Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______, agissant en son nom et en celui de son

enfant mineur B______ recourante
représentée par Me Gandy DESPINASSE, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1^er juillet 2022 (JTAPI/707/2022)

d. Par décision du 5 décembre 2011, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de prolonger l’autorisation de séjour pour études de A______ et prononcé son renvoi de Suisse. Cette décision a été confirmée par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) du 30 juillet 2013 (ATA/488/2013).

e. Le 30 septembre 2016, A______ a donné naissance, à Genève, à l’enfant B______. Le père de l'enfant est D______, avec lequel l’intéressée a contracté mariage au Pakistan le 14 octobre 2014 et dont la résidence est inconnue.

f. Officiellement revenue en Suisse le 26 juin 2018, A______ a été mise au bénéfice d'une carte de légitimation délivrée par la Mission permanente de la Suisse auprès de l'ONU en raison de sa prise d'activité en qualité de domestique privée de E______, membre de la Mission permanente du F______ à Genève. Sa carte de légitimation a pris fin le 15 juillet 2020 suite à la cessation d'activité auprès de son employeur.

B. a. Le 15 juillet 2020, A______ a déposé auprès de l’OCPM une requête en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante.

b. Le 19 août 2020, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a rendu une décision préalable négative et retourné le dossier à l’OCPM.

c. Le recours formé contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a été déclaré irrecevable, par jugement du 5 novembre 2020, faute de paiement de l'avance de frais requise.

d. Par courrier du 10 février 2021, l'OCPM a fait part à A______ de son intention de refuser de lui octroyer l'autorisation de travail sollicitée, vu le refus de l'OCIRT, et de prononcer son renvoi. Un délai lui était octroyé pour exercer, par écrit, son droit d’être entendue.

e. Le 11 mars 2021, A______ a fait part de ses observations. Elle n’avait pas quitté la Suisse en 2011 mais avait continué de vivre à Genève, sans titre de séjour, avant d'obtenir une carte de légitimation. Ayant décidé d'ouvrir un kiosque, elle persistait dans sa demande d’autorisation de séjour et de travail avec regroupement familial en faveur de son fils B______, lequel serait scolarisé à Genève.

f. Le 14 juillet 2021, la Mission permanente de la Suisse auprès de l'ONU a informé l’OCPM, suite à sa demande, que A______ avait obtenu un visa d'entrée en vue de l'obtention de sa carte de légitimation en 2018 par l'entremise du Consulat général de Suisse à G______ et qu'elle détenait à ce moment-là un titre de séjour en Italie. En effet, selon les Directives de la Mission Suisse, il n'était pas possible d'être recruté localement en Suisse en vue d'une prise d'emploi dans une Mission permanente ou une Organisation internationale en Suisse sans disposer d'une autorisation de séjour valable.

g. Par courrier du 16 juillet 2021, l'OCPM a informé A______ qu'il ne pouvait pas constater sa présence sur le territoire suisse pour la période allant de 2011 à 2018 et qu'il était en possession d'informations selon lesquelles elle serait titulaire d'une autorisation de séjour délivrée par les autorités italiennes depuis 2015. Un délai de 30 jours lui était accordé pour se déterminer à ce sujet.

h. Dans le délai prolongé à sa demande, A______ a informé l’OCPM que son fils souffrait d'autisme. Il allait entamer sa scolarisation aux Pâquis à la rentrée scolaire 2021 et était suivi régulièrement par les Docteures H______ et I______. Une thérapie logopédique débuterait par ailleurs le 2 septembre 2021. Le maintien du suivi mis en place était indispensable pour le préserver. Elle n'avait pas pu présenter une nouvelle demande d'activité lucrative en raison du décès de J______, avec lequel elle avait conclu un contrat de gérance. Ses héritiers ne lui répondaient pas. En l’espèce, un renvoi de Suisse n'apparaissait pas exigible au vu notamment de l'état de santé de B______. Le courrier valait demande formelle d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.

i. Le 9 septembre 2021, à la demande de l'OCPM, le Consulat général de Suisse à G______ a indiqué qu'il était attesté par les autorités d'immigration en Italie (K______) que A______ était entrée dans ce pays le 31 décembre 2012 à G______ , qu’elle séjournait régulièrement en Italie depuis lors et qu'elle disposait d'un titre de séjour en Italie au motif de prise d'emploi, que ledit titre de séjour était échu depuis le 16 janvier 2021 et qu'une demande de renouvellement d'autorisation de séjour était en cours auprès de la L______, province dans laquelle elle déclarait résider à l'adresse via ______, dans la commune de M______.

j. Par pli du 13 septembre 2021, l'OCPM a réitéré son intention de refuser la demande d'autorisation de travail et de séjour, notamment sous l’angle du cas de rigueur, de A______. Le fait que son enfant souffre d’un trouble du spectre autistique (ci-après : TSA) ne permettait pas de constater que seul un séjour en Suisse sauvegarderait ses intérêts, étant précisé que les TSA pouvaient être soignés en Italie. La prise en compte des intérêts de B______, au sens de l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), ne s’opposait enfin pas à sa réintégration en Italie ou dans son pays d’origine vu son jeune âge et sa dépendance à sa mère. Un délai lui était imparti pour faire valoir son droit d’être entendu.

k. Le 30 septembre 2021, A______ a adressé à l’OCPM une attestation du 30 août 2021 de la Dre I______ certifiant que B______ présentait un retard de langage et de la communication ainsi que des difficultés dans les interactions sociales qui s'inscrivaient dans le cadre d'un TSA.

l. Dans le délai prolongé au 3 novembre 2021, pour ses observations, A______ a indiqué à l'OCPM vouloir réserver ces dernières aux instances de recours en cas de maintien du projet de décision du 13 septembre 2021.

m. Par décision du 10 novembre 2021, l'OCPM a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à A______ et à son fils et prononcé leur renvoi, le dossier ne faisant pas apparaître que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).

En raison de la décision préalable négative de l’OCIRT, il n’était pas en mesure de lui délivrer une autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative et de regroupement familial. Par ailleurs, A______ n'avait pas démontré avoir vécu en Suisse de manière ininterrompue. Après son séjour pour études en 2011, elle avait pris résidence en Italie, pays dans lequel elle était entrée en 2012 et où elle avait vécu de manière ininterrompue, à tout le moins jusqu'à l'octroi d'une carte de légitimation en 2018. Ainsi son séjour en Suisse devait être fortement relativisé par rapport aux séjours effectués à l'étranger. Il en allait de même de ses attaches avec la Suisse, dans la mesure où elle n'y avait pas acquis un emploi qu'elle ne pourrait plus exercer au Pakistan ou en Italie, pays dans lequel elle détenait une autorisation de séjour et où elle pouvait séjourner en toute légalité selon les indications fournies par les autorités italiennes. Elle était au surplus sans emploi, son niveau de français n'avait pas été démontré et aucune attestation de l'office de poursuites n'avait été versée au dossier. Le TSA dont souffrait son fils pourrait enfin être soigné en Italie, voire au Pakistan. La réintégration de ce dernier, âgé de 5 ans, dans son pays d'origine ou en Italie ne devrait pas lui poser de problèmes insurmontables, étant encore très proche et dépendant de sa mère.

C. a. Par acte du 13 décembre 2021, A______, agissant pour elle-même et pour son fils, a recouru auprès du TAPI contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de transmettre son dossier au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) avec un préavis favorable, subsidiairement à leur admission au bénéfice d'une admission provisoire.

L’OCPM avait constaté les faits de manière incomplète, ne clarifiant pas la question de son emploi et de son séjour effectif en Suisse. La situation de son fils n’avait pas fait l'objet d'un rapport médical tel que préconisé par le SEM. Elle entendait dès lors verser à la procédure toutes pièces utiles à ce sujet et adresserait notamment le formulaire SEM « Rapport médical » au Centre de consultation spécialisé en autisme (ci-après : CCSA) pour un compte rendu sur l'état de santé de B______.

Au fond, la décision entreprise violait l'art. 30 al. 1 let. b LEI. Les critères d'intégration étaient manifestement remplis. Elle séjournait en Suisse depuis 2004, soit depuis plus de 17 ans, Elle pouvait se prévaloir d'une indépendance financière et du respect de l'ordre et de la sécurité publics, étant inconnue de l’office cantonal des poursuites, de l'Hospice général ou des services de police suisses. Enfin, elle avait suivi des cours intensifs de français pendant quatre ans. S’agissant de la continuité du séjour de 2011 à 2018, elle avait travaillé pour la famille E______ de 2014 à 2020, avait été suivie en Suisse durant toute sa grossesse et avait donné naissance à son fils, à Genève, en septembre 2016. Elle ne pouvait dès lors pas se trouver en Italie à la même période. Son séjour entre 2014 et 2018 était ainsi prouvé à satisfaction. S’agissant de son séjour entre 2011 et 2014, au vu de la procédure la concernant ouverte devant la chambre administrative, on pouvait considérer qu’elle se trouvait bien sur le territoire suisse. Elle avait en outre suivi des cours d'informatiques auprès de N______de 2008 à 2013.

Son renvoi et celui de son fils seraient en tout état impossibles, illicites et pas raisonnablement exigibles. Ce dernier ne disposait pas d'un titre de séjour italien et rien ne permettait de retenir que le sien serait renouvelé, ce d’autant qu’il était désormais connu des autorités italiennes qu’elle ne résidait pas effectivement sur leur territoire. Un renvoi en Italie n’était ainsi pas envisageable. Il ne l’était pas plus au Pakistan, vu sa situation personnelle de femme séparée vivant en Suisse depuis plus de 17 ans et élevant seule un enfant autiste de 5 ans.

b. Le 10 février 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours, en se référant aux motifs de sa décision du 10 novembre 2021.

Il ignorait le lieu de résidence du père de B______ et les éventuels liens qu’il entretiendrait avec ce dernier. Ensuite, la demande de A______ reposait davantage sur des motifs de convenance personnelle que sur une véritable situation individuelle d’extrême gravité. En effet, depuis 2012, elle était titulaire d’une carte de séjour avec activité lucrative en Italie et, à ce jour, une procédure de renouvellement était pendante auprès des autorités de ce pays. De surcroît, elle n’avait pas démontré un séjour continu en Suisse de 2012 à 2018, ne pouvait se prévaloir d’une intégration exceptionnelle ni d’un comportement irréprochable. Enfin, aucun rapport médical n’avait été produit s’agissant de l’état de santé de son fils, dont le renvoi vers le Pakistan ou l’Italie paraissait exigible.

c. Par courrier du 13 juin 2022, le TAPI a imparti un délai au 28 juin 2022 à A______ afin qu’elle produise un rapport médical concernant l’état de santé de son fils, ou lui fournisse toutes explications utiles quant aux raisons pour lesquelles un tel rapport n’avait pas été produit à ce jour. Il lui était par ailleurs loisible de produire toutes pièces utiles relatives à son éventuelle activité professionnelle à Genève et/ou attestant de la continuité de son séjour en Suisse entre 2011 et 2018.

d. Dans le délai imparti, A______ a versé à la procédure une attestation du 20 juin 2022 de O______, logopédiste indiquant que B______ présentait un retard du développement du langage et de la communication qui s’inscrivait dans le cadre d’un TSA diagnostiqué en octobre 2020. Il bénéficiait de deux séances de logopédie par semaine pour l’aider à développer son langage, ses compétences communicationnelles et sociales et devrait bénéficier prochainement d’un soutien spécialisé à l’école afin de le soutenir dans ses apprentissages. Ce soutien pédagogique et thérapeutique était indispensable pour qu’il puisse grandir et se développer dans les meilleures conditions possibles.

Elle a également versé une lettre du 15 juin 2021 (recte : 2022) de la Dre P______, médecin chef de clinique au CCSA, attestant que B______ présentait un retard de langage et de la communication, des difficultés au niveau de ses interactions sociales et un répertoire de comportements répétitifs et stéréotypés qui s’inscrivaient dans le cadre d’un TSA diagnostiqué en octobre 2020. Dans le cadre de son trouble, il nécessitait des prises en charge adaptées. Il avait été suivi au sein du CCSA d’octobre 2020 à février 2022, bénéficiait d’un logopédiste et un suivi de psychomotricité avait été indiqué. B______ fréquentait actuellement l’école primaire de Q______ et il était dans l’attente d’un soutien spécialisé en classe ordinaire. Selon ses parents, le diagnostic de TSA n’était pas reconnu dans leur pays d’origine et aucune prise en charge précoce n’était proposée. Pour sa mère, un changement de pays aurait un grand impact sur B______, qui acceptait difficilement les transitions et les changements de routine.

e. Par jugement du 1^er juillet 2022, le TAPI a rejeté le recours.

A______ n’avait pas démontré son séjour en Suisse de manière ininterrompue depuis 2004, en particulier entre 2011 et 2018. Durant la période considérée, elle était en outre titulaire d’une carte de séjour avec activité lucrative en Italie, une procédure de renouvellement de cette dernière étant pendante auprès des autorités de ce pays. Elle ne pouvait se prévaloir d’un lieu de résidence dans deux pays différents. Quoi qu’il en fût, son séjour en Suisse ayant été effectué dans l’illégalité entre 2013 et 2018, sa durée devait être relativisée.

Le degré d’intégration de A______ n’était pas remarquable. Elle ne démontrait pas exercer d’activité professionnelle ni avoir acquis en Suisse des compétences spécifiques ; tel n’était assurément pas le cas des postes qu’elle avait occupés dans la restauration, la vente et l’économie domestique. Son projet d’ouvrir un kiosque n’avait au surplus jamais abouti. Elle n’avait jamais bénéficié de l'aide sociale, mais ni sa maîtrise du français ni l'absence de poursuites n'étaient attestées par pièces. Arrivée la première fois en Suisse en 2004, soit à l’âge de 22 ans, elle avait passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte au Pakistan. Elle en maîtrisait ainsi la langue et la culture. Elle avait en outre conservé des attaches avec son pays d’origine, y étant retournée, à tout le moins en 2014, pour se marier avec un ressortissant de ce pays.

Quant à son fils âgé de cinq ans, les années passées en Suisse ne pouvaient être considérées comme déterminantes au point qu'un départ pour le Pakistan ou l’Italie constituerait pour lui un déracinement. Son intérêt supérieur au sens de l'art. 3 § 1 CDE était en l'état de pouvoir vivre durablement auprès de sa mère. S’agissant du père de B______, elle n'avait donné aucune information sur son lieu de séjour ou sur la relation qu’il entretenait avec son fils.

Enfin, il n’était nullement établi que A______ ne serait pas en mesure de se réinsérer au Pakistan, voire en Italie. Son renvoi et celui de son fils étaient exigibles, les problèmes de santé affectant B______ n'étant pas graves au point de devoir retenir que l'exécution de son renvoi mettrait de manière imminente sa vie ou son intégrité psychique concrètement en danger. Il existait au Pakistan des organismes s’occupant d’enfants présentant des TSA.

D. a. Par acte posté le 30 août 2022, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité, concluant préalablement à son audition et à l'établissement d'une expertise sur les conséquences d'un renvoi sur la santé de B______, principalement à l'annulation du jugement attaqué, à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de transmettre son dossier au SEM avec un préavis favorable ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure, subsidiairement à leur admission au bénéfice d'une admission provisoire.

Elle remplissait les conditions d'un cas d'extrême gravité. Elle séjournait à Genève depuis 18 ans, et son fils depuis sa naissance. Elle pouvait se prévaloir d'une indépendance financière incontestable ainsi que du respect de la sécurité et de l'ordre publics, étant inconnue de l'office des poursuites, de l'hospice et des services de police. Elle avait suivi des cours intensifs de français pendant quatre ans et maîtrisait donc parfaitement la langue locale. Les critères d'intégration étaient manifestement remplis.

En se contentant de renvoyer la prise en charge de son fils à des institutions au Pakistan ou en Italie, le TAPI perdait manifestement de vue la nature des troubles dont souffrait l'enfant. Un déracinement pouvait avoir sur son état de santé des conséquences irréversibles en raison de la résistance aux changements caractéristique des personnes atteintes de TSA. Il convenait d'obtenir l'avis de spécialistes au sujet des conséquences éventuelles d'un départ de Suisse sur la santé de B______. De plus, son état de santé s'opposait à un renvoi, le rendant impossible ou inexigible.

b. Le 10 octobre 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments soulevés dans celui-ci n'étant pas de nature à modifier sa position, dans la mesure où ils étaient en substance semblables à ceux présentés en première instance.

c. Le 20 octobre 2022, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 18 novembre 2022 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

d. Le 14 novembre 2022, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires.

e. Le 17 novembre 2022, la recourante a persisté dans ses conclusions.

Au-delà du fait qu'il n'existait pas de structure adéquate pour prendre en charge son fils dans leur pays d'origine, un changement d'environnement ne pouvait que nuire à sa santé et à l'amélioration pouvant être espérée grâce aux mesures actuellement en place à Genève.

Elle joignait un rapport établi le 5 octobre 2022 par la Dre R______, pédiatre indépendante à Genève. Cette dernière suivait B______ depuis le 26 octobre 2016 et l'avait examiné encore le 27 septembre 2022. Il était atteint d'un TSA qui s'était déclaré vers l'âge d'un an et demi. Il avait maintenant six ans et était « en bon état général ». Il comprenait le français et l'anglais mais prononçait difficilement des mots corrects sans pouvoir faire des phrases plus longues. Il était suivi deux fois par semaine par une logopédiste. Il démontrait beaucoup d'angoisses et une légère hyperactivité. Il pouvait s'habiller et se déshabiller seul et était propre, mais n'arrivait pas à dessiner un bonhomme, couper avec des ciseaux ou lancer un ballon. Les parents avaient jusque-là refusé un placement – pourtant nécessaire – en école spécialisée. Sans logopédie ni placement en école spécialisée, l'enfant risquait un retard du développement psychomoteur et un retard d'acquisition du langage, ainsi que des difficultés dans la communication et les interactions sociales. Elle ne connaissait pas de médecin ni de structure médicale pouvant assurer le traitement nécessaire dans le pays d'origine, où il n'y avait pas de structure adéquate pour le traitement d'un enfant autiste.

f. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ;138 III 374 consid. 4.3.2 ; 134 I 140 consid. 5.3).

2.2 L’expertise représente un moyen de preuve (art. 38 LPA) ordonné lorsque l’établissement ou l’appréciation de faits pertinents requièrent des connaissances et compétences spécialisées – par exemple techniques, médicales, scientifiques ou comptables – que l’administration ou le juge ne possèdent pas (ACST/19/2015 du 15 octobre 2015 consid. 2c).

2.3 En l’espèce, la recourante a eu l’occasion de faire valoir ses arguments par écrit devant l’OCPM, le TAPI puis la chambre de céans et de produire toutes pièces utiles. Elle n’expose pas quels éléments, qu’elle n’aurait pas pu produire par écrit, son audition orale pourrait apporter à la solution du litige.

Quant à une expertise sur les conséquences que pourrait avoir un renvoi de Suisse sur la condition médicale du fils de la recourante, le dossier contient déjà les données médicales pertinentes, y compris un rapport médical établi en octobre 2022. La mise en rapport de ces données médicales avec la législation et la jurisprudence afin de savoir si un cas d'extrême gravité est donné ou si un renvoi est inexigible relève du droit, et sera examinée ci-après.

Il ne sera dès lors pas donné suite aux demandes d'actes d'instruction.

3.             Le litige porte sur la décision de l'intimé du 10 novembre 2021 de refus d'octroi d'une autorisation de séjour pour la recourante et son fils et de renvoi de Suisse.

3.1 Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

3.2 Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1^er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.

3.3 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er mars 2023, ch. 5.6.12).

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).

3.4 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées). Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral
[ci-après : TAF] C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269).

Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).

Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.

L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

3.5 Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque la personne concernée démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, la personne étrangère qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6860/2016 du 6 juillet 2018 consid. 5.2.2 ; ATA/1279/2019 du 27 août 2019 consid. 5f).

En l'absence de liens d'une certaine intensité avec la Suisse, l'aspect médical et les éventuelles difficultés de réintégration de la personne concernée dans le pays d'origine ne sauraient justifier, à eux seuls, l'octroi d'un permis humanitaire pour cas de rigueur. Le cas échéant, ces critères ne peuvent en effet être pris en considération que dans le cadre de l'examen de la licéité et de l'exigibilité de l'exécution du renvoi (arrêt du TAF F-4125/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.4.1 ; ATA/506/2023 du 16 mai 2023 consid. 7.7 ; ATA/41/2022 du 18 janvier 2022 consid. 9).

3.6 Dans l'examen d'un cas de rigueur concernant le renvoi d'une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de celle-ci. Dans certaines circonstances, le renvoi d'enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d'extrême gravité.

L’intérêt de l’enfant, tel que prévu par l'art. 3 CDE, est un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_851/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.2).

La CourEDH indique quant à elle que lorsque des enfants sont impliqués, leur intérêt supérieur doit être pris en compte, et que même s'il ne peut être décisif à lui seul, cet intérêt doit se voir accorder un poids significatif. En conséquence, les organes décisionnels nationaux devraient, en principe, examiner et évaluer les éléments de preuve relatifs à l'aspect pratique, à la faisabilité et à la proportionnalité de tout déplacement d'un parent non national afin d'accorder une protection efficace et un poids suffisant à l'intérêt supérieur des enfants directement concernés par ce déplacement (ACEDH T.C.E. c. Allemagne du 1^er mars 2018, req. n° 58681/12, § 57).

D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du TAF C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l'angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C 3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).

3.7 En l'espèce, le TAPI ne s'est pas penché sur la durée du séjour en Suisse de la recourante, mentionnant seulement qu'elle y était arrivée pour la première fois en 2004. On peut distinguer quatre périodes s'agissant du séjour de la recourante : de décembre 2004 à juin 2011, elle a séjourné à Genève au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études ; de juin 2018 à juillet 2020, elle a séjourné à Genève au bénéfice d'une carte de légitimation du département fédérale des affaires étrangères ; depuis juillet 2020, elle séjourne à Genève au bénéfice d'une tolérance des autorités de migration ; quant à la période allant de juin 2011 à juin 2018, son lieu de résidence est peu clair, puisqu'elle bénéficiait pendant cette période d'un titre de séjour en Italie. Il résulte toutefois du dossier qu'elle se trouvait en 2014 au Pakistan, puisqu'elle y a épousé le père de son fils, qu'en septembre 2016 c'est à Genève qu'elle a donné naissance à ce dernier, et qu'en 2018 c'est depuis G______ qu'elle a fait les démarches pour revenir à Genève. On ne peut donc considérer qu'elle ait séjourné de manière continue en Suisse durant cette période. Elle a ainsi résidé légalement à Genève environ huit ans et demi, et y séjourne depuis environ trois ans au bénéfice d'une tolérance – cette dernière période doit donc être fortement relativisée. Quoi qu'il en soit, on peut considérer son séjour à Genève comme assez long, ce qui n'est toutefois pas encore suffisant pour retenir un cas d'extrême gravité – ce d'autant plus que ledit séjour n'a pas été continu.

L'intégration sociale et professionnelle de la recourante ne saurait être qualifiée d'exceptionnelle au sens de la jurisprudence, surtout pour une personne qui prétend vivre à Genève depuis presque 20 ans. Elle dit être indépendante financièrement, mais l'on ne sait rien de son activité professionnelle actuelle, étant rappelé qu'auparavant elle a travaillé dans l'économie domestique ou dans le commerce de détail. Si elle n'a jamais recouru à l’aide sociale et ne semble pas avoir de casier judiciaire, ces éléments relèvent du comportement que l’on est en droit d’attendre de toute personne séjournant dans le pays (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2 ; ATA/1171/2021 du 2 novembre 2021 consid. 8). De plus, si elle a prouvé avoir suivi des cours de français en 2005, aucune pièce au dossier n'atteste de son niveau de maîtrise de la langue. Enfin, la recourante n'allègue pas s'être impliquée à un quelconque titre dans la vie culturelle ou associative genevoise, ni s'être créé des attaches particulièrement étroites avec la Suisse au point de rendre étranger son pays d'origine.

S'agissant de ses possibilités de réintégration dans son pays d'origine, la recourante, âgée aujourd'hui de 41 ans, est née au Pakistan, et l'ourdou est sa langue maternelle. Elle y a vécu son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte, puisqu'elle est arrivée en Europe à l'âge de 22 ans. En toute hypothèse, les années que la recourante a passées en Suisse ne l'ont pas rendue étrangère à sa culture d’origine ni à sa langue maternelle, comme en témoigne le fait qu'elle a en 2014 épousé un Pakistanais au Pakistan. La recourante est encore jeune et en bonne santé et, de retour dans son pays d'origine, elle pourra faire valoir les connaissances et l'expérience professionnelle acquises en Suisse.

Quant à son fils, il est âgé de 6 ans et demi, si bien qu'en principe son sort est encore dépendant de celui de ses parents – étant précisé que la recourante n'a donné aucun détail sur le lieu de résidence du père de l'enfant ni sur la relation qu'il aurait avec son fils.

La recourante soutient que le TAPI n'aurait pas correctement pris en compte les spécificités du trouble autistique dont est atteint son fils. Elle ne saurait être suivie sur ce point. En effet, quand bien même on doit admettre que le fils de la recourante est atteint dans sa santé et nécessite un suivi médical, logopédique et éventuellement psychologique à long terme, et même si les enfants souffrant d'un TSA ont une moindre tolérance aux changements, on ne saurait considérer qu'il s'agisse d'une atteinte sérieuse au sens de la jurisprudence, et surtout que les soins en question soient réellement indisponibles dans le pays de renvoi. Si ce dernier devait être l'Italie, il est évident que l'autisme des enfants y est pris en charge. Le TAPI a par ailleurs mis en évidence l'existence d'organismes s'occupant au Pakistan d'enfants présentant un TSA. La recourante se prévaut de ce que la pédiatre qui s'occupe de son fils pense qu'un traitement adéquat n'y est pas disponible, mais rien n'indique que celle-ci ait une connaissance quelconque du système médical et des institutions pour enfants de ce pays, si bien que l'on ne peut donner foi à son affirmation à ce sujet. Il convient en outre de relever que la pédiatre indique comme mesure la plus importante pour l'enfant le placement en classe spécialisée, tout en relevant que « les parents » de l'enfant s'y étaient jusque-là opposés. Enfin, le fait que le système éducatif et de santé pakistanais soit par hypothèse moins performant que celui de la Suisse ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation.

Le grief de violation de l'art. 30 al. 1 let. b LEI sera écarté.

4.             Enfin, la recourante soutient que le renvoi de son fils serait impossible ou inexigible, concluant à titre subsidiaire à ce qu'ils soient mis au bénéfice d'une admission provisoire.

4.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, toute personne étrangère dont l'autorisation est refusée, révoquée ou qui n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyée. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64 let. d al. 1 LEI).

4.2 Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).

4.3 L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiées et réfugiés de la violence », soit aux personnes étrangères qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugiée ou réfugié parce qu'elles ne sont pas personnellement persécutées, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, éd., Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, Berne 2017, p. 949). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (ATAF 2010/54 consid. 5.1 ; arrêt du TAF E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 consid. 6b).

S'agissant plus spécifiquement de l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, celle-ci ne devient inexigible que dans la mesure où ces dernières ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEI, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.3). La gravité de l'état de santé, d'une part, et l'accès à des soins essentiels, d'autre part, sont déterminants. Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.4).

4.4 Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH), l'exécution du renvoi ou de l'expulsion d'un malade physique ou mental est exceptionnellement susceptible de soulever une question sous l'angle de l'art. 3 CEDH si la maladie atteint un certain degré de gravité et qu'il est suffisamment établi que, en cas de renvoi vers l'État d'origine, la personne malade court un risque sérieux et concret d'être soumise à un traitement interdit par cette disposition (ACEDH N. c. Royaume-Uni du 27 mai 2008, req. n° 26565/05, § 29 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_3/2021 du 14 avril 2021 consid. 4.2). C'est notamment le cas si sa vie est en danger et que l'État vers lequel elle doit être expulsée n'offre pas de soins médicaux suffisants et qu'aucun membre de sa famille ne peut subvenir à ses besoins vitaux les plus élémentaires (ACEDH N. c. Royaume-Uni précité § 42; ATF 137 II 305 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_14/2018 du 13 août 2018 consid. 4.1; 2C_1130/2013 du 23 janvier 2015 consid. 3).

Le renvoi d'un étranger malade vers un pays où les moyens de traiter sa maladie sont inférieurs à ceux disponibles dans l'État contractant reste compatible avec l'art. 3 CEDH, sauf dans des cas très exceptionnels, en présence de considérations humanitaires impérieuses (ACEDH N. c. Royaume-Uni précité § 42 ; Emre c. Suisse du 22 mai 2008, req. n° 42034/04, § 89). Dans un arrêt du 13 décembre 2016 (ACEDH Paposhvili c. Belgique, req. n° 41738/10, § 173 ss, not. 183), la Grande Chambre de la CourEDH a clarifié son approche en rapport avec l'éloignement de personnes gravement malades et a précisé qu'à côté des situations de décès imminent, il fallait entendre par « autres cas très exceptionnels » pouvant soulever un problème au regard de l'art. 3 CEDH les cas d'éloignement d'une personne gravement malade dans lesquels il y a des motifs sérieux de croire que cette personne, bien que ne courant pas de risque imminent de mourir, ferait face, en raison de l'absence de traitements adéquats dans le pays de destination ou de défaut d'accès à ceux-ci, à un risque réel d'être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie ; ces cas correspondent à un seuil élevé pour l'application de l'art. 3 CEDH dans les affaires relatives à l'éloignement des étrangers gravement malades. La CourEDH a aussi fixé diverses obligations procédurales dans ce cadre (ACEDH Savran c. Danemark du 7 décembre 2021, req. n° 57467/15, § 130).

4.5 En l'espèce, la recourante n'allègue matériellement aucun motif d'impossibilité du renvoi ; seul est ainsi en jeu le caractère exigible de l'exécution du renvoi.

Il apparaît clairement que le TSA dont est atteint le fils de la recourante n'atteint pas le niveau de gravité exigé par la jurisprudence de la CourEDH citée plus haut. Il a par ailleurs déjà été retenu au considérant précédent qu'une prise en charge du TSA du fils de la recourante apparaissait possible au Pakistan, si bien que l'on ne saurait considérer qu'il ne pourrait y recevoir les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de sa dignité humaine.

On ne saurait dans ces circonstances considérer le renvoi au Pakistan du fils de la recourante comme inexigible. Au vu de ce qui précède, la décision de l'OCPM est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.

5.             Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA), et il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 30 août 2022 par A______, agissant en son nom et en celui de son enfant mineur B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1^er juillet 2022 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Gandy DESPINASSE, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.