Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

M__________ S.A.
représentée par Me Hans-Ulrich Ming, avocat

contre

VILLE DE GENÈVE

1. Le Tribunal administratif examine d'office sa compétence (ATA/316/2005 du 26 avril 2005).

2. Le recours est dirigé contre la décision de l'intimée du 3 mai 2005 et contre les deux décisions datées du 1^er juin 2005.

Compte tenu de l'absence d'indication des voie et délai de recours de la première décision et de la voie de recours au Tribunal administratif figurant dans les deux autres, il convient préalablement d'examiner si le tribunal de céans est bien l'autorité compétente pour connaître du litige, avant d'examiner la recevabilité de l'acte de recours.

a. Bien qu'il ne le mentionne pas expressément, le courrier du 3 mai 2005, refusant la demande d'autorisation d'usage accru du domaine public, revêt toutes les caractéristiques d'une décision au sens de l'article 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), puisqu'il rejette une demande tendant à créer un droit. En revanche, il n'indique pas les voie et délai de recours.

b. Sous le titre «contenu et notification des décisions», l’article 46 LPA prévoit que les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies ordinaires et délais de recours (al. 1); Selon l’article 47 LPA, une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties.

c. Conformément à la doctrine et la jurisprudence, ce n’est que dans l’hypothèse d’une réparation impossible que la sécurité du droit ou le respect de valeurs fondamentales impliquent l’annulabilité d’une décision viciée à la forme. Il est à cet égard admis que le recours exercé tardivement doit être déclaré recevable si la décision attaquée n’était pas munie de l’indication de la voie ou du délai de recours (P. MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2^e éd., Berne 2002, p. 304 et les références citées). Selon un principe général du droit - exprimé notamment aux articles 47 LPA, 107 alinéa 3 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.110) et 38 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (RS 172.021) –, lorsqu’il existe une obligation de mentionner les voies de recours, l’omission de cette exigence ne saurait porter préjudice au justiciable (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.33/2004 et 2P.174/2004 du 7 décembre 2004 précité, consid. 3.3). Ce principe général découle des règles de la bonne foi qui, conformément à l’article 5 alinéa 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), imposent également des devoirs à l’autorité dans la conduite d’une procédure (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 271 J.-F. EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in : Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 228 ; ATF 123 II 231 ; 119 IV 330 consid. 1c ; 117 Ia 297 consid. 2). L’inobservation des mentions dont l’article 46 LPA exige le respect ne saurait par conséquent conduire à l’annulation de la décision attaquée, dès lors que le vice qui affecte celle-ci peut être réparé, à travers le contrôle qu’exerce le Tribunal administratif, sans occasionner de préjudice pour les parties.

En l’occurrence, aucune voie de droit n'ayant été mentionnée dans la décision du 3 mai 2005, le délai de recours de 30 jours prévu par l'article 63 alinéa 1 lettre a LPA n'a pas commencé à courir. En conséquence, le recours a été interjeté en temps utile.

Le recours contre les décisions du 1^er juin 2005 a été déposé dans les 30 jours et il est également recevable à cet égard, ce qui n'est pas contesté.

3. La compétence de la juridiction est fonction des dispositions légales qui sont appliquées. Les articles 13 LDP et 56 alinéa 1 Lroutes ainsi que les articles 1 alinéa 2 RDP et 92 Lroutes prévoient la compétence du Tribunal administratif, alors que s'il est fait application des articles 4 LPR et 6 et suivants du RPR - cités par l'intimée uniquement dans son courrier du 1^er juin 2005, mais non dans la décision ayant pour objet l'amende elle-même - la commission cantonale de recours en matière de constructions doit être préalablement saisie en application de l'article 38 LPR.

En l'espèce, au vu des circonstances particulières, la question de l'usage accru du domaine public est prédominante, de sorte qu'il y a lieu d’écarter la LPR ; le tribunal de céans est ainsi compétent, conformément aux dispositions topiques énumérées ci-dessus.

4. La qualité pour recourir nécessite en principe d'avoir un intérêt actuel (art. 60 LPA ; Mémorial du Grand Conseil 1984 I 1604 ss, 1485 III 4373 ss ; ATA/958/2004 du 7 décembre 2004 et références citées). Celui-ci s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours : s'il s'éteint pendant la procédure, le recours n'est plus recevable (ATF 1P.70/2001 du 7 août 2001, consid. 2 ; 124 I 231 consid. 1b p. 233 et les arrêts cités ; 121 I 279 ; 118 Ia 46 ; ATA/666/2004 du 24 août 2004 ; ATA/270/2001 du 24 avril 2001).

Toutefois, la juridiction doit se prononcer si le recourant continue à être touché par les effets de la mesure litigieuse ou pourrait l'être par une décision identique (ATF 1P.70/2001 du 7 août 2001, consid. 2 ; 124 I 231 consid. 1b p. 233 et les arrêts cités ; 121 I 279 ; 118 Ia 46 ; ATA/958/2004 du 7 décembre 2004 ; ATA/666/2004 du 24 août 2004 ; ATA/270/2001 du 24 avril 2001).

En l'espèce, la décision litigieuse concerne l'installation, durant quatre heures, de deux véhicules sur le domaine public situé devant le commerce de M__________ S.A. pour une opération promotionnelle d'une marque de montres, marque identique à celle desdits véhicules. La recourante souhaite organiser, à l'avenir, d'autres manifestations commerciales de ce type. Le Tribunal administratif, au vu des principes précités, renoncera donc à l'exigence d'un intérêt actuel.

La qualité pour recourir de M__________ S.A. doit ainsi être admise à cet égard également. Au vu de ce qui précède, le recours contre la décision du 3 mai 2005 sera déclaré recevable.

Il convient donc d'entrer en matière.

5. La recourante se plaint de l'absence de motivation de la décision du 3 mai 2005.

a. Le droit à la motivation d’une décision est une garantie constitutionnelle de caractère formel qui est un aspect du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale – Cst. féd. – RS 101 ; ATF 126 I 97 consid. 2 pp. 102-103 ; 120 Ib 379 consid. 3b p. 383 ; 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Cette exigence vise à ce que le justiciable puisse comprendre la décision dont il est l’objet et exercer ses droits de recours à bon escient. Elle vise également à permettre à l’autorité de recours d’exercer son contrôle. Il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle fonde sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 124 II 146 consid. 2 p. 149 ; 122 IV 8 consid. 2c p. 14 ; ACOM/242004 du 15 mars 2004).

b. Formulée de manière très large, les articles 15 LDP et 57 alinéa 1 Lroutes laissent une grande marge d'appréciation à la commune, qui ne se voit pas imposer une seule solution, mais dispose d'un pouvoir discrétionnaire (ATF 91 I 75). Toutefois, même lorsqu'elle jouit d'un pouvoir discrétionnaire, l'autorité n'est pas libre d'agir comme bon lui semble. Elle ne peut, en particulier, pas renoncer à exercer ce pouvoir, c'est-à-dire s'abstenir d'examiner dans chaque cas s'il est opportun de prendre telle décision ou non (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4^ème édition, Genève 1991, n ° 163). De plus, elle doit bien entendu respecter les principes constitutionnels régissant le droit administratif.

La position de la Ville de Genève, telle qu'elle ressort de la décision litigieuse, apparaît en l'espèce avant tout comme une pétition de principe. Le principe de la proportionnalité, qui veut que l'autorité ménage le plus possible la liberté des particuliers en imposant les restrictions nécessaires à la protection des intérêts publics en jeu (ATF 117 Ia 440, consid. 4a, et les références citées) aurait dû s'appliquer ici, et ce principe commandait qu'on fasse usage d'une telle possibilité, plutôt que d'opposer un refus sans nuance ne tenant pas compte des circonstances propres du cas d'espèce.

En l’occurrence, il est vrai que la décision attaquée ne comporte aucune motivation, et qu’à ce titre, elle viole l’article 29 alinéa 2 de la Cst. fed. Cependant, le tribunal de céans connaît de la présente cause avec un plein pouvoir d’examen, comme l’autorité intimée, de sorte que conformément à la jurisprudence constante en la matière (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 68 ; 125 V 368 consid. 4 p. 371 ; ATA/733/2005 du 1^er novembre 2005 ; ATA/703/2002 du 19 novembre 2002 ), l'absence de motivation peut être réparée par la procédure et l’instruction de la cause.

6. Il s'agit dans un deuxième temps de s'assurer que l'autorité intimée était compétente pour prononcer la décision attaquée.

a. Selon l'article 13 LDP, l’établissement de constructions ou d’installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou toute autre utilisation de celui-ci excédant l’usage commun sont subordonnés à une permission. Les permissions sont accordées par l’autorité cantonale ou communale qui administre le domaine public (art.15 LDP).

b. Aux termes de l'article 56 Lroutes, toute utilisation des voies publiques qui excède l’usage commun doit faire l’objet d’une permission ou d’une concession préalable, conformément à la présente loi et aux dispositions de la loi sur le domaine public (al. 1). Est notamment visé par l’alinéa précédent tout empiétement, occupation, travail, installation, dépôt ou saillie sur ou sous la voie publique dont les modalités sont fixées par le règlement d’application (al. 2). Les permissions sont accordées par l’autorité communale s’il s’agit d’une voie communale (art. 57 Lroutes).

In casu, il ressort du guichet cartographique de l'Etat de Genève (http://etat.geneve.ch/topoweb4/) au 12 décembre 2005, que la rue de la Cité est située sur le domaine public communal de la Ville de Genève. Celle-ci était donc compétente, en l'espèce, pour délivrer ou refuser l'autorisation querellée.

7. La recourante invoque ensuite une violation du principe de la liberté économique et de la proportionnalité.

a. Les droits fondamentaux peuvent conférer un certain droit à bénéficier d'un usage accru du domaine public. Si l'Etat demeure habilité à soumettre l'usage en question à autorisation, il doit toutefois prendre en compte l'existence et l'importance des libertés individuelles lorsqu'il statue sur l'octroie de cette dernière (ATF 127 I 164, p. 504 ; 119 Ia 445).

b. Le Tribunal fédéral a admis que les libertés telles que la liberté économique ou les libertés de communication consacrent un droit conditionnel à l'utilisation de domaine public. Le refus, de la part des autorités, d'octroyer une autorisation de ce genre s'analyse par conséquent comme une restriction à la liberté considérée, dont le juge est habilité à examiner le bien-fondé (ATF 126 I 250, p. 255 ; 124 I 107, p. 113 consid. 3c). Pour se conformer à la Constitution, l'autorité doit tenir compte du contenu particulier de la liberté en cause. Elle doit apprécier objectivement les intérêts qui s'affrontent et doit faire preuve de réserve lorsqu'elle examine le texte de la demande qui lui est soumis, afin que le contrôle à exercer en procédure d'autorisation ne confine pas à la censure politique. En outre la décision doit respecter le principe de la proportionnalité (M. HOTTELIER, La réglementation du domaine public, SJ 2002 II p. 139).

c. Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176). Elle comprend la faculté de faire de la publicité (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, p. 338).

d. Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts.

En l'espèce, la Ville de Genève a refusé d'accorder une autorisation d'usage accru du domaine public à la recourante qui souhaitait, pour l'inauguration de sa nouvelle collection de montres "Porsche Design", exposer deux véhicules "Porsche" devant sa bijouterie , durant quatre heures et après l'heure de fermeture des bureaux. L'autorité justifie, sous l'angle de l'intérêt public, l'atteinte à la liberté économique de la recourante par des motifs de sécurité et de tranquillité publiques. Si tant est que ces motifs soient susceptibles de justifier, du point de vue de l'intérêt public, l'atteinte à la liberté économique de la recourante, ils ne sauraient primer, au vu des circonstances particulières du cas d'espèce, l'intérêt privé de la recourante à entreposer, entre 17h. et 21h. deux voitures de marque "Porsche" devant son enseigne, sur le domaine public communal. La rue de la Cité étant réservée aux piétons, la question de la sécurité routière n'est donc pas pertinente, lesdits véhicules n'étant pas destinés à y circuler. La présence des deux voitures était clairement limitée dans le temps (quatre heures), au demeurant en début de soirée, de sorte qu'elle n'était nullement susceptible d'entraver des livraisons, lesquelles se déroulent durant la journée. Il ressort du dossier qu'une distance suffisante subsistait sur la route afin que, cas échéant, les voitures des services d'urgence (pompiers notamment) soient en mesure de passer. Il apparaît ainsi que l’utilisation accrue du domaine public était très limitée dans le temps et n’occasionnait aucune gêne aux autres usagers.

Elle aurait dû être autorisée par l’intimée pour ce motif, même si le refus qu’elle avait manifesté n’entraînait qu’une faible atteinte à la liberté économique de la recourante.

En conséquence, aucune amende ne pouvait être infligée à la recourante.

8. Le recours sera donc admis. Il s'ensuit que les décisions des 3 mai 2005 et 1^er juin 2005 seront annulées. Le dossier sera renvoyé à l'autorité municipale, afin qu'elle procède au calcul de la redevance due par la recourante pour l'usage accru du domaine public occasionné par sa manifestation promotionnelle.

9. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la Ville de Genève, qui succombe. L'intimée allouera de plus une indemnité de CHF 1'000.- à la recourante (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF