Décisions | Chambre Constitutionnelle

1) a. Ensemble à Gauche est un parti politique constitué sous la forme d'une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), dont le siège est à Genève (art. 1 et 3 des statuts).

b. Messieurs A______, B______ et C______ sont domiciliés à Genève, où ils exercent leurs droits politiques.

2) Le 1^er janvier 1994, la Banque cantonale de Genève (ci-après : BCGE ou la banque) a été créée par la fusion entre les anciennes Banque hypothécaire du canton de Genève (ci-après : BHCG) et Caisse d'épargne de la République et canton de Genève (ci-après : CEG ; art. 177 al. 1 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 [aCst-GE]) dans le but principal qu'elle contribue au développement économique du canton et de la région (art. 177 al. 2 aCst-GE ; art. 189 al. 1 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 [Cst-GE - A 2 00]), le canton et les communes détenant la majorité des voix attachées au capital social (art. 177 al. 3 aCst-GE ; art. 189 al. 2 Cst-GE).

3) À la même date est entrée en vigueur la loi sur la Banque cantonale de Genève du 24 juin 1993 (LBCGe - D 2 05), constituant la BCGE sous la forme d'une société anonyme de droit public (art. 1 al. 1 LBCGe). L'État de Genève (ci-après : l'État) garantissait le remboursement en capital et intérêts des dépôts d'épargne et de prévoyance auprès de la banque (art. 4 al. 1 LBCGe) et détenait, avec les communes, l'ensemble des actions nominatives de cette dernière donnant droit à la majorité des voix (art. 7 al. 2 LBCGe). Il a en outre participé au capital social du nouvel établissement par CHF 147'000'000.- (MGC 1992 43/V 5797 s.).

4) a. Le 1^er mars 2000, le Conseil d'État a déposé un projet de loi (ci-après : PL) 8194 ouvrant un crédit extraordinaire d'investissement de CHF 107'500'000.- pour l'acquisition d'actions nominatives de la BCGE et autorisant le Conseil d'État à acquérir des actions au porteur de la BCGE pour un montant de CHF 138'700'000.-.

b. Le 3 mai 2000, le Conseil d'État a déposé un PL 8246 instituant une garantie d'un montant maximum de CHF 5'000'000'000.- relative à des prêts pour la fondation de valorisation des actifs de la BCGE (ci-après : la fondation) et ouvrant un crédit extraordinaire d'investissement pour la création d'un capital de dotation de CHF 500'000.- en faveur de ladite fondation.

Selon l'exposé des motifs, le but du PL 8246 était d'assainir la BCGE, qui détenait des crédits à risque pour près de CHF 6'600'000'000.-, en constituant une structure juridique à laquelle ceux-ci seraient transférés en vue de leur réalisation. Dès sa création, la fondation reprendrait ainsi les crédits immobiliers insuffisamment couverts par les immeubles en garantie, pour un montant de CHF 4'949'990'000.- (MGC 2000 23/IV 3647 s.), et s'acquitterait, d'une part, d'intérêts et autres frais dus au prêteur et, d'autre part, de ses propres frais de fonctionnement. Dès lors que ses ressources, constituées des revenus locatifs nets des immeubles gagés, ne suffiraient pas en début d'activité à couvrir ses charges, elle bénéficierait d'avances de l'État. Étant donné que son financement devait être une opération neutre pour ce dernier, la banque rembourserait à la fondation différents montants incluant notamment ses frais de fonctionnement et ses frais bancaires et supporterait les frais liés à la garantie de l'État. Le paiement par la banque à la fondation dépendait toutefois de certaines conditions tenant à sa situation financière, de sorte que la BCGE consacrerait son bénéfice prioritairement au paiement du dividende aux actionnaires et procéderait aux attributions obligatoires avant d'allouer le solde du bénéfice net à la fondation (MGC 2000 23/IV 3649 s.). Les pertes sur les crédits transférés à la fondation seraient d'abord supportées par la fondation puis, ensuite seulement, par l'État si, sur le long terme, elles n'étaient pas compensées par les gains réalisés (MGC 2000 23/IV 3650). Ainsi, les pertes ou moins-values sur la réalisation des immeubles ne seraient pas à la charge de la BCGE (MGC 2000 23/IV 3652), puisque l'opération avait pour but son assainissement, en lui évitant de devoir provisionner les risques liés aux crédits transférés à la fondation. Il n'était dès lors pas souhaitable de faire supporter la perte finale de la fondation à la Banque, de sorte que toutes les pertes comme tous les gains de la fondation incomberaient au final à l'État (MGC 2000 23/IV 3654).

5) a. Lors de la séance du 19 mai 2000, le Grand Conseil a traité les PL 8194 et 8246.

Il convenait de regrouper les deux PL concernant d'une part l'augmentation du capital de la BCGE et d'autre part la création de la fondation en un seul projet intégrant ces deux aspects (MGC 2000 23/IV 3722). S'agissant de la fondation, l'État serait amené à prendre en charge les pertes sur la réalisation des actifs transférés à celle-ci, en fonction de la situation financière de la BCGE (MGC 2000 23/IV 3718). S'exprimant au sujet de l'augmentation de capital de la BCGE, un député a indiqué que les contribuables n'allaient pas devoir « payer », étant donné qu'il ne s'agissait pas de voter un crédit avec une dépense à fonds perdus pour verser de l'argent à la banque, mais d'acheter des actions procurant un rendement. De plus, la fondation, qui avait pour but de soulager le bilan de la banque, ne reprenait pas des dettes pour un montant de CHF 6'000'000'000.- mais des actifs à concurrence de CHF 5'000'000'000.- sous la forme de crédits à des taux de rendement variables (MGC 2000 23/IV 3733 s.). La garantie fournie par l'État à la fondation n'impliquait, en tant que telle, pas de dépense. Toute dépense résultant de la mise à contribution de la garantie devait toutefois faire l'objet d'une loi ultérieure (MGC 2000 23/IV 3765 s.).

b. À l'issue de la séance du 19 mai 2000, le Grand Conseil a adopté la loi 8194 accordant une autorisation d'emprunt de CHF 246'200'000.- au Conseil d'État pour financer l'acquisition d'actions nominatives et au porteur de la BCGE et ouvrant un crédit extraordinaire d'investissement pour la constitution d'un capital de dotation en faveur de la fondation.

Cette loi autorisait le Conseil d'État à contracter, au nom de l'État, un emprunt de CHF 246'200'000.- afin d'assurer l'acquisition d'actions nominatives de la BCGE à concurrence de CHF 107'500'000.- et au porteur à concurrence de CHF 138'700'000.- (art. 1 de la loi 8194). Ces actions étaient inscrites dans le bilan de l'État au patrimoine financier (art. 2 de la loi 8194).

La fondation, inscrite au registre du commerce, placée sous la surveillance du Conseil d'État et revêtant la forme d'une fondation de droit public, avait pour but de gérer, valoriser et réaliser les actifs de la BCGE qui lui seraient transférés et, par-là, de contribuer à l'assainissement de celle-ci (art. 5, 6 et 7 de la loi 8194). Ses ressources étaient constituées par les revenus des actifs cédés par la BCGE et les produits des réalisations, les remboursements des frais de la BCGE ainsi que des avances de l'État (art. 9 de la loi 8194). La BCGE remboursait à la fondation, en fonction de son résultat annuel et après constitution des provisions, des réserves et distribution des dividendes : les frais financiers consistant en la différence entre les états locatifs encaissés par la fondation et les charges financières totales des prêts octroyés à la fondation par la banque, l'État ou les tiers ; les frais de fonctionnement de la fondation ; les frais et montants nécessaires pour que la fondation contrôle les opérations de portage ; la rémunération de la garantie octroyée par l'État à la fondation (art. 11 de la loi 8194). Selon l'art. 12 de la loi 8194, les pertes sur la réalisation des actifs transférés étaient prises en charge par l'État, sous réserve des contributions de la banque en fonction de sa situation financière (al. 1) ; elles étaient financées par la dissolution de la provision relative à la BCGE et, au besoin, par un crédit supplémentaire visant à réalimenter la provision (al. 2). Le Conseil d'État était autorisé à faire des avances nécessaires au fonctionnement de la fondation, remboursables après encaissement des montants versés par la BCGE selon l'art. 11 de la loi (art. 13 de la loi 8194). Il était en outre autorisé par caution simple à garantir le remboursement des prêts d'un montant maximum de CHF 5'000'000'000.- en faveur de la fondation (art. 14 al. 1 de la loi 8194).

6) Le 23 mai 2000, l'assemblée générale des actionnaires de la BCGE a décidé d'augmenter le capital-actions de la banque, qui est passé de CHF 225'000'000.- à CHF 360'000'000.-. L'État a participé à cette augmentation à hauteur de CHF 217'000'000.- et a acheté pour CHF 31'000'000.- d'actions au porteur.

7) Le 27 juillet 2000, l'État, la BCGE et la fondation ont conclu une convention tripartite (ci-après : la convention tripartite), aux termes de laquelle la BCGE cédait à la fondation des crédits présentant des risques, mais garantis par des biens immobiliers, pour un montant de CHF 4'961'000'000.- (art. 1), finalement porté à CHF 5'067'023'715.-. Cette reprise d'actifs était financée par un prêt de même montant accordé par la BCGE à la fondation et garanti par l'État (art. 5). La BCGE s'engageait à rembourser à la fondation les frais encourus par celle-ci, à savoir les frais financiers consistant en la différence entre les revenus encaissés par la fondation en relation avec les actifs cédés et les charges financières totales des prêts octroyés à la fondation par la banque, l'État ou des tiers, les frais de fonctionnement ainsi que les frais et montants nécessaires pour le contrôle des sociétés de mise en valeur (art. 6). L'État s'engageait à avancer les montants nécessaires à l'accomplissement du but de la fondation, que celle-ci remboursait à l'État dans la mesure de ses disponibilités financières (art. 8).

8) Dans ses comptes relatifs à l'année 2000, l'État a inscrit une provision de CHF 2'700'000'000.- correspondant à l'estimation de l'intégralité de la perte future liée à la réalisation des actifs transférés à la fondation.

9) a. Le 11 mars 2005, l'État et la BCGE ont conclu une convention portant sur le remboursement par la banque des sommes avancées par l'État à la fondation. Elle prévoyait que la BCGE rembourserait à l'État 20 % du total des dividendes ordinaires et supplémentaires qu'elle distribuerait.

b. Le 16 septembre 2005, le Grand Conseil a adopté la loi 9572, entrée en vigueur le 22 novembre 2005, modifiant la loi ratifiant les nouveaux statuts de la BCGE, lesquels prévoient qu'après déduction des charges, amortissements et provisions nécessaires, l'assemblée générale des actionnaires de la banque détermine, sur proposition du conseil d'administration, l'emploi du bénéfice net en se conformant aux dispositions statutaires suivantes, notamment : elle procède à une attribution spéciale, en faveur de l'État, à titre de remboursement des avances faites par ce dernier à la fondation, correspondant au 20 % du total des dividendes ordinaires et supplémentaires, ce remboursement répondant aux exigences de la loi 8194 (art. 33 ch. 5 des statuts de la BCGE du 6 avril 2001 - statuts - PA 404.01).

Selon l'exposé des motifs relatif au PL 9572, ce principe de remboursement respectait la volonté du législateur de faire participer la BCGE pour une partie des coûts et était le dernier volet de son assainissement. Il respectait également la répartition des conditions d'assainissement, dont les contribuables assumaient la majorité des coûts, c'est-à-dire les pertes estimées à CHF 2'400'000'000.- à l'issue de l'activité de la fondation. La BCGE en assumait une autre part en lien avec les avances consenties à la fondation, estimées entre CHF 400'000'000.- et CHF 450'000'000.- (MGC 2004-2005 IX A 7592).

c. Au final, un montant de CHF 337'000'000.- a été comptabilisé dans les prêts des états financiers de l'État au 31 décembre 2018, contre CHF 342'000'000.- en 2016, à titre d'avances de trésorerie à la fondation remboursables par la BCGE.

10) Le 29 avril 2008, le Grand Conseil a adopté la loi 10202 modifiant la loi 8194 en vue de la dissolution de la fondation le 1^er juin 2008 (art. 5 al. 1 de la loi 8194 modifié par la loi 10202). À la fin de la liquidation, qui devait se terminer au plus tard le 31 décembre 2009, l'État succéderait à la fondation avec tous ses droits et obligations (art. 6 al. 4 de la loi 8194 modifié par la loi 10202).

11) Au 1^er janvier 2010, l'État a légalement succédé à la fondation, ce qui a entraîné la radiation de celle-ci du registre du commerce.

12) Le 11 mai 2011, le Conseil d'État a fait valoir une perte totale d'environ CHF 1'900'000'000.- liée à la vente, entre 2000 et 2011, des actifs transférés à la fondation.

13) a. Le 29 janvier 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11586 modifiant la LBCGe, entrée en vigueur le 1^er avril 2016, qui prévoyait une modification de la structure du capital-actions de la BCGE, divisé en actions nominatives, d'une même valeur nominale, chaque action donnant droit à une voix (art. 7 al. 1 LBCGe). Le canton et les communes détenaient la majorité des voix attachées au capital social de la banque (art. 7 al. 2 LBCGe).

b. À la suite de cette modification législative, l'actionnariat de la BCGE a été réparti de la manière suivante : 44,3 % pour l'État, 20,9 % pour la Ville de Genève, 7,4 % pour les communes et 27,4 % pour divers actionnaires, dont 6 % pour la caisse de prévoyance de l'État (ci-après : CPEG).

c. Par ailleurs, à teneur des comptes de la BCGE pour l'année 2018, celle-ci disposait de fonds propres réglementaires de CHF 1'853'710'000.-.

14) a. Le 13 février 2018, M. B______, mandataire du comité d'initiative (ci-après : le comité) avec M. A______, a informé le Conseil d'État du lancement, par Ensemble à gauche, d'une initiative populaire cantonale constitutionnelle intitulée « La BCGE doit rembourser les 3,2 milliards prêtés par l'État » (ci-après : l'IN 171), lui transmettant un spécimen de la formule destinée à recevoir les signatures.

b. La teneur de l'IN 171 est la suivante :

c. Selon l'exposé des motifs accompagnant le texte de l'IN 171, l'État et les communes avaient sauvé la banque de la faillite. Pour assurer le financement des charges liées aux pertes (CHF 2'000'000'000.-) et aux frais de fonctionnement (CHF 375'000'000.-), l'État avait dû conclure un emprunt, ce qui avait aggravé la dette du canton. Bien que la BCGE dût rembourser ces montants, elle n'avait versé à l'État, fin 2016, qu'une somme de CHF 25'000'000.- au titre de frais de fonctionnement de la fondation, rien n'étant prévu s'agissant du remboursement des pertes sur la vente des actifs immobiliers. La BCGE ne pouvait se soustraire à ses obligations en laissant les contribuables genevois payer le montant de son sauvetage, de CHF 3'200'000'000.-. L'IN 171 permettait le remboursement du coût du sauvetage de la BCGE sur une période de trente ans, chaque année la banque devant consacrer une part de ses bénéfices au paiement de sa dette tout en continuant à rémunérer ses actionnaires. Les montants ainsi remboursés seraient consacrés aux domaines de la santé, de l'éducation, des transports publics et du social.

15) Le 19 février 2018, le service des votations et élections (ci-après : SVE) a validé la formule de récolte de signatures.

16) Le lancement et le texte de l'IN 171 ont été publiés dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 19 février 2018 également, avec un délai de récolte des signatures venant à échéance le 19 juin 2018.

17) Le 19 juin 2018, le comité a déposé les listes de signatures auprès du SVE.

18) Le 20 septembre 2018, la BCGE a fait part au Conseil d'État de ses inquiétudes s'agissant de l'IN 171, qui partait d'un postulat erroné, en l'absence de créance de l'État à son encontre. Cette initiative était également contraire au principe de la légalité, portait atteinte à la garantie de la propriété, à la protection de la bonne foi ainsi qu'aux principes d'égalité de traitement et d'universalité de l'impôt. Sous l'angle de la surveillance bancaire, elle était en outre inexécutable, puisqu'elle conduirait à son surendettement, donc à sa liquidation. Ce courrier était accompagné de deux avis de droit.

19) Par arrêté du 31 octobre 2018, publié dans la FAO du 2 novembre 2018, le Conseil d'État a constaté que les signatures avaient été déposées dans le délai légal prescrit et en nombre suffisant, de sorte que l'IN 171 avait abouti. Par le même arrêté, il a fixé les délais de traitement de celle-ci.

20) Le 14 novembre 2018, la chancelière d'État a invité le comité à lui faire part de ses déterminations sur la validité de l'IN 171, notamment s'agissant du taux d'intérêt et du montant du prêt, de la portée de son texte, de la durée du prêt et des conséquences en cas de non-remboursement, de la modification des statuts, de la question de la (non)-rétroactivité, de l'applicabilité directe et de son entrée en vigueur. Il l'invitait également à se déterminer sur la position de la BCGE qui lui était transmise.

21) Le même jour, la chancelière d'État a informé l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : FINMA) du contenu de l'IN 171, lui demandant de se prononcer, en sa qualité d'autorité de surveillance de la BCGE, sur la conformité au droit des mesures envisagées.

22) Le 7 décembre 2018, la FINMA lui a répondu qu'elle ne pouvait exprimer aucune opinion autre que celle découlant du droit de la surveillance bancaire et n'examinerait les conséquences de l'IN 171 pour la BCGE qu'en cas d'entrée en vigueur de la modification constitutionnelle y relative. Elle précisait que tout établissement bancaire se devait de respecter les prescriptions comptables relatives à la comptabilité commerciale et à la présentation des comptes, ainsi que l'ensemble de la réglementation bancaire en la matière.

23) Le 19 décembre 2018, le comité s'est déterminé au sujet de la validité de l'IN 171. S'agissant du taux d'intérêt et du montant du prêt, le calcul effectué prenait en compte l'ensemble des pertes supportées par le canton, à savoir les frais de fonctionnement de la fondation ainsi que les pertes sur les ventes des actifs transférés à celle-ci, la Cour des comptes devant procéder à un calcul plus précis du coût du « sauvetage ». À l'époque, l'intervention de l'État n'avait pas pour objectif de renflouer la banque à fonds perdus, mais d'assurer les liquidités nécessaires et d'honorer la garantie dont elle disposait. La durée du prêt prévu par l'IN 171 était de trente, voire quarante ans. Si à son échéance il n'était pas intégralement remboursé, il allait « de soi que le solde du prêt ne saurait être exigé ». La BCGE étant une personne morale de droit public, ses actionnaires devaient respecter les dispositions de la Cst-GE, et une modification de ses statuts pouvait être imposée par les collectivités publiques. L'IN 171 n'avait pas d'effet rétroactif, dès lors qu'elle prenait en considération l'aide octroyée par l'État à la BCGE, une augmentation correspondante de la dette de l'État et un remboursement du montant de cette augmentation de la dette et que le mécanisme prévu entrait en vigueur avec l'acceptation de l'initiative, étant précisé que les nouvelles modalités de remboursement rendaient caduques la convention en cours entre l'État et la BCGE. Par ailleurs, L'IN 171 s'appliquait directement comme une loi et nécessitait une réglementation d'application, rien n'interdisant à une disposition constitutionnelle de prévoir qu'elle était d'applicabilité directe.

24) Invitée par la chancelière d'État à se déterminer, la BCGE a indiqué, les 21 décembre 2018, 7 et 16 janvier 2019, que l'IN 171 conduisait à un effet inverse au but qu'elle poursuivait, de sorte qu'elle était irréalisable. En outre, l'interprétation à laquelle se livrait le comité était en contradiction avec les objectifs que les initiants entendaient poursuivre. La banque persistait au surplus dans ses précédents arguments.

25) Les 11 et 16 janvier 2019, la chancelière d'État a invité le comité à se déterminer sur la question du principe de la clarté en lien avec les conséquences de l'IN 171, en particulier sous l'angle de la surveillance bancaire et d'un éventuel surendettement qui conduirait la banque à une liquidation ou un assainissement du fait de la qualification du prêt subordonné et de la comptabilisation y relative en tant que perte à l'actif de son bilan, ainsi que sur les déterminations de la BCGE. Un délai au 25 janvier 2019 lui était accordé pour ce faire.

26) Le comité ne s'est pas déterminé à l'issue du délai imparti.

27) Par arrêté du 13 février 2019, publié dans la FAO du 15 février 2019, le Conseil d'État a déclaré l'IN 171 nulle.

L'IN 171 respectait les principes d'unité de genre et de la matière et n'était pas non plus inexécutable, même si sa mise en oeuvre pouvait avoir pour potentielle conséquence un apport financier massif par l'État ou une faillite de la BCGE menant à un résultat opposé au but des initiants.

Elle ne respectait toutefois pas l'exigence de clarté, découlant de la liberté de vote. Son texte faisait mention d'un prêt en faveur de la banque consenti par l'État, alors même que ce dernier s'était limité à souscrire des actions de la BCGE et à verser des fonds à la fondation, sans jamais rien verser à la banque, le fait que l'État ait succédé à la fondation à sa liquidation n'y changeant rien. La conclusion du comité, selon laquelle le mécanisme du prêt ne déploierait d'effet qu'à compter de l'entrée en vigueur de l'IN 171 était en outre en contradiction avec son texte, dont il ressortait que les initiants estimaient que des fonds avaient, par le passé, été versés à la BCGE qui se serait vu prêter CHF 3'200'000'000.- par l'État, ce qui n'était pas le cas. Ainsi, à défaut de prestation initiale de l'État en faveur de la banque, l'engagement imputé à celle-ci ne pouvait être inscrit dans ses fonds propres, mais devait être comptabilisé comme une dette au passif de son bilan, ce qui aurait des conséquences désastreuses la concernant.

Outre le fait que l'art. 238 al. 7 Cst-GE projeté était contradictoire dans sa formulation, étant donné qu'il déclarait l'IN 171 d'applicabilité directe tout en requérant l'adoption d'une loi d'application, l'IN 171 fixait des modalités précises concernant le prêt subordonné, qui n'étaient pas compatibles avec les conditions restrictives du droit fédéral permettant de comptabiliser un tel prêt dans les fonds propres en matière bancaire. Ce prêt subordonné serait ainsi comptabilisé dans les fonds étrangers et nécessiterait l'inscription au passif du bilan de la banque d'un poste correspondant, la BCGE ne pouvant alors plus couvrir les ratios de fonds propres requis pour un établissement bancaire, si bien qu'elle se trouverait en situation de surendettement. Le citoyen ne pouvait se rendre compte de ces conséquences et pouvait, de bonne foi, penser qu'au moment de voter il aiderait l'État à récupérer son dû. Ces conséquences ne pouvaient être exposées dans le matériel de vote au regard des explications complexes qu'ils supposaient et de l'exigence de brièveté de la synthèse des autorités.

Dans la mesure où l'IN 171 prévoyait que le Grand Conseil avait l'obligation de faire réaliser les modifications des statuts de la banque, elle contrevenait également à l'interdiction des mandats impératifs aux députés.

Il en résultait que les al. 1, 2, 3 et 4 de l'art. 238 Cst-GE projeté violaient le principe de la clarté et, par conséquent, la liberté de vote, de sorte qu'ils devaient être annulés. Il en allait également ainsi, pour les mêmes motifs, de l'art. 189 al. 3 Cst-GE projeté. Étant donné que les autres dispositions ne pouvaient subsister indépendamment des autres, l'IN 171 devait être invalidée dans son ensemble.

28) Par acte du 18 mars 2018 (recte : 2019), Ensemble à Gauche ainsi que MM. A______, B______ et C______ (ensemble, ci-après : les recourants), ont recouru auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre cet arrêté, concluant à son annulation, à ce qu'il soit dit que l'IN 171 était valide et à l'octroi d'une indemnité de procédure.

L'IN 171 était exécutable et ne nécessitait pas d'apport financier de l'État, ni n'induisait un risque de faillite de la BCGE. Au 31 décembre 2016, l'État avait déjà effectivement payé, en faveur de celle-ci, les montants de CHF 1'876'182'534.- au titre de la prise en charge des pertes sur les créances transférées par la banque à la fondation et de CHF 350'141'634.46 au titre de la prise en charge des frais de cette dernière. L'IN 171 ne tendait pas à faire payer deux fois l'État, mais à régulariser les écritures résultant de ces dépenses qui avaient déjà eu lieu, en portant au passif du bilan de la BCGE une dette d'égale importance envers l'État en lien avec la prise en charge par ce dernier des pertes sur les créances transférées à la fondation, comme le voulait la loi 8194, le législateur n'ayant pas eu l'intention d'un versement à fonds perdus. Le prêt subordonné envisagé, payable après toutes les autres dettes et équivalant à une postposition de créance, n'entraînait en outre aucun risque de faillite pour la BCGE, celle-ci ne devant le rembourser qu'à hauteur d'un plafond de 50 % de son bénéfice brut annuel et pouvant le passer dans ses charges chaque année pour progressivement diminuer les écritures au bilan jusqu'au remboursement.

L'affirmation selon laquelle un prêt subordonné ne pouvait être inscrit au passif du bilan de la banque au motif que les fonds versés par l'État ne s'étaient jamais trouvés à l'actif de son bilan était fausse, puisqu'à chaque réalisation d'un immeuble gagé par un crédit transféré à la fondation, l'État avait versé la différence entre le prix de vente et la valeur nominale, intérêts courus, du crédit immobilier concerné, versement ayant été transféré à la BCGE par la fondation, en même temps que le prix de vente convenu. La BCGE n'avait ainsi subi aucune perte, sur aucun des crédits immobiliers cédés grâce au montant de près de CHF 1'900'000'000.- versés par l'État qui se trouvait aujourd'hui à son bilan. Elle avait également reçu les frais financiers de la fondation, qui correspondaient aux intérêts à la charge de cette dernière pour son emprunt auprès de la banque. Ainsi, l'intégralité du montant de CHF 2'226'168'000.46 dépensé par l'État en faveur de la BCGE avait bien été transféré à celle-ci et se trouvait à l'actif de son bilan sous forme de liquidités ou de prêts hypothécaires octroyés depuis lors. En tout état de cause, même à admettre que seule la fondation disposait d'une créance envers la banque, il n'en demeurait pas moins que depuis 2008 l'État lui avait succédé avec tous ses droits et obligations. Le bilan de la BCGE était donc faussé alors que de son côté l'État, dans ses comptes, ne faisait apparaître qu'une partie des sommes que lui devait la BCGE.

L'IN 171 remplissait également les exigences de clarté. L'art. 189 al. 3 Cst-GE projeté énonçait son objet, soit le remboursement à l'État par la BCGE du coût intégral de son sauvetage, dont les modalités de remboursement étaient précisées à l'art. 238 Cst-GE projeté. Le texte, qui contenait tous les détails nécessaires à la compréhension du sujet, ne laissait place à aucune interprétation et, à sa lecture, le citoyen comprenait d'emblée la proposition de remboursement qui lui était soumise. Il en ressortait clairement que le remboursement se faisait par l'octroi d'un prêt subordonné de l'État à la BCGE, sur trente, voire quarante ans, par annuités de montants variables, après la prise en compte d'un dividende en premier lieu, et que le remboursement était plafonné à 50 % du bénéfice brut annuel de la banque.

Dans la mesure où l'IN 171 prévoyait un remboursement différent, l'art. 238 al. 5 Cst-GE projeté rendait caduque la convention de remboursement du 11 mars 2005. Quant à l'art. 238 al. 6 Cst-GE projeté, il n'introduisait pas un mandat impératif à l'attention des députés, mais s'adressait au Grand Conseil en tant qu'autorité aux fins d'adapter les statuts de la banque en conséquence.

29) Le 18 mars 2019, Messieurs D______, E______ et F______ ont déposé une « demande d'intervention », concluant à leur appel en cause dans la procédure pendante devant la chambre constitutionnelle, ainsi que, sur le fond, au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêté attaqué.

Outre le fait qu'ils étaient domiciliés à Genève, où ils exerçaient leurs droits politiques, ils étaient particulièrement touchés par l'IN 171, dès lors qu'ils étaient actionnaires et employés de la BCGE.

30) Respectivement les 3 et 5 avril 2019, les recourants ont conclu au rejet de la demande d'appel en cause, et le Conseil d'État s'en est rapporté à l'appréciation de la chambre constitutionnelle sur ce point.

31) Le 10 mai 2019, le Conseil d'État a répondu sur le fond du recours, concluant à son rejet.

Il se référait au contenu de son arrêté, précisant qu'un montant de CHF 337'000'000.- était comptabilisé dans les comptes de l'État en fin d'année 2018 au titre d'avance de trésorerie à la fondation, remboursable par la BCGE et réduit au fur et à mesure de ses versements annuels. Par ailleurs, l'absence de prise de position de la FINMA ne pouvait valoir acquiescement du contenu de l'IN 171.

32) Le 7 août 2019, la présidence de la chambre constitutionnelle a refusé l'appel en cause de MM. D______, E______ et F______.

33) Le 12 août 2019, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 27 septembre 2019 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

34) Le 17 septembre 2019, le Conseil d'État a persisté dans ses précédentes écritures.

35) Le 19 septembre 2019, les recourants ont persisté dans les conclusions et termes de leur recours.

Ils précisaient que le montant de CHF 337'000'000.-, qui ne figurait pas au bilan de la BCGE en violation du principe de la sincérité de celui-ci, s'ajoutait à la somme dépensée pour couvrir les pertes sur les actifs de la banque par CHF 1'876'000'000.-, soit au total CHF 2'213'000'000.-. Par ailleurs, si la FINMA estimait que le texte de l'IN 171 était incompatible avec la réglementation bancaire, elle l'aurait indiqué.

36) Le 2 octobre 2019, les recourants ont annoncé le décès de M. C______, l'hoirie ne souhaitant pas poursuivre la procédure.

37) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.