Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______, agissant pour lui-même et au nom de ses enfants mineurs B______, C______ et D______ , recourants
représentés par Me Sylvain ZIMMERMANN, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

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Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 4 avril 2023 (DITAI/147/2023)

u. Par arrêt du 20 décembre 2022 (ATA/1289/2022), la chambre administrative a rejeté le recours.

Ils ne remplissaient pas les conditions d'un cas d'extrême gravité. Il n’était pas contradictoire de considérer que la reprise de la vie commune des époux n’était, sur reconsidération, pas de nature à modifier l’appréciation portée sur la situation de E______, et de retenir que ce fait avait un impact sur la situation du reste de la famille. En effet, l’élément nouveau que constituait la reprise de la vie conjugale faisait partie des circonstances personnelles dont il fallait tenir compte dans l’appréciation de la situation de la famille dans son ensemble, d’une part, et la reprise de la vie commune n’avait, d'autre part, pas eu d’impact sur la situation financière obérée de la précitée.

Cet arrêt n'a pas été contesté.

C. a. Par courriel du 2 février 2023, A______ a informé l'OCPM qu'il n'envisageait pas de quitter la Suisse, que ses enfants ne connaissaient pas la Bolivie et que leur avenir était en Suisse. Il voulait y vivre paisiblement avec ses enfants. Il n'avait pas de dettes et continuait à travailler. E______ allait retourner en Bolivie, car ils avaient décidé de divorcer.

b. L'OCPM a traité ce courrier comme une demande de reconsidération. Il a refusé d'entrer en matière par décision du 3 février 2023, déclarée exécutoire nonobstant recours (sic).

Les circonstances ne s'étaient pas modifiées de manière notable depuis que la décision du 14 septembre 2021 avait été rendue. A______ et ses trois enfants faisaient l'objet d'une décision de refus d'autorisation de séjour et de renvoi qui était en force, et ils devaient s'y conformer sans délai.

c. Le 6 mars 2023, E______ et A______ ont déposé auprès du Tribunal civil de première instance (ci-après : TPI) une requête commune en divorce.

d. Par acte du 7 mars 2023, A______ a interjeté recours auprès du TAPI contre la décision de l'OCPM du 3 février 2023, concluant principalement à son annulation et à ce que l'OCPM entre en matière sur sa demande de reconsidération, et préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours.

Sur ce dernier point, l'exécution immédiate de la décision de renvoi aurait des conséquences terribles pour la famille. La restitution de l'effet suspensif s'imposait, faute d'intérêt public prépondérant à une exécution immédiate.

e. Le 20 mars 2023, l'OCPM a conclu au refus de la demande de restitution de l'effet suspensif au recours. La situation d'A______ et de ses enfants était exclusivement due à leur refus d'obtempérer à la décision de renvoi, qui était définitive et exécutoire, si bien qu'il existait un intérêt public prépondérant à l'application de cette mesure.

f. Par décision du 4 avril 2023, le TAPI a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles.

Une décision de refus d'entrer en matière sur reconsidération n'entraînait ni interruption de délai ni effet suspensif. La seule question qui se posait était l'octroi de mesures provisionnelles.

La demande en divorce était un fait nouveau, mais la chambre administrative avait retenu qu'il ne remplissait pas les conditions d'un cas d'extrême gravité pour d'autres motifs que les dettes de son épouse. Les autres aspects de sa situation existaient déjà au moment du prononcé de l'arrêt de la chambre administrative. La poursuite de l'intégration des membres de la famille résultait du seul écoulement du temps et ne pouvait être qualifiée de notable au sens de l'art. 48 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10)

L'octroi de mesures provisionnelles aboutirait à autoriser A______ et ses enfants à séjourner en Suisse, ce qui anticiperait le jugement définitif, contrairement à la finalité de telles mesures.

D. a. Par acte posté le 26 avril 2023, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation et à la restitution de l'effet suspensif ou au prononcé de mesures provisionnelles.

Il rencontrerait de grandes difficultés s'il devait retourner en Bolivie le temps qu'une décision soit prise dans le cadre de son recours contre la décision sur reconsidération. Il devrait quitter son travail, un logement convenable lui permettant d'accueillir ses enfants, de la famille en Suisse ainsi que ses amis pour regagner un pays dans lequel il n'avait plus d'attaches.

L'intérêt supérieur des enfants mineurs militait en faveur d'un maintien de leur séjour en Suisse pendant la procédure. L'aîné, B______, était désormais âgé de 12 ans et était donc entré dans l'adolescence au sens de la jurisprudence. Son renvoi en Bolivie, pays qu'il ne connaissait pas et dont il ne parlait pas la langue, serait particulièrement traumatisant et lui causerait un dommage irréparable. Il n'existait de plus aucune urgence à leur renvoi.

Son divorce constituait bien une modification notable des circonstances, justifiant une reconsidération du cas. De plus, la conclusion principale de son recours n'était pas l'octroi d'une autorisation de séjour mais l'entrée en matière sur sa demande de reconsidération.

b. Le 24 mai 2023, l'OCPM a conclu au rejet du recours, faisant siens les considérants de la décision attaquée.

c. Le 5 juin 2023, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 23 juin 2023 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

d. Le 21 juin 2023, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requête ni d'observations complémentaires.

e. Le recourant ne s'est pas déterminé dans le délai précité

f. Par courrier du 29 septembre 2023, le recourant a communiqué à la chambre administrative le jugement de divorce rendu par le TPI le 15 septembre 2023.

g. Interpellé par le juge délégué, l'OCPM a indiqué, le 9 octobre 2023, que cet élément nouveau pouvant avoir une conséquence possible sur l'examen de la procédure au fond actuellement pendante devant le TAPI, il était désormais favorable à la restitution de l'effet suspensif au recours par voie de mesures provisionnelles.

h. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (ATA/1203/2023 du 7 novembre 2023 consid. 1 ; ATA/191/2023 du 28 février 2023 consid. 2 ; ATA/1332/2020 du 22 décembre 2020 consid. 1b).

Le recours est ainsi recevable.

2.             Il convient d’examiner si le refus de restituer l’effet suspensif et d’accorder des mesures provisionnelles était fondé.

2.1 Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA). Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA).

2.2 Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1).

2.3 L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles est envisageable (ATA/287/2023 du 21 mars 2023 consid. 3.5 ; ATA/191/2023 précité consid. 4.5 ; ATA/1369/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3a).

2.4 En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision définitive et exécutoire de renvoi. La nouvelle décision de l’OCPM querellée devant le TAPI constitue un refus d'entrée en matière sur une demande de reconsidération, le recourant s'étant auparavant vu refuser une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le recourant n’étant pas, avant ce refus, en possession d'un droit de séjour, la restitution de l'effet suspensif demeurerait sans portée. Le TAPI a donc, à juste titre, traité sa requête comme une requête de mesures provisionnelles, ce que le recourant ne critique d’ailleurs pas en tant que tel.

3.             L'autorité peut d'office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA).

3.1 Selon la jurisprudence, des mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1203/2023 précité consid. 3.1 ; ATA/287/2023 précité consid. 4.1 ; ATA/1369/2018 précité consid. 3b).

3.2 L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3). Elles ne sauraient, en principe, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (ibidem). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-prozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).

Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).

3.3 En l'espèce, on doit admettre la menace d'un dommage difficile à réparer, dès lors qu'un départ des intéressés pour la Bolivie, même temporaire, ferait perdre au recourant son travail et son logement, et compromettrait la scolarité des enfants.

L'intimé conclut désormais à l'admission de la requête de mesures provisionnelles au vu du prononcé du divorce, ce dont il doit être dûment tenu compte. On notera du reste que le prononcé du divorce n'est pas le seul élément pouvant avoir une influence sur le jugement que le TAPI est appelé à rendre. En effet, si la poursuite de l'intégration du recourant et de ses enfants résulte du seul écoulement du temps, le fait que l'aîné des enfants soit désormais âgé de 13 ans et donc entré de plein pied dans l'adolescence, ceci alors qu'il est – comme ses deux sœurs – né à Genève, constitue également une circonstance pouvant influer sur le sort du litige. Enfin, l'objet du litige (et la conclusion principale du recours) est l'entrée en matière sur la demande de reconsidération, si bien qu'un sursis à l'exécution du renvoi jusqu'à droit jugé sur le recours constitue un aliud admissible au regard de la jurisprudence.

Il résulte de ce qui précède que le recours sera admis et la décision attaquée annulée. Il sera, par voie de mesures provisionnelles, sursis à l'exécution du renvoi du recourant et de ses enfants jusqu'à droit jugé par le TAPI sur leur recours.

4.             Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument, étant précisé qu'en toute hypothèse, le recourant plaide au bénéfice de l'assistance juridique et est donc exempté de frais de justice (art. 87 al. 1 LPA ; art. 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03), et une indemnité de procédure de CHF 750.- sera allouée au recourant, à la charge de l'État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 26 avril 2023 par A______, agissant pour lui-même et au nom de ses enfants mineurs B______, C______ et D______ , contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 4 avril 2023 ;

au fond :

l'admet ;

annule la décision du Tribunal administratif de première instance du 4 avril 2023 ;

dit qu'il sera sursis à l'exécution du renvoi du recourant et de ses enfants jusqu'à droit jugé par le Tribunal administratif de première instance sur leur recours ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à A______ une indemnité de procédure de CHF 750.-, à la charge de l'État de Genève (office cantonal de la population et des migrations) ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Sylvain ZIMMERMANN, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.

Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Florence KRAUSKOPF, Francine PAYOT ZEN-RUFFFINEN, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.