sein ou à l'extérieur de l'administration municipale au sens de l'art. 97 du statut (al. 1). Un licenciement ne peut être prononcé sans que la personne intéressée ait pu préalablement faire valoir ses observations sur les motifs avancés pour le justifier (al. 2). Dans les cas de licenciement fondés sur les art. 30 (résiliation immédiate pour justes motifs), 32 et 34 du statut, la personne intéressée peut demander à être entendue oralement par une délégation du conseil administratif. La personne intéressée a le droit de se faire assister (al. 3). Lorsque le licenciement a été précédé d'une suspension, il peut, si les conditions de l'art. 30 du statut sont remplies, être prononcé avec effet à la date de la suspension (al. 4).

c. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend le droit d'obtenir une décision motivée. L'autorité n'est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives. Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 129 I 232 consid. 3.2 ; 126 I 97 consid. 2). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée (arrêt du Tribunal fédéral 4A.25/2007 du 25 mai 2007, consid. 3.3 ; ATA/1235/2018 du 20 novembre 2018 consid. 6a).

d. En l'occurrence, le recourant a été reçu par la direction du département le 26 juin 2018, ce qu'il reconnaît dans ses écritures du 18 décembre 2018. Par courrier du 27 juin 2018, le Conseil administratif, en application des art. 96 et 99 al. 3 du statut, lui a octroyé un délai au 3 juillet 2018 pour se déterminer par écrit sur les faits qui lui étaient reprochés. Dans le même délai, le recourant avait la possibilité de solliciter une audition orale devant une délégation du Conseil administratif. Les captures d'écran du groupe « WhatsApp » étaient jointes au courrier du Conseil administratif du 27 juin 2018, si bien qu'il a pu en prendre connaissance. Après réception de l'entier de son dossier et une prolongation de délai, le recourant a remis ses observations le 16 juillet 2018, sans demander une audition orale par-devant une délégation du Conseil administratif. Par décision du 25 juillet 2018, le Conseil administratif a prononcé la résiliation immédiate de l'engagement du recourant pour justes motifs, avec effet rétroactif au 27 juin 2018.

Au vu de la chronologie du dossier telle que détaillée ci-dessus, force est de constater que la ville a en tous points respecté les dispositions du statut et plus particulièrement les art. 96 et 99 al. 3 du statut. Dans ses observations du 16 juillet 2018, le recourant a pu faire valoir son point de vue. Il a ainsi pu exercer son droit d'être entendu avant la prise de décision du 25 juillet 2018. Par ailleurs, et comme le précise la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'autorité administrative peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 134 I 140 consid. 5.3).

Compte tenu des éléments déjà recueillis par la ville (les captures d'écran du groupe « WhatsApp ») et du fait que le recourant avait reconnu être intervenu dans ce groupe, l'autorité intimée était fondée à ne pas diligenter d'instruction complémentaire.

Le statut ne prévoyant pas d'enquête administrative en cas de résiliation immédiate pour justes motifs (art. 30 du statut) - ce qui est justifié par le devoir de diligence et de réactivité de l'employeur public en cas de procédure de résiliation immédiate pour justes motifs -, c'est de manière conforme au droit que la ville n'en a pas ordonné.

Enfin, la décision attaquée met en exergue le contenu inconvenant et grossier des captures d'écran du groupe « WhatsApp », dont le recourant était l'auteur. Son absence de remise à l'ordre des autres intervenants et son devoir d'exemplarité étaient également explicités. Le recourant a ainsi pu se rendre compte de la portée de la décision prise à son égard et recourir contre elle en connaissance de cause. Cela ressort d'ailleurs de son acte de recours et de sa réplique.

Les griefs seront écartés.

5) a. Parmi les devoirs généraux des membres du personnel, l'art. 82 du statut prévoit que ceux-ci sont tenus au respect des intérêts de la ville et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice.

En vertu de l'art. 83 du statut, ils doivent par leur attitude entretenir des relations dignes et respectueuses avec leurs collègues, leurs supérieures et supérieurs et leurs subordonnées et subordonnés et faciliter la collaboration entre ces personnes (let. a) et justifier et renforcer la considération et la confiance dont le personnel de la ville doit être l'objet (let. c).

Conformément à l'art. 84 du statut, ils doivent notamment remplir leurs devoirs de fonction consciencieusement et avec diligence (let. a) et se conformer aux règlements et directives les concernant (let. f).

b. Selon l'art. 4 de la directive SIC, l'utilisateur des systèmes d'information et de communication, dont font parties les téléphones mobiles (art. 2 al. 2 let. e de la directive SIC), doit adopter un comportement irréprochable (al. 1). En cela, il contribue à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes (al. 2 let. a), ainsi que les principes et les valeurs conformes aux intérêts et à l'image de la ville (al. 2 let. b).

À teneur de l'art. 3 de la directive SIC, l'utilisation des systèmes d'information et de communication à des fins privées est tolérée de manière occasionnelle (al. 3 let. a). Dans tous les cas, l'utilisation des systèmes d'information et de communication doit se conformer à la directive SIC (al. 4).

c. Selon le cahier des charges de sergent-major instructeur, que le recourant a signé le 21 octobre 2015, l'intéressé devait notamment assurer le rôle de chef de classe dans le cadre des écoles de formation des APM et dispenser des cours théoriques et pratiques.

Le cahier des charges renvoie aux responsabilités particulières des cadres (art. 99 du règlement d'application du statut du personnel de la ville - REGAP -
LC 21 152.0 -, adopté le 14 octobre 2009 par le conseil administratif), étant précisé qu'étant en classe I de l'échelle des traitements, le recourant est un cadre intermédiaire (art. 10 al. 2 REGAP).

d. L'art. 99 al. 3 REGAP prévoit que les cadres intermédiaires sont tenus, en particulier, de créer et maintenir un climat de travail favorable au sein de leur équipe (let. b), de prendre des mesures en cas d'atteinte à la personnalité d'un ou d'une membre du personnel qui leur est subordonnée (let. f) et de veiller à la santé et à la sécurité des membres du personnel qui leur sont subordonnés ou subordonnées (let. g).

e. Selon le § 8 de la charte TTI, l'instructeur TTI accepte de faire preuve de professionnalisme et de rigueur en permanence, afin de montrer l'exemple aux participants.

Par sa signature, l'instructeur TTI s'engage à respecter toutes les dispositions de la charte TTI en toute circonstance et accepte les avantages et les inconvénients liés à la fonction d'instructeur TTI.

f. En l'espèce, il ressort du fil de discussion du groupe « WhatsApp » détaillé que le groupe a été créé le 24 mars 2017 à 14h27 et vingt-sept secondes par un aspirant sous l'intitulé « Photos apm 16-17 ». Ce dernier, administrateur du groupe, a ajouté les autres aspirants ainsi que notamment les référents d'école cantonale et municipale dont le recourant (« Sgtm A______ APM ») - avec son numéro de téléphone professionnel, ce qu'il a reconnu dans ses écritures du 18 décembre 2018 -, ainsi que les instructeurs municipaux. Il sied de préciser à ce stade que la dénomination du recourant dans le groupe « WhatsApp » détaillé dépend de la façon dont le propriétaire du téléphone a inscrit le recourant dans ses contacts. C'est la raison pour laquelle dans le fil de discussion du groupe « WhatsApp » détaillé de la ville, le recourant apparaît comme étant nommé « Sgtm A______ APM » et dans celui que le recourant a produit, il apparaît comme étant nommé « Sgtm A______ ».

À 19h50 et trente-sept secondes, le recourant est intervenu pour la première fois dans le groupe. Il a écrit : « Et comme disait CHURCHILL  » (sic), sans que l'on puisse déterminer précisément à quoi le recourant fait référence. Rien ne peut donc lui être reproché à propos de ce message.

À 20h03 et cinquante-sept secondes, un des intervenants du groupe a publié une photographie de Monsieur Dominique STRAUSS-KAHN où il était écrit « Il est où Théo que je l'encule ». Un aspirant a écrit deux secondes plus tard « Comme c'est trash je kiff ». À 20h04 et vingt-sept secondes, le même intervenant qui avait publié la photographie de M. STRAUSS-KAHN a publié une nouvelle photographie montrant une forme humaine en train de se faire sodomiser par une matraque. Il était également écrit sur l'image « JE SUIS THÉO ». L'intervenant qui a publié ces deux photographies a écrit à 20h05 et vingt-cinq secondes « Fdp FB ». Une seconde plus tard, un autre intervenant a écrit « Fils de pute » accompagné d'un émoticône d'une main avec le majeur tendu vers le haut. À 20h05 et vingt-sept secondes, le recourant a écrit « Fils de pute » accompagné d'un émoticône d'une main avec le majeur tendu vers le haut, selon les captures d'écran qui corroborent ce qui ressort du fil de discussion détaillé.

L'affaire « Théo » est une affaire judiciaire relative à l'arrestation et au viol allégué d'un homme de 22 ans, Monsieur Théodore LUHAKA, connu comme Théo, le jeudi 2 février 2017 dans le quartier de la Rose-des-Vents à Aulnay-sous-Bois, en Seine-Saint-Denis en France. Ce jour-là, quatre policiers contrôlaient un groupe de jeunes gens. M. LUHAKA aurait été maîtrisé par trois policiers, et un quatrième aurait tenu le groupe à distance à l'aide de gaz lacrymogènes. À la suite de cette interpellation, M. LUHAKA aurait souffert d'une plaie longitudinale de 10 cm du canal anal et d'une section du muscle sphinctérien, causés par l'insertion d'un bâton télescopique (L'encyclopédie libre Wikipédia, https://fr.wikipedia.org/wiki/Affaire_Th%C3%A9o, consulté le 12 mars 2019).

Même si le recourant n'est pas l'expéditeur des photographies dans le groupe « WhatsApp », en sa qualité de référent de l'école municipale des APM, il devait observer la plus grande retenue et ne pas publier un message fondamentalement irrespectueux et déplacé, tel que celui rédigé le 24 mars 2017 à 20h05 et vingt-sept secondes. Cela était d'autant plus attendu de lui qu'il utilisait son téléphone professionnel et que conformément à l'art. 4 al. 1 et 2 de la directive SIC, il devait adopter un comportement irréprochable. Par ailleurs, il s'était engagé à faire preuve de professionnalisme et de rigueur en permanence et en toute circonstance afin de montrer l'exemple, selon la charte TTI qu'il a signée le 1^er octobre 2007.

À ce propos et compte tenu de sa fonction au sein de l'école municipale des APM et de son engagement, il est inadmissible que le recourant n'ait pas freiné ou à tout le moins essayé de calmer les intervenants dans le groupe « WhatsApp », ce d'autant plus qu'il ne conteste pas avoir été chargé du cours de déontologie dans le cadre de la formation des aspirants. Il était dès lors au fait des devoirs moraux et des règles de conduite que tout un chacun, et plus encore un policer, doit respecter à l'égard de la société en général, notamment dans le cadre d'échanges, fussent-ils électroniques.

S'agissant du statut des membres du groupe, le recourant ne peut être suivi lorsqu'il indique que ceux-ci avaient, à ce moment-là, fini leur école et qu'ils devaient être considérés comme étant des « collègues ». Le recourant, outre sa qualité de formateur, était sergent-major. En sa qualité de gradé, supérieur de la quasi-totalité des participants du groupe, il lui appartenait de montrer l'exemple. Or, de tels échanges, dans ces circonstances, sont inadmissibles.

Le recourant ne peut arguer du caractère privé du groupe « WhatsApp », dans la mesure où il ressort du fil de discussion détaillé qu'au moins une trentaine de personnes faisaient partie de ce groupe « WhatsApp ». Ce sont autant de personnes ayant non seulement accès au contenu partagé dans le groupe par le recourant, mais pouvant le diffuser plus loin, sans contrôle. Enfin, le fait qu'il se soit exprimé en dehors de son horaire professionnel est irrelevant, compte tenu de ses différents engagements et de sa qualité de policier (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5).

Le recourant a également écrit à 20h20 et douze secondes quelque chose en réaction à une interpellation d'un aspirant du groupe à propos d'une aspirante, toutefois ce qu'a écrit le recourant ne ressort ni des captures d'écran, ni du fil de discussion du groupe « WhatsApp » où seuls apparaissent les symboles suivants «  » (sic). Il en découle que rien ne peut être reproché au recourant à propos de ce message.

À 20h39 et quarante-quatre secondes, le recourant a écrit « D » à la suite du départ d'un membre du groupe « WhatsApp » un peu moins d'une minute plus tôt. Dans la mesure où il n'est pas clair que la publication de cet émoticône par le recourant soit en relation directe avec le départ du groupe de cet aspirant, ce message ne peut pas être retenu à son encontre.

Une aspirante a écrit à 20h40 et une seconde « On vous encule à sec » accompagné sept secondes plus tard d'un émoticône montrant une main avec le majeur tendu vers le haut. Dans la même seconde, un aspirant a écrit « Oh ça promet » avec trois émoticônes de visage pleurant de rire. À 20h40 et quarante et une secondes, un intervenant a écrit « Ana si seulement.... ». Quatre secondes plus tard, un aspirant a écrit « Bandes de rampes à fumier ». À 20h40 et
quarante-huit secondes, un autre aspirant a écrit « Les faibles partent ». Une seconde plus tard, le recourant a envoyé un message « Je suis chaud ». De cet échange, il n'est pas établi, à satisfaction de droit, que la réaction du recourant « Je suis chaud » soit en relation directe avec le message que l'aspirante a écrit à 20h40 et une seconde. Il est en effet également envisageable que le message du recourant soit en relation avec une photographie festive publiée à 20h39 et cinquante-deux secondes par un aspirant montrant cinq personnes assises à une table dont certains pointent leur majeur vers le haut.

Dans la continuité du message du recourant à 20h40 et après quelques messages envoyés par d'autres participants du groupe, le recourant a écrit à 20h42 et vingt-six secondes « Il n'est jamais trop tard ». Toutefois et de la même façon que pour le message précédent, il n'est pas établi que ce nouveau message soit en relation directe avec le contexte sexuel qui entoure l'échange de ces messages ou que cela soit en relation directe avec le nom d'une aspirante nommée par deux aspirants juste après ce message.

À 21h07 et trente et une seconde, un intervenant a écrit « La chatte a ta mere ». Un aspirant a répondu à 21h07 et cinquante et une secondes « En poster chez [le nom de cet intervenant] ». Une aspirante a écrit « Et ton père??? ». L'intervenant a répliqué « Ouai elle m a dit que ca l excitai », « T a pa vu que ton oreiller collait??? », « Elle voulais essayer des lieu. Insolite ». L'aspirante a répondu « Mon oreiller collait?? je vois pas pourquoi j'ai tout avaler  » (sic). Des aspirants ont écrit des émoticônes de visage pleurant de rire, « [le nom de cette aspirante] Présidente », « Oh putain j en ai les retine qui saigne », « Ha ha ha [le nom de cette aspirante] » avec un émoticône de visage pleurant de rire. L'intervenant a écrit à 21h18 et quarante-deux secondes « Je parlais a [l'aspirant qui avait écrit le message 21h07 et cinquante et une secondes] mais tu m a mis le dur [le nom de cette aspirante]!!!!!!!!!!! ». Le recourant a écrit à 21h18 et quarante-huit secondes « Je suis vraiment chaud » avec un émoticône d'une bouche tirant la langue, selon les captures d'écranqui corroborent ce qui ressort du fil de discussion détaillé. Contrairement au premier message du recourant « Je suis chaud », au vu de la chronologie des messages, il ne fait aucun doute que le message du recourant « Je suis vraiment chaud » accompagné d'un émoticône d'une bouche tirant la langue s'inscrit dans le contexte sexuel dans lequel les protagonistes ont dirigé la conversation. De la même façon que pour son premier message répréhensible, le recourant, compte tenu de sa fonction et de ses engagements, devait s'abstenir et réfréner la publication de tout message à connotation sexuelle.

Ainsi, en publiant le 24 mars 2017 le message inadmissible « Fils de pute » accompagné d'un émoticône d'une main avec le majeur tendu vers le haut à 20h05 et vingt-sept secondes et un message à connotation sexuelle à 21h18 et quarante-huit secondes « Je suis vraiment chaud » avec un émoticône d'une bouche tirant la langue, le recourant a contrevenu à ses devoirs généraux des membres du personnel (art. 82 du statut). Il a manqué à son attitude d'entretenir des relations dignes et respectueuses avec les personnes membres du groupe « WhatsApp » (art. 83 let. a du statut et art. 99 al. 3 let. b REGAP). Il a également mis en danger la considération et la confiance dont le personnel de la ville doit faire l'objet (art. 83 let. c du statut) et il a manqué à ses devoirs de fonction (art. 84 let. a du statut). Enfin, il a contrevenu à ses engagements par rapport à la charte TTI (§ 8) et à la directive SIC (art. 4 al. 1 et 2 de la directive SIC ; art. 84 let. f du statut).

6) a. Aux termes de l'art. 30 du statut, quelle que soit la nature et la durée de l'engagement, l'employeur et les membres du personnel peuvent en tout temps mettre fin immédiatement aux rapports de service pour justes motifs lorsque les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger de la partie qui donne le congé leur continuation (al. 1) ; la résiliation par l'employeur (licenciement) fait l'objet d'une décision motivée du conseil administratif (al. 2).

Le REGAP ne fournit pas de précisions sur les conditions de l'art. 30 du statut.

Or, en vertu de l'art. 3 du statut, les rapports de services des membres du personnel sont régis par le statut, les dispositions d'exécution, ainsi que, le cas échéant, les clauses du contrat de travail (al. 1) ; en cas de lacune, les dispositions pertinentes de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) sont applicables à titre de droit public supplétif (al. 2).

b. S'applique dès lors, à titre de droit public supplétif, l'art. 337 CO, à teneur duquel l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

c. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en matière de contrat de travail de droit privé, la résiliation immédiate pour justes motifs de l'art. 337 CO est une mesure exceptionnelle qui ne doit être admise que de manière restrictive. Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_559/2016 du 18 janvier 2017 consid. 5.1). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_559/2016 précité consid. 5.1). Une infraction pénale commise au détriment de l'employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1 ; 130 III 28 consid. 4.1 ; ATA/148/2018 du 20 février 2018 consid. 8c).

Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 - CC - RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des incidents invoqués (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_559/2016 précité consid. 5.1).

Selon la jurisprudence, les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou employés de l'État peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l'absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d'événements ou de circonstances que l'intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d'activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_638/2016 du 18 août 2017 consid. 4.2 et les références citées).

Ces principes valent aussi lorsqu'un statut de personnel communal renvoie à l'art. 337 CO (ATA/148/2018 précité consid. 8c ; ATA/308/2017 du 21 mars 2017 consid. 6d ; ATA/873/2014 du 11 novembre 2014 consid. 12).

d. Le Tribunal fédéral a, dans les exemples ci-dessous, confirmé la validité du licenciement immédiat.

Celui d'un policier d'une commune zurichoise qui avait parqué de manière délibérée et répétée son véhicule privé devant le poste de police, en violation de la réglementation communale ; et cela, bien qu'il comptât vingt-cinq ans d'activité et qu'il approchât de son 60^ème anniversaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014).

Celui d'un gardien de prison (chef de cuisine) qui avait été retrouvé en train de consommer de l'alcool avec un détenu. Compte tenu des devoirs particuliers qui incombent à un agent de prison, dont la fiabilité et l'intégrité jouent un rôle primordial, les premiers juges ne sont pas tombés dans l'arbitraire en considérant que les conditions du renvoi immédiat étaient réunies (arrêt du Tribunal fédéral 8C_780/2012 du 11 février 2012).

Celui d'un employé d'une base logistique de l'armée ayant conservé sans autorisation des munitions (arrêt du Tribunal fédéral 8C_501/2013 du 18 novembre 2013).

e. Les exigences quant au comportement d'un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l'autorité de l'État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d'assurer le maintien de la sécurité et de l'ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3 b. bb ; ATA/105/2018 du 6 février 2018 consid. 8d ; ATA/1264/2017 du 12 septembre 2017 consid. 12c).

Tel que rappelé par le Tribunal fédéral dans la jurisprudence citée supra, un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l'obligation d'adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, que sa position exige qu'il s'abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l'État. Il doit en particulier s'abstenir de tout ce qui peut porter atteinte à la confiance du public dans l'intégrité de l'administration et de ses employés et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l'employeur. Il a précisé qu'il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l'attention (ATA/1264/2017 précité consid. 12c).

Le Tribunal fédéral a encore récemment confirmé cette approche (arrêt du Tribunal fédéral 8C_252/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.2).

f. Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 Cst., se compose des règles d'aptitude - exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/308/2017 précité consid. 6f et les arrêts cités).

L'État et les communes sont tenus, d'une part, d'agir dans l'intérêt public et, d'autre part, de prendre en considération les intérêts privés de leurs fonctionnaires. Ils doivent, dans leur politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l'intérêt public à se séparer d'un collaborateur avec l'intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l'existence d'un rapport de confiance entre l'autorité et ses collaborateurs. Tenus, vis-à-vis de l'ensemble de la population, d'assurer le respect du droit, l'État et les communes doivent pouvoir s'en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu'ils chargent d'assumer leurs tâches (ATA/148/2018 précité consid. 8g ; ATA/308/2017 précité consid. 6f et les arrêts cités ; Philippe BOIS, La cessation des rapports de service à l'initiative de l'employeur dans la fonction publique, RJN 1983 p. 27).

g. En l'espèce, au vu de la fonction du recourant, de son expérience, de son rôle de formateur, du fait qu'il était chargé de l'enseignement de la déontologie, les manquements précités sont indéniablement graves. Le recourant s'était par ailleurs formellement engagé à se montrer exemplaire en toute circonstance.

Toutefois, s'il est vrai qu'il est attendu du policier un comportement qui excède celui imposé aux autres fonctionnaires, et que le recourant a contrevenu à ses devoirs du personnel de la ville, comme il l'a été retenu ci-dessus, il n'est pas le créateur du groupe « Whatsapp », ni l'expéditeur des messages les plus inconvenants. Par ailleurs, les messages litigieux qui peuvent être retenus à son encontre ne sont que deux, envoyés le même jour. Bien qu'il ne soit pas intervenu pour rappeler certains des intervenants à leurs obligations, voire n'a pas quitté le groupe en manifestant sa désapprobation, il n'a, ultérieurement, plus participé aux discussions avant de quitter le groupe.

La gravité des manquements du recourant doit ainsi légèrement être relativisée.

Le recourant peut, par ailleurs, se targuer de bons états de service et n'a pas d'antécédents, étant précisé que l'incident qui s'est déroulé à Aquaparc n'a pas fait l'objet d'une sanction.

Les messages du recourant doivent être considérés dès lors comme un acte isolé. Aucune plainte pénale n'a été déposée. En outre, plus d'une année sépare le moment des faits de la décision de résiliation des rapports de service du 25 juillet 2018.

Compte tenu de la casuistique exposée ci-dessus et de l'ensemble des circonstances, la chambre de céans retiendra que le comportement du recourant, remis dans son contexte, n'est pas de nature à justifier un licenciement immédiat pour justes motifs, lequel est disproportionné, s'agissant de la sanction la plus lourde, au vu de la gravité de la faute du recourant et de l'absence d'antécédents.

Le grief sera admis.

7) a. Selon l'art. 106 du statut, en dérogation avec l'art. 105 du statut qui concerne les conséquences d'un licenciement contraire au droit, lorsque le licenciement contraire au droit est également abusif au sens de l'art. 336 CO ou des art. 3 ou 10 de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg - RS 151.1) ou sans juste motif au sens de l'art. 30 du statut, la chambre administrative annule le licenciement et ordonne la réintégration de la personne intéressée.

b. En l'occurrence, la chambre de céans ayant retenu que la résiliation immédiate des rapports de service ne repose pas sur de justes motifs, la réintégration du recourant au sein de la fonction publique de la ville, dans sa fonction de référent d'école municipale pour l'ensemble de la formation des APM, doit être ordonnée en application de l'art. 106 du statut.

Il appartiendra à la ville de prendre des sanctions disciplinaires (art. 93 du statut) ou d'autres mesures (art. 94 et 41 al. 4 du statut [changement d'affectation d'office]) afin de respecter le principe de la proportionnalité.

Compte tenu de l'issue du litige, la question de la réactivité de la ville entre le moment de la connaissance du juste motif dont elle s'est prévalue à l'encontre du recourant et le moment de la notification de son licenciement peut souffrir de rester indécise.

8) Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis.

La décision de résiliation des rapports de service du recourant du conseil administratif du 25 juillet 2018 sera annulée, et la réintégration de celui-ci au sein de la fonction publique de la ville, dans sa fonction de référent d'école municipale pour l'ensemble de la formation des APM, ordonnée.

9) La commandante de la police cantonale ayant souhaité traiter le cas des formateurs de la police cantonale de manière coordonnée avec la ville, selon le courrier de la direction du département du 21 juin 2018 au directeur général adjoint de la ville, il appartiendra à la ville de lui communiquer le présent arrêt, en tant que de besoin.

10) Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Quand bien même la formulation de la conclusion relative aux frais peut prêter à discussion, le principe de la bonne foi commande qu'une indemnité de procédure de CHF 1'000.- soit allouée au recourant, à la charge de la ville (art. 87 al. 2 LPA).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2018 par Monsieur A______ contre la décision de la Ville de Genève du 25 juillet 2018 ;

au fond :

l'admet partiellement ;

annule la décision du de la Ville de Genève du 25 juillet 2018 ;

ordonne la réintégration de Monsieur A______ au sein de l'administration municipale au sens des considérants ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de la Ville de Genève ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Robert Assael, avocat du recourant, ainsi qu'à la Ville de Genève.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Junod, MM. Pagan et Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.