Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Sophie BOBILLIER, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

25.         Entendu le 27 janvier 2022 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), l'intéressé a déclaré qu'il n'était pas d'accord de retourner à Cuba car il y avait, entre autres, des problèmes vis-à-vis de l'armée. Le même jour, le tribunal a confirmé l'ordre de mise en détention administrative du commissaire de police mais pour une durée réduite à un mois, sur la base de l'art. 78 LEI (JTAPI/75/2022).

26.         Par arrêt du 17 février 2022 (ATA/175/2022), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours formé par l'intéressé contre le jugement du tribunal du 27 janvier 2022.

27.         Par requête motivée du 14 février 2022 adressée au tribunal, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de l'intéressé pour une durée de deux mois.

28.         Devant le tribunal, lors de l'audience du 22 février 2022, M. A______ a indiqué être prêt à partir de Suisse à destination de Cuba et à rencontrer le consul de Cuba.

29.         Le 23 février 2022, le tribunal a prolongé la détention administrative de l'intéressé pour une durée de deux mois sur la base de l'art. 78 al. 2 LEI (JTAPI/164/2022).

30.         Le 11 mars 2022, la BMR a obtenu un rendez-vous avec le consul de Cuba pour le 21 mars 2022.

31.         Le 14 mars 2022, M. A______ a écrit au consulat de Cuba en vue de demander un rendez-vous et discuter de son retour.

32.         Le 21 mars 2022, la BMR a sollicité une réponse écrite de la part du consulat de Cuba suite à l'entretien avec M. A______.

33.         Le 31 mars 2022, le consul de Cuba a informé la BMR que M. A______ ne remplissait pas les conditions de la législation cubaine pour retourner à Cuba.

34.         Le 7 avril 2022, le directeur de l'OCPM a saisi le SEM et a demandé l'intervention de l'autorité fédérale auprès de l'ambassadrice de Cuba afin qu'elle facilite le renvoi de son concitoyen et sa reprise par les autorités du pays dont il avait la nationalité.

35.         Le 13 avril 2022, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée d'un mois, en fondant cette décision sur l'art. 76 al. 1 let. a ch. 1 LEI renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEI.

Les conditions de détention pour insoumission n'étaient plus remplies. En effet, l'intéressé avait déclaré qu'il était d'accord de retourner à Cuba et avait collaboré avec les autorités en sollicitant un rendez-vous auprès de son consulat pour discuter des conditions de retour dans son pays d'origine. Suite à la réponse donnée par le consulat le 31 mars 2022, il s'avérait aujourd'hui que l'exécution du renvoi de l'intéressé dépendait principalement des discussions entre la Suisse et Cuba, le rôle du précité étant limité pour l'instant. Quant aux conditions prévues par l'art. 76 al. 1 let. a ch. 1 LEI renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEI, elles étaient réalisées puisque l’intéressé faisait l'objet d'une décision d'expulsion judiciaire de Suisse prononcée le 30 avril 2019 et qu'il avait par ailleurs été condamné à plusieurs reprises pour des vols, infraction qualifiée de crimes.

Au commissaire de police, l’intéressé a déclaré qu'il ne s'opposait pas à son renvoi à Cuba.

36.         Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au tribunal le même jour.

37.         Entendu le 14 avril 2022 par le tribunal, M. A______ a indiqué que ses derniers entretiens avec le représentant de Cuba en Suisse avaient amené celui-ci à lui affirmer que ses possibilités de retourner volontairement à Cuba étaient quasi inexistantes, vu les circonstances particulières de sa situation et notamment l’ancienneté de son séjour en Suisse.

Le représentant du commissaire de police a indiqué que les démarches initiées par le SEM auprès de l’ambassade cubaine visaient à vérifier les conditions précises posées par l’État cubain à un retour de M. A______ dans son pays, indépendamment de la position prise par le consul de Cuba le 31 mars 2022. Dans la mesure où l’entretien de M. A______ avec le consul de Cuba avait eu lieu hors la présence de représentants des autorités suisses, l’hypothèse que cet entretien ait en réalité eu une autre teneur que celle décrite par M. A______ ne pouvait être exclue. Sur question du conseil de M. A______, il a expliqué que l’entretien ne s’était pas fait à l’établissement de détention de ce dernier ou en tout cas hors les murs du consulat, simplement parce qu’il s’agissait d’une exigence posée par la représentation cubaine, qui tenait à ce que cet entretien ait lieu en ses locaux. Le SEM s’était pour l’heure contenté d’accuser réception de la demande formulée le 7 avril 2022 par l’OCPM. On ignorait dans quel délai cette demande serait traitée.

Le représentant du commissaire de police a demandé la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative pris à l'encontre de M. A______ le 13 avril 2022 pour une durée d'un mois.

M. A______ s’est opposé à sa mise en détention et a conclu à sa libération immédiate.

38.         Par jugement du 14 avril 2022, le tribunal a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police pour une durée d'un mois, soit jusqu'au 12 mai 2022, mais sur la base de l’art. 78 LEI (JTAPI/387/2022).

39.         Le 19 avril 2022, le SEM a répondu à la demande de l’OCPM en ces termes :

« ( ) le refus des autorités cubaines est vraisemblablement lié aux nombreux actes répréhensibles commis par l’intéressé durant son séjour en Suisse. Les difficultés rencontrées dans le domaine de l’exécution des renvois liées aux conditions restrictives émise par les autorités cubaines en vue du retour des leurs ressortissants, sont connues et ont fait l’objet d’interventions au cas par cas. Au vu de l’expulsion judiciaire prononcée à l’encontre de l’intéressé, j’interviendrai dans les meilleurs délais auprès de l’ambassadrice de Cuba afin de trouver une issue favorable qui permette de faciliter le retour au pays de l’intéressé ». 

40.         Le 25 avril 2022, M. A______, sous la plume de son conseil, a déposé un recours auprès de la chambre administrative contre le jugement du tribunal du 14 avril 2022.

41.         Par requête motivée du 2 mai 2022, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de l'intéressé pour une durée de deux mois.

42.         Le 4 mai 2022, la chambre administrative a rejeté le recours de M. A______, retenant que la détention administrative de ce dernier n’était plus possible sur la base de l’art. 78 LEI mais qu’elle pouvait être prononcée en application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI. La chambre administrative a également retenu que le comportement des autorités cubaines faisant obstacle à l’exécution du renvoi, le consul ayant répondu aux autorités suisses que le recourant ne remplissait pas les conditions de la législation cubaine pour retourner à Cuba. On ne pouvait toutefois suivre le recourant lorsqu'il en inférait que seul un changement législatif à Cuba pourrait rendre possible l'exécution de son renvoi. En effet, face à cette prise de position du consul, le SEM avait indiqué être prêt à intervenir dans les meilleurs délais auprès de l'ambassadrice de Cuba afin de trouver une issue favorable qui permette de faciliter le retour au pays du recourant. On ne pouvait ainsi considérer en l'état l'exécution du renvoi comme impossible au sens des art. 80 al. 6 let. a ou 83 al. 2 LEI. La durée de la détention de l’intéressé était pour le surplus proportionnée (ATA/476/2022).

43.         Lors de l'audience du 10 mai 2022, devant le tribunal, M. A______ a indiqué qu'il n'avait pas de nouvelles non plus de son côté. Il a rappelé que le consul lui avait donné une réponse négative ce qui faisait qu'il ne pouvait rien faire. Si c'était possible, il était toujours d'accord de retourner à Cuba.

Le représentant de l'OCPM a indiqué que depuis le courriel du SEM du 19 avril 2022, les autorités genevoises n'avaient pas eu de nouvelles. La demande était toujours pendante auprès du SEM qui devait contacter l'ambassade de Cuba. À ce jour, tout était en main des autorités fédérales et leurs moyens d'action étaient limités. Il n'avait pas connaissance de cas où, en cas de refus des autorités cubaines, le SEM avait finalement pu obtenir une réponse favorable. Il a conclu à la confirmation de la demande de prolongation de la détention administrative pour une durée de deux mois sur la base des art. 76 cum 75 LEI et 79 LEI et non plus sur la base de l'art. 78 LEI.

Le conseil de l'intéressé a conclu au rejet de la demande de prolongation de la détention administrative et à la mise en liberté immédiate de son client.

44.         Par jugement du 10 mai 2022, le tribunal a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police pour une durée réduite à un mois, sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEI (JTAPI/480/2022).

Il ne pouvait être reproché aux autorités de ne pas avoir été proactives et seul le comportement des autorités cubaines faisait à ce jour obstacle à l’exécution du renvoi. Il était rappelé également le manque de coopération de l’intéressé qui avait changé de position à plusieurs reprises. Le renvoi restait possible.

45.         Le 30 mai 2022, le SEM a informé l'OCPM qu'une rencontre entre leur sous-directeur et l'Ambassadrice de Cuba en Suisse était prévue le 8 juin 2022 afin de discuter de ce cas individuel.

46.         Par requête motivée du même jour, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois, se référant à l’art. 78 al. 2 LEI.

47.         Lors de l'audience du 7 juin 2022, M. A______ a indiqué qu'il était toujours d'accord de retourner à Cuba.

La représentante de l'OCPM a confirmé que la réunion du 8 juin 2022 entre le SEM et l'Ambassadrice de Cuba en Suisse était toujours d'actualité. Elle a conclu à la confirmation de la demande de prolongation de la détention administrative pour une durée de deux mois.

Le conseil de M. A______ a conclu au rejet de la demande de prolongation et à la mise en liberté immédiate de son client. Subsidiairement, la prolongation de la détention devait être limitée à une semaine. En l'espèce, le renvoi était impossible, la détention disproportionnée et la demande de prolongation se fondait sur une base légale erronée.

La représentante du commissaire de police a expliqué que la référence à l'art. 78 al. 2 LEI, dans sa demande de prolongation, était une erreur de plume.

48.         Par jugement du 7 juin 2022, le tribunal a prolongé la détention administrative de M. A______ pour une durée d’un mois, soit jusqu'au 11 juillet 2022.

49.         Le 7 juin 2022 toujours, M. A______, sous la plume de son conseil, a déposé un recours auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt de la chambre administrative du 4 mai 2022 (ATA/476/2022).

50.         Le 24 juin 2022, le SEM a informé le Tribunal fédéral du fait qu'une rencontre entre M. F______, sous-directeur du domaine de la direction Affaire internationale, et Mme G______, Ambassadrice de la République de Cuba, avait eu lieu le 8 juin 2022.

Toutefois, aucune avancée significative n'avait été constatée en matière d'obtention de document de voyage lors de cette rencontre.

51.         Par requête motivée du 27 juin 2022, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois, se référant à l’art. 78 al. 2 LEI.

52.         Par courrier du 28 juin 2022, reçu au tribunal le 29 juin 2022, sous la plume de son conseil, M. A______ a sollicité la levée de sa détention.

53.         Le 29 juin 2022, le tribunal a convoqué les parties à une audience prévue le 5 juillet 2022.

54.         Lors de l'audience du 5 juillet 2022, M. A______ a déclaré qu'il était toujours d'accord d'être renvoyé dans son pays. Toutefois, cette question n'était plus de son ressort.

Concernant l'avancée des démarches, le représentant de l'OCPM a expliqué qu'il s'était entretenu le 27 juin 2022 avec une collaboratrice du SEM, responsable des retours à Cuba. Celle-ci lui avait indiqué qu'après le rendez-vous du 8 juin 2022 entre le sous-directeur, domaine de direction des Affaires Internationales et l'Ambassadrice de la République de Cuba, un nouvel entretien avait eu lieu entre ces protagonistes, duquel il ressortait que si M. A______ se déclarait non-volontaire pour un retour dans son pays, son expulsion de Suisse sera impossible. En revanche, s'il se déclarait volontaire pour retourner à Cuba, le SEM relancerait l'ambassade de ce pays pour que la demande de réintégration de l'intéressé soit étudiée, une nouvelle fois par le consulat et un nouvel entretien entre M. A______ et le Consul de son pays pourrait être organisé. L'OCPM était dans l'attente d'un courrier du SEM qui explicitait ce qu'il venait d'expliquer au tribunal et détaillait les démarches à suivre. En revanche, il n'avait pas été indiqué à l'OCPM si un document officiel émanant des autorités cubaines lui serait transmis ou serait transmis au SEM. Il n'était pas en mesure de préciser le délai dans lequel ces démarches seraient effectuées. Il a ajouté, comme il avait déjà eu l'occasion de le faire, que c'était la première fois que l'OCPM était chargé de l'exécution du renvoi d'un ressortissant cubain dans ces conditions.

Pour répondre au conseil de M. A______, à sa connaissance, le canton de Genève n'avait jamais réussi à renvoyer des ressortissants cubains dans leur pays dans des cas semblables. Le SEM ne lui avait donné aucun élément qui permettrait d'estimer les chances de succès de ces démarches. Il aurait souhaité être en mesure de produire devant le tribunal le courrier attendu du SEM, lequel devrait décrire avec précision les démarches à concrétiser par l'OCPM.

Pour le surplus, il a conclu à l'admission de la demande de prolongation de la détention administrative (fondée sur l'art. 76 LEI et non pas sur l'art. 78 LEI comme cela était mentionné par erreur dans la demande) et au rejet de la demande de mise en liberté. L'OCPM considérait que tout espoir n'était pas encore perdu de renvoyer M. A______ dans son pays et que la situation pourrait encore se débloquer.

Le conseil de M. A______ a indiqué que son client s'opposait à la prolongation de sa détention administrative et a confirmé sa demande de mise en liberté immédiate. Les éléments actuels du dossier excluaient tout pronostic favorable de faisabilité, de sorte que les conditions de l'art. 79 al. 2 LEI n'étaient pas remplies et que l'exécution du renvoi était impossible.

15.         Si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEI), la détention dans l'attente de l'expulsion ne peut plus être justifiée par une procédure d'éloignement en cours; de plus, elle est contraire à l'art. 5 par. 1 let. f CEDH (cf. ATF 130 II 56 consid. 4. 1. 1.; 122 II 148 consid. 3). Ces raisons doivent être importantes ("triftige Gründe"), l'exécution du renvoi devant être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus (arrêt 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités). Il s'agit d'évaluer la possibilité d'exécuter la décision de renvoi dans chaque cas d'espèce. Le facteur décisif est de savoir si l'exécution de l'éloignement semble possible dans un délai prévisible respectivement raisonnable avec une probabilité suffisante.

La détention viole l'art. 80 al. 6 let. LEI, ainsi que le principe de proportionnalité lorsqu'il y a de bonnes raisons de penser que tel ne pourra pas être le cas (ATF 147 II 49 consid. 2.2.3 ; 130 II 56 consid. 4.1.3).

Si l'exécution forcée de l'expulsion vers un pays est exclue, elle ne peut être qualifiée de possible dans un délai prévisible et donc réalisable que si le juge dispose d'indications suffisamment concrètes à ce sujet, indications fournies notamment par le SEM. La détention ne doit être levée que si la possibilité de procéder au refoulement est inexistante ou hautement improbable et purement théorique, mais pas s'il y a une chance sérieuse, bien que mince, d'y procéder (ATF 130 II 56 consid. 4. 1. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_280/2021 du 22 avril 2021 consid. 2.2.2 ; 2C_634/2020 et 2C_635/2020 du 3 septembre 2020 consid. 6.1 ; 2C_597/2020 du 3 août 2020 consid. 4.1).

16.         En l'espèce, il ressort du dossier qu'après que M. A______ s'est résolu à demander de pouvoir retourner dans son pays, les autorités cubaines, par la voix de leur consulat en Suisse, ont explicitement refusé le 31 mars 2022, sa requête, au motif qu'il ne remplit pas les conditions légales pour retourner à Cuba, vraisemblablement en raison de son casier judiciaire en Suisse.

Espérant convaincre les autorités cubaines d'accepter le retour de leur ressortissant, des négociations ont été menées le 8 juin 2022 entre un représentant du SEM et l'Ambassadrice de la République de Cuba sans qu'une avancée significative n'ait abouti permettant la délivrance d'un document de voyage, de sorte que l'autorité fédérale a d'ailleurs concédé que l'exécution du renvoi de M. A______ est momentanément impossible.

Le représentant de l'OCPM a expliqué lors de l'audience du 5 juillet 2022 que de nouveaux contacts devraient être pris entre l'autorité fédérale et l'Ambassadrice de Cuba dans la même perspective que précédemment, à savoir inciter les autorités cubaines à reconsidérer leur décision de refus du 31 mars 2022. Il n'a toutefois pas été en mesure d'indiquer au tribunal quel élément nouveau serait susceptible d'infléchir la position du consulat ni si ces démarches avaient des chances d'aboutir dans un délai prévisible.

À cet égard, il a en revanche relevé que l'OCPM n'avait jamais été confronté à une telle situation et qu'à sa connaissance aucun renvoi à destination de la République de Cuba, dans des circonstances analogues, n'a été exécuté à ce jour.

Le tribunal de céans ne dispose ainsi d'aucune information précise et concrète, émanant des autorités fédérale ou cantonale, permettant de déduire que le renvoi de l'intéressé à Cuba resterait, malgré la récente décision négative du consulat de ce pays, envisageable dans un délai prévisible.

En outre, sous l'angle de la proportionnalité, il convient de tenir compte du fait que M. A______ est détenu administrativement depuis plus de cinq mois. Or, la seule justification avancée par l'OCPM à l'appui de sa dernière demande de prolongation est de pouvoir tenter de nouvelles démarches auprès de l'Ambassade de Cuba dans un délai indéterminé.

17.         Partant, sous l'angle de l'art. 80 al. 6 LEtr et du principe de la proportionnalité, le maintien en détention du recourant ne se justifie plus. La demande de prolongation sera dès lors rejetée et la mise en liberté immédiate de M. A______ ordonnée.

18.         M. A______ sollicite, à charge de l'État de Genève, le versement d'une indemnité de CHF 17'800.- au titre de réparation morale pour la détention injustifiée durant 89 jours.

19.         Selon l’art. 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), le tribunal est l’autorité inférieure de recours dans les domaines relevant du droit public, pour lesquels la loi le prévoit.

20.         Les conséquences d’actes illicites commis par des fonctionnaires ou agents (art. 2) sont définis par la loi sur la responsabilité de l'État et des communes du 24 février 1989 (LREC - A 2 40). Toutefois ces prétentions ne relèvent pas de la compétence du tribunal de céans mais de celle du Tribunal de première instance, conformément à l'art. 7 al. 1 LREC et à la jurisprudence (ATA/1098/2015 du 13 octobre 2015 ; ATA/289/2015 du 24 mars 2015 ; ATA/387/2014 du 27 mai 2014 ; ATA/398/2012 du 26 juin 2012 ; ATA/908/2010 du 20 décembre 2010 et la jurisprudence citée).

21.         Ainsi, même à considérer que la prétention de M. A______ serait fondée, le tribunal ne pourrait pas lui allouer le versement d'une quelconque indemnité à ce titre. Les prétentions pécuniaires formulées dans le cadre de sa demande de mise en liberté doivent en conséquence être déclarées irrecevables, et l'intéressé renvoyé à mieux agir s’il s’y estime fondé.

22.         Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et à l’OCPM. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations.