Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourante
représentée par Me Elisabeth GABUS THORENS, avocate

contre

B______ appelé en cause
représenté par Me S______

et

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 août 2022 (JTAPI/853/2022)

3.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1)

3.2 En l’espèce, le SPMi, chargé de la protection de B______ et de l’organisation et de la surveillance de l’exercice de ses relations personnelles avec sa mère, s’est, comme déjà relevé, exprimé par écrit devant le TAPI et les informations qu’il a fournies sont suffisantes. Le dossier est complet et en état d’être jugé.

Il ne sera pas ordonné de témoignages.

Pour les mêmes motifs, le TAPI n’avait pas à les ordonner et n’a pas violé le droit d’être entendue de la recourante en s’en abstenant.

4.             Le recours porte sur le bien-fondé de la décision de l’OCPM du 12 octobre 2021 refusant de prolonger l'autorisation de séjour de la recourante et prononçant son renvoi de Suisse.

Il peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas la compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exceptions prévues par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisées dans le cas d’espèce.

5.             La recourante se plaint de la violation de l’art. 308 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210). La situation de B______ devait être signalée au TPAE.

5.1 Selon l’art. 308 CC, lorsque les circonstances l’exigent, l’autorité de protection de l’enfant nomme un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils et de son appui dans la prise en charge de l’enfant (al. 1). Elle peut conférer au curateur certains pouvoirs tels que celui de représenter l’enfant pour établir sa filiation paternelle et pour faire valoir sa créance alimentaire et d’autres droits, ainsi que la surveillance des relations personnelles (al. 2). L’autorité parentale peut être limitée en conséquence (al. 3).

5.2 En l’espèce, B______ a été appelé en cause par la chambre de céans et le TPAE lui a désigné un curateur, qui a pu faire valoir sa détermination.

Le grief est devenu sans objet.

6.             La recourante se plaint de la violation de la loi. L’OCPM n’aurait à tort pas tenu compte de motifs importants, soit sa situation médicale, celle de son fils et le fait que celui-ci n’avait qu’elle pour seul proche.

6.1 Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Selon l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de ladite loi sont régies par l'ancien droit. Comme en matière de révocation de l'autorisation d'établissement, c'est le moment de l'ouverture de la procédure qui est déterminant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_223/2020 du 6 août 2020 consid. 4.1 et l'arrêt cité), soit en l’espèce lorsque l’OCPM a annoncé le 29 juin 2021 son intention de ne pas renouveler l’autorisation de séjour, de sorte que la cause est régie par la LEI dans sa teneur depuis le 1^er janvier 2019.

6.1.1 La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). La loi ne s'applique aux ressortissants des États membres de l'Union européenne que lorsque l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 12 ALCP et 2 al. 2 LEI).

6.1.2 L'art. 6 § 1 annexe I ALCP prévoit que le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'État d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de 5 ans au moins à dater de sa délivrance. Celui-ci est automatiquement prolongé pour une durée de 5 ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à 1 an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs ; selon l'art. 6 § 6 annexe I ALCP, le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'œuvre compétent.

La qualité de travailleur salarié constitue une notion autonome de droit de l'Union européenne, qui doit s'interpréter en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ATF 131 II 339 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_439/2018 du 7 mai 2019 consid. 4.1). Cette dernière estime que la notion de travailleur, qui délimite le champ d'application du principe de la libre circulation des travailleurs, doit être interprétée de façon extensive, tandis que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au contraire, faire l'objet d'une interprétation stricte. Doit ainsi être considérée comme un « travailleur » la personne qui accomplit, pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération. Cela suppose l'exercice d'activités réelles et effectives, à l'exclusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et accessoires (arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne 53/83 D. M. Levin c. Secrétaire d'État à la justice, du 23 mars 1982, § 17 ; ATF 141 II 1 consid. 2.2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_79/2018 du 15 juin 2018 consid. 4.1.2).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un étranger peut perdre le statut de travailleur au sens de l'ALCP et par conséquent se voir refuser la prolongation, respectivement se voir révoquer son titre de séjour si (1) il se trouve dans un cas de chômage volontaire ; (2) on peut déduire de son comportement qu'il n'existe (plus) aucune perspective réelle qu'il soit engagé à nouveau dans un laps de temps raisonnable ou (3) il adopte un comportement abusif par exemple en se rendant dans un autre État membre pour y exercer un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans le seul but de bénéficier de prestations sociales meilleures que dans son État d'origine ou que dans un autre État membre (ATF 141 II 1 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_519/2020 du 21 août 2020 consid. 3.2.3 ; 2C_938/2018 du 24 juin 2019 consid. 4.2.2). Cette jurisprudence a été codifiée par le législateur, à l'art. 61a LEI (Message du Conseil fédéral du 4 mars 2016 relatif à la modification de la loi fédérale sur les étrangers, FF 2016 2835 p. 2867).

6.1.3 À teneur de l'art. 23 al. 1 OLCP, les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies.

Une personne qui a obtenu une autorisation de séjour UE/AELE au regard de sa qualité de travailleur, puis qui tombe au chômage involontaire ou se trouve en incapacité temporaire de travail due à une maladie ou à un accident continue à bénéficier de son autorisation et celle-ci peut même, à certaines conditions, être prolongée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1162/ 2014 du 8 décembre 2015 consid. 3.3 ; 2C_390/2013 du 10 avril 2014 consid. 3.2). En revanche, une personne qui serait au chômage volontaire ou qui se comporterait de façon abusive peut se voir retirer son autorisation (ATF 141 II 1 c. 2.1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_459/2016 du 15 novembre 2017 consid. 3.1).

6.1.4 L'art. 4 § 1 Annexe I ALCP prescrit que les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de demeurer sur le territoire d'une autre partie contractante après la fin de leur activité économique. L'art. 4 § 2 Annexe I ALCP renvoie sur ce point au règlement (CEE) 1251/70.

Conformément à l'art. 2 § 1 dudit règlement, a le droit de demeurer à titre permanent sur le territoire d'un État membre : (a) le travailleur qui, au moment où il cesse son activité, a atteint l'âge prévu par la législation de cet État pour faire valoir des droits à une pension de vieillesse et qui y a occupé un emploi pendant les douze derniers mois au moins et y a résidé d'une façon continue depuis plus de 3 ans ; (b) le travailleur qui, résidant d'une façon continue sur le territoire de cet État depuis plus de 2 ans, cesse d'y occuper un emploi salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail ; si cette incapacité résulte d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente entièrement ou partiellement à charge d'une institution de cet État, aucune condition de durée de résidence n'est requise et (c) le travailleur qui, après 3 ans d'emploi et de résidence continus sur le territoire de cet État, occupe un emploi de salarié sur le territoire d'un autre État membre, tout en gardant sa résidence sur le territoire du premier État où il retourne, en principe, chaque jour ou au moins une fois par semaine.

Selon l’art. 24 § 1 Annexe I ALCP, une personne ressortissante d’une partie contractante n’exerçant pas d’activité économique dans l’État de résidence et qui ne bénéficie pas d’un droit de séjour en vertu d’autres dispositions de l'accord reçoit un titre de séjour d’une durée de 5 ans au moins à condition qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes qu’elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l’aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d’une assurance-maladie couvrant l’ensemble des risques (let. b). Les moyens financiers susvisés sont considérés comme suffisants lorsqu’ils dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, et à celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d’assistance (art. 24 § 2 Annexe I ALCP).

6.1.5 Selon l’art. 20 OLCP, si les conditions d'admission sans activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l'ALCP ou au sens de la Convention instituant l'AELE, une autorisation de séjour UE/AELE peut être délivrée lorsque des motifs importants l'exigent. Il n'existe cependant pas de droit en la matière, l'autorité cantonale statuant librement, sous réserve de l'approbation du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM ; art. 29 OLCP). Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI).

S'agissant de la notion de « motifs importants », les conditions posées à l’admission de l’existence de tels motifs au sens de l'art. 20 OLCP correspondent à celles posées à la reconnaissance d’un cas de rigueur en vertu de l'art. 30 al. 1 let. b LEI en lien avec les précisions apportées par l’art. 31 OASA (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-4332/2018 du 20 août 2019 consid. 6.2 et les arrêts cités).

Dès lors que l'admission des personnes sans activité lucrative dépend simplement de l’existence de moyens financiers suffisants et d’une affiliation à une caisse maladie, les cas visés par l’art. 20 OLCP et l'art. 31 OASA ne sont envisageables que dans de rares situations, notamment lorsque les moyens financiers manquent ou, dans des cas d’extrême gravité, pour les membres de la famille ne pouvant pas se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial (par ex. frère et sœur, oncle, neveu, tante ou nièce ; Directives OLCP ch. 8.5).

6.1.6 L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).

La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

La durée de présence en Suisse d’un étranger constitue également un critère très important. Les mesures d’éloignement sont ainsi soumises à des conditions d’autant plus strictes que l’intéressé a séjourné en Suisse durant une longue période (ATF 135 II 377 consid. 4.4 et 4.5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 5.3 ; 2C_881/2012 du 16 janvier 2013 consid. 5.1). Le renvoi d’étrangers vivant depuis longtemps en Suisse, voire ceux qui y sont nés et y ont passé toute leur existence, n’est exclu ni par l’ALCP, ni par la CEDH (ATF 130 II 176 consid. 4.4 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3). À cet égard, les années passées en Suisse dans l’illégalité, en prison ou au bénéfice d’une simple tolérance ne sont pas déterminantes dans la pesée des intérêts (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_317/2012 du 17 octobre 2012 consid. 3.7.1).

6.1.7 Lorsque le refus d’octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d’une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2014 du 4 décembre 2014 consid. 4.2.2 ; 2C_565/2013 du 6 décembre 2013 consid. 4.1). Par ailleurs, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux dans l'examen du risque de récidive en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (ATF 139 II 121 consid. 5.3 ; 137 II 297 consid. 3.3). La jurisprudence récente du Tribunal fédéral insiste particulièrement sur ce critère, faisant passer la faute de l'étranger lors de sa condamnation au premier plan, loin devant une assez longue durée (en l'occurrence 6 ans) passée depuis sans nouvelle infraction – étant précisé que durant l'exécution de sa peine, il est de toute façon attendu d'un délinquant qu'il se comporte de manière adéquate (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2017 du 19 juillet 2017 consid. 6.1).

6.1.8 Si un étranger est en détention préventive ou placé dans un établissement pénitentiaire, ou s'il doit exécuter des mesures de manière stationnaire ou ambulatoire au sens des art. 59 à 61, 63 ou 64 CP ou être interné dans une institution au sens de l'art. 397a CC, sise dans le canton qui lui a octroyé l'autorisation ou dans un autre canton, l'autorisation qu'il a possédée jusqu'alors demeure valable jusqu'à sa libération (art. 70 al. 1 OASA). Les conditions de séjour doivent être une nouvelle fois fixées au plus tard au moment de sa libération, conditionnelle ou non, de l'exécution pénale, de l'exécution des mesures ou du placement. Si un transfert de la personne dans son État d'origine pour y purger une peine pénale est envisagé, une décision doit immédiatement être prise au sujet de ses conditions de séjour (art. 70 al. 2 OASA).

Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'il n'y a pas à attendre la fin d'une thérapie psychothérapeutique effectuée durant l'exécution de la peine pour statuer sur le renvoi de l'étranger (ATF 137 II 233 consid. 5 ; ATA/1412/2017 du 17 octobre 2017 consid. 6b et les références citées). Il n'est en effet pas contraire au droit interne ni au droit conventionnel de statuer sur l'expulsion le plus tôt possible, respectivement avant que la peine ou la mesure ait fini d'être exécutée (ATF 137 II 233 consid. 5).

Le Tribunal administratif fédéral a également jugé que l'art. 70 OASA ne paraît pas exclure que le renvoi d'un ressortissant étranger puisse, une fois la libération de ce dernier (conditionnelle ou non) prononcée, être exécuté en dépit des mesures pénales dont il ferait encore l'objet en Suisse, en particulier sur un plan thérapeutique ; ces mesures ne confèrent en tout état de cause aucun droit de séjour (ATAF C-1229/2009 du 30 juin 2011 consid. 5.3.3.2 ; ATA/63/2018 du 23 janvier 2018 consid. 15 ; ATA/1626/2017 du 19 décembre 2017 consid. 4a).

6.1.9 Dans le cas d’un ressortissant d’un État de l’UE qui avait bénéficié de prestations d'aide sociale d'un montant total de CHF 169'040.60 pour la période de juillet 2008 à juillet 2017, puis avait été mis au bénéfice d'une rente-pont vaudoise d'un montant mensuel de CHF 2'670.- calculée conformément aux critères de la prestation complémentaire annuelle au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 (loi sur les prestations complémentaires, LPC - RS 831.30) et assimilable à l’aide sociale sous l’angle de l’ALCP, qui avait séjourné pour la dernière fois seize ans en Suisse dont une partie au bénéfice d’une tolérance, qui avait fait l’objet de 4 condamnations pénales, qui avait fait l’objet de 40 actes de défaut de bien et avait des dettes pour un total de CHF 23'489.90, qui avait connu un long parcours psychiatrique, notamment en alcoologie, connaissait des périodes d’abstinence émaillées de rechutes, souffrait d’un trouble dépressif récurrent, bénéficiait d’une prise en charge psychiatrique intégrée constituée de séances de psychothérapie et d’une médication psychotrope, le TAF a retenu que l’âge relativement avancé et l’état de santé du recourant avaient eu une incidence négative sur sa capacité de travail et que sa rente n’était pas exportable, qu’il avait 2 filles majeures de nationalité suisse ainsi que des petits-enfants domiciliés en Suisse, de sorte qu’au terme d’un examen global des circonstances, il se trouvait dans la catégorie des personnes vulnérables au regard des difficultés de réintégration qu'entraînerait son retour dans son pays d’origine, de sorte qu'il y avait lieu de considérer qu'il faisait face à une situation justifiant la reconnaissance en sa faveur d'un cas de rigueur grave au sens des art. 20 OLCP et 30 al. 1 let. b LEI (ATAF F-1734/2019 du 23 mars 2020).

6.1.10 Selon l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (al. 1). Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui (al. 2). Pour pouvoir invoquer la protection familiale découlant de l'art. 8 § 1 CEDH, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective (ATF 131 II 265 consid. 5 ; 129 II 193 consid. 5.3.1) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 130 II 281 consid. 3.1).

Les relations familiales qui peuvent fonder un droit à une autorisation sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 2b).

Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger ; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH, qui suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 144 I 91 consid. 4.2 et les références citées). Dans la pesée des intérêts, il faut aussi tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son parent, objet de la mesure, ainsi que l'exige l'art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107), étant toutefois précisé que, sous l'angle du droit des étrangers, cet élément n'est pas prépondérant par rapport aux autres et que la disposition en cause ne fonde pas une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 144 I 91 consid. 5.2 et les références citées). L'intérêt de l'enfant est ainsi un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_851/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.2 ; ATA/434/2020 précité).

6.1.11 L’art. 59 CP prévoit que lorsque l’auteur souffre d’un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes : (a) l’auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble, et (b) il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble (al. 1). Le traitement institutionnel s’effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d’exécution des mesures (al. 2). Le traitement s’effectue dans un établissement fermé tant qu’il y a lieu de craindre que l’auteur ne s’enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l’art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (al. 3). La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder 5 ans. Si les conditions d’une libération conditionnelle ne sont pas réunies après 5 ans et qu’il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l’auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l’autorité d’exécution, ordonner la prolongation de la mesure de 5 ans au plus à chaque fois (al. 4).

L’art. 62 CP prévoit que l’auteur est libéré conditionnellement de l’exécution institutionnelle de la mesure dès que son état justifie de lui donner l’occasion de faire ses preuves en liberté (al. 1). Le délai d’épreuve est de 1 à 5 ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l’art. 59 (al. 2). La personne libérée conditionnellement peut être obligée de se soumettre à un traitement ambulatoire pendant le délai d’épreuve. L’autorité d’exécution peut ordonner, pour la durée du délai d’épreuve, une assistance de probation et lui imposer des règles de conduite (al. 3). Si, à l’expiration du délai d’épreuve, il paraît nécessaire de poursuivre le traitement ambulatoire de la personne libérée conditionnellement ou de maintenir l’assistance de probation ou les règles de conduite pour prévenir le danger qu’elle commette d’autres crimes ou délits en relation avec son état, le juge peut, à la requête de l’autorité d’exécution, prolonger le délai d’épreuve à chaque fois de 1 à 5 ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l’art. 59 (al. 4 let. a).

Selon l’art. 63 al. 4 CP, le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder 5 ans. Si, à l’expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l’autorité d’exécution, le prolonger de 1 à c5inq ans à chaque fois.

Selon l’art. 62a CP, si, durant le délai d’épreuve, la personne libérée conditionnellement commet une infraction dénotant la persistance du danger que la mesure devait écarter, le juge qui connaît de la nouvelle infraction peut, après avoir entendu l’autorité d’exécution (a) ordonner la réintégration, (b) lever la mesure et en ordonner une autre pour autant que les conditions soient réunies, (c) lever la mesure et ordonner l’exécution d’une peine privative de liberté pour autant que les conditions soient réunies (al. 1). La réintégration ne peut excéder 5 ans pour la mesure prévue à l’art. 59 (al. 4). Lorsqu’il renonce à ordonner la réintégration ou une nouvelle mesure, le juge peut (b) ordonner un traitement ambulatoire ou une assistance de probation, (c) imposer des règles de conduite et (d) prolonger le délai d’épreuve de 1 à 5 ans dans le cas de la mesure prévue à l’art. 59 (al. 5). L’art. 95, al. 3 à 5, est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l’assistance de probation ou viole les règles de conduite (al. 6).

Selon l’art. 62d al. 1 CP, l’autorité compétente examine, d’office ou sur demande, si l’auteur peut être libéré conditionnellement de l’exécution de la mesure ou si la mesure peut être levée et, si tel est le cas, quand elle peut l’être. Elle prend une décision à ce sujet au moins une fois par an. Au préalable, elle entend l’auteur et demande un rapport à la direction de l’établissement chargé de l’exécution de la mesure.

6.1.12 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, toute personne étrangère dont l'autorisation est refusée, révoquée ou qui n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyée. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64 let. d al. 1 LEI).

Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).

L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiées et réfugiés de la violence », soit aux personnes étrangères qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugiée ou réfugié parce qu'elles ne sont pas personnellement persécutées, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, éd., Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, Berne 2017, p. 949). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (ATAF 2010/54 consid. 5.1 ; arrêt du TAF E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 consid. 6b).

S'agissant plus spécifiquement de l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, celle-ci ne devient inexigible que dans la mesure où ces dernières ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEI, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.3). La gravité de l'état de santé, d'une part, et l'accès à des soins essentiels, d'autre part, sont déterminants. Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.4).

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH), l'exécution du renvoi ou de l'expulsion d'un malade physique ou mental est exceptionnellement susceptible de soulever une question sous l'angle de l'art. 3 CEDH si la maladie atteint un certain degré de gravité et qu'il est suffisamment établi que, en cas de renvoi vers l'État d'origine, la personne malade court un risque sérieux et concret d'être soumise à un traitement interdit par cette disposition (ACEDH N. c. Royaume-Uni du 27 mai 2008, req. n° 26565/05, § 29 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_3/2021 du 14 avril 2021 consid. 4.2). C'est notamment le cas si sa vie est en danger et que l'État vers lequel elle doit être expulsée n'offre pas de soins médicaux suffisants et qu'aucun membre de sa famille ne peut subvenir à ses besoins vitaux les plus élémentaires (ACEDH N. c. Royaume-Uni précité § 42; ATF 137 II 305 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_14/2018 du 13 août 2018 consid. 4.1; 2C_1130/2013 du 23 janvier 2015 consid. 3).

Le renvoi d'un étranger malade vers un pays où les moyens de traiter sa maladie sont inférieurs à ceux disponibles dans l'État contractant reste compatible avec l'art. 3 CEDH, sauf dans des cas très exceptionnels, en présence de considérations humanitaires impérieuses (ACEDH N. c. Royaume-Uni précité § 42 ; Emre c. Suisse du 22 mai 2008, req. n° 42034/04, § 89). Dans un arrêt du 13 décembre 2016 (ACEDH Paposhvili c. Belgique, req. n° 41738/10, § 173 ss, not. 183), la Grande Chambre de la CourEDH a clarifié son approche en rapport avec l'éloignement de personnes gravement malades et a précisé qu'à côté des situations de décès imminent, il fallait entendre par « autres cas très exceptionnels » pouvant soulever un problème au regard de l'art. 3 CEDH les cas d'éloignement d'une personne gravement malade dans lesquels il y a des motifs sérieux de croire que cette personne, bien que ne courant pas de risque imminent de mourir, ferait face, en raison de l'absence de traitements adéquats dans le pays de destination ou de défaut d'accès à ceux-ci, à un risque réel d'être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie ; ces cas correspondent à un seuil élevé pour l'application de l'art. 3 CEDH dans les affaires relatives à l'éloignement des étrangers gravement malades. La CourEDH a aussi fixé diverses obligations procédurales dans ce cadre (ACEDH Savran c. Danemark du 7 décembre 2021, req. n° 57467/15, § 130).

6.2 En l’espèce, la chambre de céans tiendra compte des éléments déterminants suivants :

6.2.1 B______, enfant unique, est arrivé en Suisse à l’âge de 2 ans et y a vécu depuis lors sans interruption, avec sa mère jusqu’en septembre 2011, puis chez elle en alternance avec des placements, puis à l’hôpital et en foyer depuis juin 2017. Il n’a pour parent proche que sa mère, laquelle a toujours exercé seule l’autorité parentale sur lui. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier qu’il aurait de la parenté en Suisse. La procédure n’indique pas qu’il aurait été reconnu par son père ni que celui-ci ne se serait jamais occupé de lui ou aurait contribué à son entretien. Sa grand-mère maternelle, qui vivait en C______ et aurait pu y constituer un appui, est décédée, ce qui semble avoir compromis un projet de retour de B______ en C______.

6.2.2 B______ fait l’objet d’une curatelle de protection, mesure par nature temporaire, consistant en un placement en foyer. La garde a été retirée à sa mère. Rien dans la procédure n’indique qu’il ferait ou devrait faire l’objet d’une tutelle ni qu’il serait ou devrait être placé en vue d’adoption.

Il ressort des attestations de ses curateurs et de son thérapeute que ses relations avec sa mère se sont améliorées, intensifiées et rapprochées, et se déroulent désormais régulièrement en présence. B______ a d’abord passé des journées avec sa mère, et désormais également des nuits chez elle. Au vu des récents progrès et du bon déroulement de la dernière nuit qu’il avait passée chez elle, le TPAE, sur préavis du SPMi, a autorisé B______ à séjourner chez sa mère sur de plus longues périodes, du 6 au 10 avril puis du 21 au 23 avril 2023.

Le TAPI relevait dans son jugement du 29 août 2022 qu’à fin juin 2022, la dernière visite en présence s’était bien déroulée, que B______ demandait à revoir sa mère et qu’une prochaine visite allait être organisée. Les relations mère-fils se déroulaient positivement et les visites allaient évoluer en fonction des besoins de B______ et de la capacité de sa mère à collaborer avec les éducateurs accompagnant les visites de manière positive, constructive et dans le meilleur intérêt de B______.

Le curateur de B______ dans la présente procédure, a indiqué le 23 mai 2023 que B______ venait de voir sa mère, qu’il était enchanté et que tout s’était bien passé. Il aimait sa mère et souhaitait la voir davantage.

Le thérapeute T______ a, pour sa part, souligné combien la présence de la recourante auprès de son fils était importante pour le succès de la thérapie, l’évolution de l’état de santé et l’avenir de ce dernier.

Il suit de là que, depuis la décision de l’OCPM et le jugement du TAPI, les relations entre la recourante et son fils – et leur importance pour ce dernier – ont très significativement évolué et que la situation de fait s’est sensiblement modifiée.

6.2.3 La procédure est muette sur le statut de B______ au regard de la LEI et sur les intentions de l’OCPM à son égard.

Le TAPI a retenu dans son jugement que le titre de B______ était échu depuis le 31 août 2014. L’OCPM a affirmé dans ses dernières écritures que B______ ne disposait pas de titre de séjour. Il a toutefois laissé entendre qu’il pourrait s’en voir délivrer un à l’avenir.

Il ne ressort par ailleurs pas du dossier que le TPAE envisagerait la levée du retrait de garde et du placement en foyer ni que le transfert aux autorités allemandes des mesures de protection en faveur de B______ serait en préparation ou envisagé. Au contraire, il ressort d’une attestation du curateur du 22 avril 2022 qu’un retour de B______ en C______ n’était plus envisagé depuis le décès de sa grand-mère. Depuis lors, tant le curateur de B______ dans la présente procédure que son thérapeute ont récemment affirmé que son traitement, son encadrement et son suivi devaient impérativement se poursuivre.

6.2.4 La recourante a été diagnostiquée le 11 janvier 2018 comme souffrant d'un trouble délirant de type psychose paranoïaque, soit une affection psychique très grave, ainsi que des perturbations dans la gestion émotionnelle et le contrôle pulsionnel, avec des moments d’agressivité survenant lorsque son psychisme était envahi d’angoisses psychotiques de persécutions. Son trouble est chronique et n’avait jamais été traité, la recourante étant anosognosique. Les experts avaient estimé que les risques de récidive de violence, tout comme de violation du devoir d’assistance ou d’éducation, étaient étroitement liés au trouble et à l’existence ou non de soins. Sans prise en charge psychiatrique ou psychothérapeutique, ils avaient considéré le risque de récidive comme élevé.

6.2.5 La recourante a été reconnue irresponsable ou partiellement irresponsable de la plupart des infractions pour lesquelles elle a été poursuivie et elle a été condamnée en appel à une peine privative de liberté de 2 mois assortie du sursis, ce qui peut, au regard de l’ensemble des circonstances particulières du cas d’espèce, être regardé comme une peine légère sanctionnant des comportements et une culpabilité en relation avec son état psychique.

6.2.6 Le dossier est muet sur les dispositions qui auraient été prises pour s’assurer que la mesure thérapeutique imposée à la recourante se perpétue de façon contraignante en C______, sous le contrôle de l’autorité et jusqu’à amélioration suffisant de son état.

6.2.7 La recourante n’a guère travaillé depuis son arrivée en Suisse, ou alors de manière bénévole, et elle a bénéficié avec son fils de CHF 360'000.- de l’aide sociale entre 2010 et 2021. Il ne ressort pas du dossier qu’elle aurait demandé une rente AI pour elle ou pour son fils.

6.3 Dans son raisonnement, l’OCPM a retenu à bon droit que la recourante n’avait presque jamais travaillé en Suisse et était entièrement dépendante depuis 13 ans de l’aide sociale, de sorte qu’elle ne remplissait ni les conditions de l’octroi d’une autorisation de séjour ALCP pour travailleurs ni celles de l’octroi d’une autorisation pour personnes sans activité.

Pareillement, c’est conformément à la loi qu’il a constaté que la recourante ne remplissait pas les conditions du cas individuel d’extrême gravité (art. 20 OLCP ; art. 31 al. 1 OASA), faute pour celle-ci de faire preuve d’une intégration socioprofessionnelle remarquable en Suisse et compte tenu de sa condamnation pénale, cette dernière fût-elle de faible gravité.

Enfin, faute pour B______ de disposer d’un titre de séjour en Suisse, c’est à juste titre que l’OCPM n’a pas retenu que la recourante pouvait se prévaloir de la protection de l’art. 8 CEDH en raison de l’importante dépendance de son fils à son égard pour faire valoir un droit à la délivrance d’une autorisation de séjour.

C’est ainsi à bon droit que l’OCPM a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de la recourante.

Il reste à examiner s’il pouvait ordonner son renvoi.

Sous l’angle de l’exigibilité du renvoi, il n’est pas douteux que l’C______ offre des soins en médecine psychiatrique de qualité égale à ceux disponibles en Suisse.

Cela étant, la décision de l’OCPM ne prend pas suffisamment en considération les affections dont souffrent la recourante et son fils et la dynamique de celles-ci en lien avec leurs relations personnelles – étant rappelé que la proximité de la recourante avec son fils est aujourd’hui effective et que leur relation a considérablement évolué depuis la décision de l’OCPM.

La recourante possède toujours l’autorité parentale sur son fils. Le dispositif mis en place par le TPAE en faveur de son fils vise à restaurer graduellement ses relations avec lui, dans l’intérêt de ce dernier. De leur côté, les mesures thérapeutiques imposées à la recourante dans le cadre de la procédure pénale, en dernier lieu par le TAPEM, visent à améliorer son état de santé et à limiter le risque de récidive.

La recourante étant anosognosique, la mesure pénale qui la contraint à recevoir des soins en Suisse constitue un facteur important de l’amélioration de son état de santé et donc de son aptitude à reprendre avec son fils une relation que sa maladie avait dégradée. Si son adhésion au traitement devait fléchir, le droit pénal permettrait d’envisager un durcissement de la mesure thérapeutique.

Les mesures tutélaire et pénale peuvent ainsi être regardées comme complémentaires.

Or, rien dans le dossier n’indique que des dispositions auraient été prises pour déléguer à l’C______ l’exécution de la mesure pénale imposée à la recourante, ni même qu’une telle délégation serait possible. La recourante étant anosognosique et ne demandant pas de soins, son renvoi en C______ ne garantirait aucunement que l’affection sévère dont elle souffre bénéficierait dans ce pays d’un suivi adéquat ou même d’une détection. En ce sens, sa situation ne peut être comparée à celles des malades somatiques conscients de leur état et capables de demander des soins.

Outre la poursuite de son traitement sous contrainte, la présence en Suisse de la recourante est nécessaire pour que B______ puisse reconstruire avec elle une relation et entamer la guérison des troubles psychiques dont il est lui-même affecté, soit l’objectif des mesures de protection dont il bénéficie. Dans un tel cas, les moyens de communication électroniques ne sauraient remplacer les relations personnelles de B______ en présence de sa mère, notamment au domicile genevois de celle-ci.

Il suit de là que le maintien de la mesure pénale, des relations personnelles et partant de la présence en Suisse de la recourante constituent les conditions essentielles du succès des mesures de protection et du travail thérapeutique en faveur de B______. Le curateur et le thérapeute de B______ ont d’ailleurs souligné combien il était important pour B______ que sa mère puisse rester auprès de lui en Suisse jusqu’à l’amélioration de son état.

La chambre de céans parvient ainsi à la conclusion que le renvoi de la recourante en C______ aurait des conséquences excessivement dommageables sur sa santé et celle de son fils, de sorte qu’il n’est à ce jour pas exigible.

Le recours sera admis sur ce point, la décision de l’OCPM annulée en tant qu’elle ordonne le renvoi de la recourante et la cause retournée à l’OCPM pour l’octroi à celle-ci d’une admission provisoire.

7.             Vu l’admission partielle du recours et compte tenu de la situation particulière de la recourante, aucun émolument ne sera mis à sa charge (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1’000.- lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA) à la charge de l’État de Genève (OCPM).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 3 octobre 2022 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 août 2022 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

constate que l’exécution du renvoi de A______ n’est pas exigible ;

renvoie la cause à l’office cantonal de la population et des migrations pour qu’il propose au secrétariat d’État aux migrations l’admission provisoire de A______ ;

confirme le jugement du Tribunal administratif de première instance pour le surplus ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

alloue à A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l’État de Genève (OCPM);

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Elisabeth GABUS THORENS, avocate de la recourante, à Me S______, curateur de B______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Valérie LAUBER, Eleanor MCGREGOR et Claudio MASCOTTO, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.