Décisions | Chambre civile

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/5219/2011 ACJC/787/2021 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU MARDI 1ER JUIN 2021

Entre

A______ SA, sise ______ [ZH], p.a. succursale de Genève, sise ______ [GE], appelante et intimée sur appel joint d'un jugement rendu par la 20^ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 janvier 2020, comparant par Me Rocco RONDI, avocat, BMG Avocats, avenue de Champel 8C, case postale 385, 1211 Genève 12, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,

et

Monsieur B______, domicilié ______, Turquie, intimé et appelant sur appel joint, comparant par Me Sylvie HOROWITZ-CHALLANDE, avocate, Budin & Associés, rue De-Candolle 17, case postale 166, 1211 Genève 12, en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile, et par Me Philippe GRUMBACH, avocat, Etude CMS, rue Bovy-Lisberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11.

 

EN FAIT

A. Par jugement JTPI/1187/2020 rendu le 23 janvier 2020, notifié le 27 janvier 2020 à A______ SA, le Tribunal de première instance a condamné cette dernière à payer à B______ 4'550'958.30 EUR avec intérêts à 5% dès le 6 mai 2010 (chiffre 1 du dispositif), et 50'000 GBP avec intérêts à 5% dès le 6 mai 2010 (ch. 2), condamné B______ à transférer à A______ SA la propriété des 12'135 actions de C_____, ainsi que la propriété des 50'978 actions D______ se trouvant dans le portefeuille E______ auprès de A______ SA (ch. 3 et 4, premier paragraphe), arrêté les frais judiciaires à 100'000 fr. compensés à due concurrence avec les avances versées par les parties et mis à la charge de A______ SA à hauteur de 80'000 fr. et à la charge de B______ à hauteur de 20'000 fr., condamné A______ SA à payer 70'959 fr. 97 à B______ à titre de remboursement des frais judiciaires avancés et 1'441 fr. 25 à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire à titre de solde des frais judiciaires (ch. 4 paragraphes 2 à 5), condamné A______ SA à payer à B______ 80'000 fr. TTC à titre de dépens (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).

B. a. Par acte expédié le 26 février 2020 au greffe de la Cour de justice, A______ SA a appelé de ce jugement et sollicité son annulation. Elle a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions, sous suite de frais judiciaires et dépens de première et deuxième instance.

b. Dans sa réponse du 15 mai 2020, B______ a conclu au déboutement de A______ SA de toutes ses conclusions.

Formant un appel joint, il a conclu à l'annulation des ch. 1, 2 et 4 du dispositif du jugement entrepris. Cela fait, il a conclu à ce que la Cour condamne A______ SA à lui payer 5'689'507.88 EUR et 252'083 GBP avec intérêts à 5% l'an dès le 6 mai 2010, ainsi que 90'959 fr. 70 au titre de frais judiciaires de première instance, le tout sous suite de frais judiciaires et dépens.

c. A______ SA a répliqué et répondu à l'appel joint. Elle a persisté dans ses conclusions sur appel principal et conclu au déboutement de B______ de ses conclusions sur appel joint, sous suite de frais judiciaires et dépens.

d. B______ a dupliqué sur appel principal et répliqué sur appel joint. Il a persisté dans ses conclusions.

e. A______ SA a renoncé à dupliquer sur appel joint.

 

C. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :

a. A______ SA est un établissement bancaire, sis à Zurich, qui a acquis le patrimoine de l'établissement bancaire F______ SA, dont le siège était à Lugano et qui avait une succursale à Genève.

L'ancien établissement bancaire géré par F______ SA, puis repris par A______ SA, est désigné ci-après comme la Banque.

b. B______ est un citoyen turc, né le ______ 1957, domicilié en Turquie. Disposant d'une formation universitaire en économie, il dirige un grand groupe industriel dans le domaine du textile.

c. B______ a été introduit auprès de la Banque par son cousin, G______, lequel a été employé de celle-ci du 1^er mars 2003 au 12 mars 2010.

d. Le 8 juillet 2004, B______ a ouvert, auprès de la succursale genevoise de la Banque, le compte n° 1_____ sous l'identification "E______".

La relation bancaire était une relation de type execution only. Aucun mandat de gestion ni de conseil en placement n'a été signé.

La monnaie de référence choisie pour le compte était l'euro.

Les documents d'ouverture de compte signés par B______ contiennent notamment les Conditions générales, une clause banque restante pour la correspondance, une décharge pour les instructions transmises par téléphone, ainsi qu'une clause d'élection de droit suisse et de for au lieu de l'établissement en charge de la relation contractuelle.

La clause banque restante prévoit que la correspondance est conservée à la Banque au risque exclusif du client qui prend à sa charge tous dommages découlant de cet arrangement et que toute communication retenue de cette manière est considérée comme ayant été dûment reçue par le client.

La décharge pour les ordres donnés par téléphone prévoit que le client autorise la Banque à accepter tous ordres également lorsque ces ordres sont donnés par téléphone, que le client accepte de décharger la Banque de tout risque découlant de tels ordres et de leur exécution même si ceux-ci ont été donnés frauduleusement.

Les Conditions générales de la Banque comportent, entre autres, une fiction d'acceptation. Cette dernière prévoit, concernant les réclamations du client relatives à l'exécution, la non-exécution d'un ordre ou le désaccord quant à un relevé de compte, que le client doit effectuer dites réclamations immédiatement après réception de la notification ou au plus tard dans un délai d'un mois et que si elles ne sont pas effectuées dans ce délai le client assume la responsabilité pour tout dommage en découlant. Par ailleurs, si des divergences par rapport aux relevés de compte ne sont pas notifiées à la Banque dans un délai d'un mois au plus tard, ceux-ci sont réputés être corrects même si aucun bon d'acceptation n'a été signé par le client ou si pareil document n'a pas été envoyé à la Banque.

e. S'agissant du fonctionnement de la Banque à cette époque, soit jusqu'en 2010, les gestionnaires n'étaient pas obligés d'utiliser la ligne fixe pour recevoir des instructions des clients de la Banque. Aucune procédure de call-back n'était prévue, selon laquelle une personne différente du gestionnaire rappelle le client afin de confirmer l'ordre. Lorsqu'une décharge était signée pour les ordres passés par téléphone, les gestionnaires n'étaient pas tenus de faire signer une confirmation écrite par le client. Une vérification d'un ordre donné par un client par téléphone n'était ainsi possible que si celui-ci avait utilisé la ligne fixe de la Banque, qui était enregistrée.

En 2009, la Banque vérifiait les ordres passés par les clients en leur faisant signer des décharges lorsqu'ils passaient à la Banque, ce qui n'a pas été le cas de B______.

Les gestionnaires devaient établir un rapport de visite après avoir rencontré un client à l'étranger, règle que certains ne respectaient pas toujours. Cette règle n'a pas été respectée s'agissant de B______.

Pour les gestionnaires, un mandat de gestion de fortune devait être contracté par écrit; il était exclu de conclure un tel contrat oralement.

f. G______ était chargé de relation du compte E______ de B______.

G______ était superviseur du département turc de la Banque, composé de deux gestionnaires, H______ et I______, et d'une assistante, J______.

Les responsables hiérarchiques de G______ étaient K______, responsable du groupe Europe, puis L______, responsable de la succursale F______ à Genève entre 2009 et 2010.

G______ avait accès à la salle des marchés et pouvait passer des ordres de "plus d'un million".

Le responsable hiérarchique de G______ savait que les clients qui avaient choisi l'option banque restante ne consultaient pas régulièrement leur courrier : ce qui leur importait était d'avoir le même montant sur le compte et pas de savoir ce qui s'était déroulé dans l'intervalle.

g. B______ n'a pas eu de contact avec d'autres personnes que G______ au sein de la Banque.

h. B______ rencontrait G______ quelques fois par année, soit en Turquie, soit à Genève, et s'entretenait également avec lui par téléphone plusieurs fois par année. Ils discutaient des virements courants et mineurs par téléphone, sur le téléphone portable de G______. Ils parlaient des investissements lors de leurs entrevues; ils n'en discutaient pas par téléphone. Le gestionnaire remettait à B______ des résumés qu'il avait préparés; mais pas de documents officiels de la Banque. Aucun rapport de visite n'a été rédigé en lien avec ce compte, bien que B______ se soit rendu à la Banque à au moins une reprise en septembre 2009 pour aller à son coffre. Aucun document attestant de la consultation du courrier en banque restante n'a été établi à cette occasion, la Banque partant du principe qu'il ne l'avait jamais consulté. B______ a admis qu'il était possible qu'il n'ait consulté le courrier en banque restante qu'à une ou deux reprises avant mars 2010, sans pouvoir être plus précis.

i. Au cours de la relation bancaire, le compte E______ a été approvisionné par les montants suivants, provenant des transactions acceptées par B______ :

-                 le 26 juillet 2004, 2'500'000 EUR;

-                 le 3 août 2005, 171'900 EUR;

-                 le 23 janvier 2006, 1'650'000 EUR;

-                 le 8 août 2006, 172'000 EUR;

-                 le 7 août 2007, 176'934.25 EUR;

-                 le 21 novembre 2007, 1'000'000 EUR;

-                 le 8 août 2008, 172'000 EUR;

-                 le 2 février 2009, 250'000 GBP;

-                 le 3 août 2009, 2'181'950 EUR;

-                 le 9 septembre 2009, 3'033.33 EUR.

j. Le 22 juillet 2004, B______ a demandé et obtenu un crédit de 2'000'000 EUR. Ce prêt a été remboursé en capital et intérêts.

k. B______ a effectué des opérations de virements et de transferts sur son compte, y compris en donnant des ordres téléphoniques directement à G______, ce qui n'est plus remis en cause.

Les opérations suivantes effectuées sur le compte de B______ ont été contestées par ce dernier comme n'ayant pas été effectuées sur ordre de sa part ou d'une personne autorisée :

k.a. Le 27 janvier 2006, le compte E______ a été débité d'un montant de
409'144.88 EUR (soit la contre-valeur de 500'000 USD) en faveur de M______, société représentée par N______ et O______, sur le compte de celle-ci auprès de F______ Genève.

L'ordre de virement par téléphone ne mentionne pas le motif du paiement mais le client comme interlocuteur et E______ comme donneur d'ordre. Ce document précise que G______ a reçu l'ordre et que le bénéficiaire est M______. Il est également indiqué sous la rubrique annotation "DEBIT – CREDIT 27.01.2006".

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 26 janvier 2006 et stipule un transfert d'argent ("money transfer") comme motif du paiement.

B______ et N______ ne se connaissaient pas au moment du transfert et n'entretenaient aucune relation d'affaires. Les raisons de ce transfert de 500'000 USD sont inconnues des titulaires des deux comptes concernés, et cette opération a été effectuée à l'insu de N______, lequel a été entendu comme témoin dans la présente procédure. M______ avait ouvert ce compte en vue d'obtenir un crédit pour de l'or et des devises étrangères mais ne l'utilisait pas régulièrement.

Le 9 février 2006, un montant de 500'930 USD a été transféré par le débit du compte de M______ sur le compte E______ sans qu'aucune personne autorisée à engager cette société n'en ait donné l'instruction. Les mouvements de crédit et de débit ont été effectués à l'insu des associés de M______.

k.b. Le 28 juillet 2006, le compte E______ a été débité d'un montant de
158'604.41 EUR (soit la contre-valeur de 200'000 USD) en faveur de P______ SA sur le compte de celle-ci auprès de F______ Genève.

La note téléphonique enregistrant l'ordre de virement ne mentionne ni l'interlocuteur ni le donneur d'ordre ni le motif du paiement. Elle précise que cet ordre a été reçu par J______ et que le bénéficiaire est P______ SA.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 28 juillet 2006 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 29 août 2006, un avis de transfert de titres fait état d'un transfert de "USD 200'000.- Q______ 2% / 100% R______" de P______ SA à E______. Cet avis contient la référence 2_____.

k.c. Le 17 novembre 2006, le compte E______ a été débité d'un montant de
158'321.98 EUR (soit la contrevaleur de 202'000 USD) en faveur de S______ sur son compte auprès de F______ Genève, dont le bénéficiaire économique est O______.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 14 novembre 2006. La fiche d'entretien ne mentionne ni le donneur d'ordre ni le motif du paiement. Elle précise que G______ a reçu l'ordre, que le bénéficiaire est S______ et que l'interlocuteur est le client.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 14 novembre 2006 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 7 novembre 2006, un avis de transfert de titres fait état d'un transfert de
"USD 200'000.- Q______ 2% / 100% R______" de S______ à E______.

Une instruction demandant à G______ de transférer "USD 200'000.- of T______ Fund" à E______ a été enregistrée le 20 novembre 2006. Elle contient une annotation manuscrite "from S______ 3_____" et une signature "O______".

B______ et O______ ne se connaissaient pas au moment du transfert et n'entretenaient aucune relation d'affaires. Le second, entendu comme témoin commission rogatoire, a déclaré ne pas se souvenir d'avoir donné une instruction de vente de titres pour un montant de 200'000 USD à E______.

k.d. Le 12 janvier 2007, le compte E______ a été débité d'un montant de 200'000 USD en faveur de U______ sur son compte auprès de F______ Genève.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 9 janvier 2007. La fiche d'entretien ne mentionne pas le motif du paiement. Elle précise que G______ a reçu l'ordre, que le donneur d'ordre est E______, que le bénéficiaire est U______ et l'interlocuteur le client.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 9 janvier 2007 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 24 novembre 2006, un avis de transfert de titres fait état d'un transfert de
"USD 200'000.- Q______ 2% / 100% R______" de U______ à E______.

Une instruction de transférer "USD 200'000.- of Q______" à E______ a été enregistrée le 20 novembre 2006. Cette instruction est signée par G______ et une autre personne non identifiable. Elle contient également une annotation manuscrite "from U______ 4_____".

k.e. Le 24 avril 2007, le compte E______ a été débité d'un montant de 256'000 USD en faveur de V______ LTD sur le compte de celle-ci auprès de F______ Genève.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 24 avril 2007. La fiche d'entretien ne mentionne pas le motif du paiement. Elle précise que G______ a reçu l'ordre, que le bénéficiaire est V______ LTD et l'interlocuteur le client.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 24 avril 2007 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 25 avril 2007, un avis de transfert de titres fait état d'un transfert de 2'500 parts de W______ de V______ LTD à E______.

k.f. Le 29 juin 2007, le compte E______ a été débité d'un montant de 75'775.60 EUR (soit la contre-valeur de 101'300 USD) en faveur de X______ sur son compte auprès de F______ Genève.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 29 juin 2007. La fiche d'entretien ne mentionne pas le motif du paiement, ni le donneur d'ordre ni l'interlocuteur. Elle précise que le bénéficiaire est X______ et que l'ordre a été reçu par J______, qui a, lors de son audition en qualité de témoin, déclaré n'avoir jamais eu de contact avec B______.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 29 juin 2007 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 4 juillet 2007, le compte E______ a été crédité d'un montant de 95'000 USD au débit du compte X______. L'avis de débit renvoie à un ordre par téléphone du 4 juillet 2007 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

k.g. Le 20 août 2007, le compte E______ a été débité d'un montant de 114'105.96 EUR (soit la contrevaleur de 153'000 USD) en faveur de Y______ sur son compte auprès de F______ Genève.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 20 août 2007. La fiche d'entretien ne mentionne pas le motif du paiement, ni le donneur d'ordre ni l'interlocuteur. Elle précise que J______ a reçu l'ordre et que le bénéficiaire est Y______. Elle est signée par H______.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 20 août 2007 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 17 août 2007, un avis de transfert de titres fait état d'un transfert de 1'425.348 parts de W______ de Y______ à E______.

k.h. Le 5 septembre 2007, le compte E______ a été débité d'un montant de 5'000 EUR en faveur de F______ LUGANO - ______ LUGANO.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 5 septembre 2007 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

La Banque produit à ce sujet un ordre de paiement du 6 septembre 2007. Ce document stipule comme client et donneur d'ordre F______ LUGANO - ______ LUGANO, comme bénéficiaire "les commissions de planning financier" (traduction libre) et comme motif "COMMISSION ANNUAL Z______".

k.i. Le 7 novembre 2007, le compte E______ a été débité d'un montant de
50'000 GBP en faveur de AA_____ sur son compte auprès de F______ Genève, dont le bénéficiaire économique est AB_____.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 7 novembre 2007. La fiche d'entretien ne mentionne pas le motif du paiement. Elle précise que J______ a reçu l'ordre et que le bénéficiaire est AA_____. Il a été ajouté à la main que l'interlocuteur est G______ et le donneur d'ordre E______.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 7 novembre 2007 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

B______ et AB_____, entendu comme témoin, ne se connaissaient pas au moment du transfert et n'entretenaient aucune relation d'affaires. Le second, entendu comme témoin, ignore les raisons du crédit de 50'000 GBP depuis E______; il n'a pas remboursé ce montant.

k.j. Le 28 janvier 2008, le compte E______ a été débité d'un montant de
341'708.76 USD en faveur de AC_____ sur son compte auprès de F______ Genève.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 28 janvier 2008. La fiche d'entretien ne mentionne pas le motif du paiement, ni le donneur d'ordre. Elle précise que J______ a reçu l'ordre, que l'interlocuteur est B______ et le bénéficiaire AC_____. Elle est signée par H______.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 28 janvier 2008 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 25 janvier 2008, un avis de transfert de titres fait état d'un transfert de 2'950.232 parts de W______ de AC_____ à E______.

k.k. Le 26 janvier 2009, le compte E______ a été débité d'un montant de
96'857.95 USD pour l'acquisition de 12'135 actions de C_____, sans instruction de B______.

k.l. Le 10 février 2009, le compte E______ a été débité d'un montant de
104'325 USD en faveur de AE_____ sur son compte auprès de F______ Genève.

L'ordre de virement donné par téléphone date du 10 février 2007. La fiche d'entretien ne mentionne pas le motif du paiement. Elle précise que J______ a reçu l'ordre, que le bénéficiaire est AE_____ et le donneur d'ordre B______. Il est également indiqué sous la rubrique annotation "DEBIT – CREDIT 20.01.2009". La fiche est signée par H______.

L'avis de débit fait référence à un ordre par téléphone du 10 février 2009 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

Le 4 février 2009, un avis de transfert de titres fait état d'un transfert de 961.85 parts de W______ de AE_____ à E______.

k.m. Le 6 août 2009, le compte E______ a été débité d'un montant de 698'990.80 EUR (soit la contre-valeur de 1'000'000 USD) en faveur de AF_____ sur son compte auprès de F______ Genève, dont la bénéficiaire économique est AG_____.

L'ordre de virement par fax n'est pas daté mais a été exécuté le 6 août 2009. Il comporte une instruction de transférer la somme de 1'000'000 USD depuis le compte EUR de E______ en faveur de AF_____. Il contient la signature de B______ mais aussi celles de G______ et de deux autres personnes.

L'avis de débit fait référence à un ordre donné par fax du 6 août 2009 et stipule un transfert d'argent comme motif de paiement.

B______ allègue n'avoir jamais signé d'instruction écrite pour ce transfert. Il admet connaître AG_____ mais ignore les raisons de ce transfert.

AG_____, entendue comme témoin, a affirmé n'avoir jamais conclu d'affaires avec B______ ni ne lui avoir jamais rien vendu. Elle ignore tout de ce crédit porté à son compte; elle n'a pas restitué le montant crédité.

La Banque affirme à ce sujet que le client avait reconnu sa signature comme la sienne ce qui entraînait une acceptation du transfert. Elle précise que ce transfert a été effectué pour l'achat d'une œuvre d'art, ce qui est contesté par B______ et AG_____.

k.n. Entre le 5 juillet 2006 et le 16 février 2009, le compte E______ a été débité des sommes de 2'500 EUR, 11'171.35 EUR et 30'000 EUR ainsi que de
15'000 USD, 33'000 USD, 30'000 USD, 30'000 USD, 10'000 USD et
50'000 USD en faveur du compte AH_____ sur son compte ouvert auprès de F______ Genève. Le bénéficiaire économique de ce compte est AI_____, soit le père de G______, et celui-ci disposait d'un pouvoir de signature individuelle sur ce compte.

Les ordres téléphoniques ne mentionnent pas l'identité de l'interlocuteur ni les motifs des paiements. Ils ont été reçus en grande majorité par J______, mais aussi par G______.

k.o. Différents montants ont été débités du compte E______ en vue d'investir dans le fonds W______.

Ce fonds, en liquidation depuis fin 2008, est enregistré aux Iles Cayman et déposé auprès de AJ_____ BANK. Il est administré par AK______ (ISLE OF MAN) et géré par AL_____ MANAGEMENT à Malte. Il a comme "advisor" AL_____ GROUP SA, société sise à Genève, dont AM_____, qui a été entendu comme témoin, était à l'époque administrateur avec signature individuelle.

AM_____ et AI_____, qui résidaient en Turquie, étaient directeurs et membres de l'Investment Advisory Board du fonds. Ils ont trouvé les investisseurs auprès de leur réseau de connaissances et d'amis. AM_____ a fait la connaissance de G______, H______, puis d'autres employés de la Banque. En 2008, il a présenté le fonds à la Banque et a rencontré son directeur général. Plusieurs clients de la F______ ont investi dans le fonds. La Banque n'a jamais joué de rôle dans celui-ci. G______ et AI_____ percevaient des rémunérations en tant qu'apporteurs d'affaires.

AM_____ a rencontré B______ avec G______ en 2007 ou 2008 et lui a parlé de ce fonds. En 2008, B______ a appris que des parts en avaient été acquises pour son compte. Il a déclaré avoir donné l'ordre à G______ de revendre ces parts, à une date indéterminée, et soutient que celui-ci n'avait pas respecté ses instructions.

Le compte E______ a notamment été débité des sommes suivantes pour l'acquisition de parts dans W______ : 1'309'210.46 EUR le 31 janvier 2008 pour 13'000 parts, 203'025.77 USD le 29 juillet 2008 pour 1'584.946 parts, et 504'575.65 USD le 26 août 2008 pour 4'088.909 parts.

A ces opérations s'ajoutent celles effectuées en 2007 et 2008 avec V______ LTD (256'000 USD pour 2'500 parts), Y______ (153'000 USD pour 1'425.348 parts), AC_____ (341'708.76 USD pour 2'950.232 parts), et en février 2009 avec AE_____ (104'325 USD pour 961.85 parts).

Ce compte a aussi été crédité des montants suivants en relation avec la vente de parts de ce fonds : 1'240'124.45 USD le 1^er juin 2008 pour 10'000 parts, 1'411'313.27 EUR le 30 janvier 2009 pour 14'830.923 parts et 1'371'084.38 USD le 30 janvier 2009 pour 12'777.526 parts.

Le 31 janvier 2008, le portefeuille E______ contenait 21'192.580 parts (USD) et 13'000 parts (EUR) de ce fonds. Le 28 février 2009, la participation de E______ avait diminué à 5'050.759 (USD) pour augmenter de 3'830.924 (EUR) parts additionnelles le 30 septembre 2009. Finalement, E______ détenait 9'928.593 (USD) et 3'830.924 (EUR) parts de ce fonds en date du 17 mars 2010.

Plusieurs confirmations d'ordre par téléphone non signées ont été produites par la Banque en lien avec ces opérations.

k.p. Le compte E______ a également été débité afin d'investir dans le fonds AN_____ (précédemment AO_____), géré par la société AP_____ SA, dont AM_____ était l'administrateur président.

Le 19 février 2009, E______ a investi 2'500'000 USD dans le fonds.

L'ordre de paiement mentionne G______ comme récipiendaire, B______ comme donneur d'ordre et le fonds susmentionné comme bénéficiaire. Cet ordre est signé par G______.

Le fonds n'a jamais reçu les documents devant être remplis par B______. La participation de E______ a été enregistrée sur la parole de G______. Par la suite, AI_____ a informé AM_____ que la société AQ_____, dont il était le bénéficiaire économique, souhaitait reprendre la position de E______ à hauteur de 1'500'000 USD et que E______ avait octroyé un prêt de 1'000'000 USD au fonds.

Le compte E______ a ainsi été crédité d'un montant total de 1'729'802 USD. La Banque a reconnu que des intérêts de 129'946.05 USD étaient dus en relation avec cet investissement, ainsi qu'un solde de 900'000 USD.

B______ n'a jamais reçu de parts de ce fonds suite à son investissement de 2'500'000 USD.

k.q. Des opérations FOREX ont été effectuées sur le compte E______.

Une opération a été exécutée en 2006, six en 2007, cinq en 2008, puis une centaine en 2009, réparties sur quatre mois et pouvant porter sur des montants allant jusqu'à 30'000'000 CAD plusieurs fois par jour durant plusieurs jours de suite. Ces opérations, effectuées sans instruction de B______, ont engendré une perte de 2'737'804 USD en 2009 et de 380'908 USD en 2010, soit un montant total de 3'118'712 USD.

Plusieurs confirmations d'ordre par téléphone non signées ont été produites par la Banque en lien avec ces opérations.

k.r. En 2009, il y a aussi eu un grand nombre d'opérations d'achat-vente de titres AR_____ non autorisées, exécutées plusieurs fois par mois pour des montants importants.

Plusieurs confirmations d'ordres par téléphone non signées ont été produites par la Banque en lien avec ces opérations.

l. Depuis son ouverture, le compte E______ a connu des performances de 5.03% en 2004, – 0,98% en 2005, 2,86% en 2006, 16,99% en 2007 et – 29,38% en 2008.

Le solde de ce compte est passé de l'équivalent de 4'197'783 fr. 05 le 1^er janvier 2007, à 6'184'732 fr. 60 le 1^er janvier 2008, puis 4'526'911 fr. 30 le 1^er janvier 2009 et à 2'459'858 fr. 60 le 1^er janvier 2010.

m. Le 26 janvier 2009, G______ a montré un relevé inexact de compte à B______ faisant état d'une valeur totale indiquée à la main de
7'329'657 EUR (soit environ 10'401'519 USD, ce dernier montant aussi inscrit à la main). Ce document contenait trois rubriques, une première relative aux sous-comptes (EUR, JPY, GBP et TRY), une seconde relative aux investissements à court terme (uniquement des placements fiduciaires) et une troisième concernant les investissements dans les métaux. Il n'est pas fait état des investissements dans le fonds W______.

n. Le 31 janvier 2009, le relevé de portefeuille de la Banque pour le compte E______, reflétant la situation réelle du compte, faisait état de liquidités à hauteur de 3'019'673 fr. 75 (717'206 fr. 65 sur les comptes, 2'303'099 fr. 40 d'investissements à court terme, 632 fr. 30 d'opérations FOREX), des actifs à hauteur de 1'986'105 fr. 90 (540'763 fr. 15 d'actions, participation dans des fonds et produits structurés, 522'161 fr. 45 d'investissements dans des trusts et 923'180 fr. 55 d'investissements dans des métaux). La valeur totale du portefeuille s'élevait à 5'005'778 fr. 90.

o. Le 7 mai 2009, un relevé similaire à celui présenté le 26 janvier 2009 a été soumis à B______. Selon le relevé, l'un des sous-comptes était désormais en négatif à raison de 2'000'000 EUR. Les investissements à court terme avaient diminué d'environ 1'500'000 EUR. Il n'est pas fait état des investissements W______.

p. Au mois de septembre 2009, B______ s'est rendu à la Banque pour accéder à son coffre. Aucun rapport n'a été rédigé suite à cette visite, ni aucun document bancaire signé à cette occasion.

q. Au mois de février 2010, G______ est parti pour la Turquie et n'est plus jamais revenu. Il a été licencié avec effet immédiat le 12 mars 2010.

r. En mars 2010, après avoir tenté de joindre G______ et n'avoir pas obtenu de réponse précise de la Banque à son sujet, B______ a contacté AI_____. Ce dernier lui a remis une lettre contenant des aveux et des excuses de son fils. Dans celle-ci, G______ a affirmé que le fonctionnement de la Banque lui avait permis de commettre des actes préjudiciables à B______.

s. Le 17 mars 2010, B______ s'est rendu à la Banque afin de connaître l'état de son compte. Il a été reçu par K______ et L______ qui lui ont expliqué qu'une enquête interne était en cours et que G______ était en fuite. Ces derniers lui ont remis un relevé de compte du jour en lui demandant de se déterminer sur les positions indiquées dans ce document. Ce relevé faisait état d'une valeur totale de 2'389'515 fr. 05.

 

Les actifs suivants se trouvaient sur le compte :

-                 un placement fiduciaire (675'575 fr. 25),

-                 12,135 actions de C_____ (80'001 fr. 05),

-                 50,978 actions D______ (218'476 fr. 90),

-                 9'928.593 parts (USD) de W______ (1'140'795 fr. 55),

-                 3'830.924 parts (EUR) de W______ (539'317 fr. 60),

-                 22,997 grammes d'or (878'282 fr. 15),

-                 Environ 145'000 fr. en liquide;

-                 92 GBP en liquide.

La surprise de B______ à l'annonce de l'état de son compte était visible, selon K______ entendu en qualité de témoin.

t. Par courrier du 31 mars 2010, B______ a informé la Banque avoir été choqué d'apprendre le 17 mars 2010 que son compte avait fait l'objet d'une fraude et que la majeure partie de ses avoirs en compte, soit plusieurs millions de francs suisses, avait disparu. Il a pris note que la Banque avait déposé plainte pénale contre G______ et initié une enquête interne. Il a souligné que la Banque, en sa qualité d'employeur, était responsable du dommage subi.

Il a contesté les positions C_____, AR_____ et W______. Il a indiqué que la décision de conserver ou de liquider ces positions appartenait à la Banque. Il a reconnu les positions fiduciaires et celles en or. Il a ajouté ne pas reconnaître et contester avoir donné instruction de procéder à d'importantes opérations FOREX et sur d'autres titres.

u. Par courrier du 23 avril 2010, la Banque a confirmé à B______, après avoir mené des investigations internes, avoir constaté que toute une série d'opérations ordonnées sur le compte E______ avaient été effectuées de manière illicite, raison pour laquelle elle avait déposé une plainte pénale contre G______. Elle ajoutait attendre l'issue des investigations pénales avant de se déterminer sur la suite à donner à ce dossier et l'invitait à lui spécifier les opérations qu'il contestait afin d'accélérer la procédure pénale en cours.

v. Le 5 mai 2010, B______ a précisé de manière exhaustive qu'elles étaient les opérations d'entrées et de sorties intervenues sur son compte qu'il avait ordonnées et qui n'étaient pas litigieuses. Il a contesté toutes les autres opérations au motif qu'elles étaient intervenues sans son accord et à son insu. Il a ainsi résumé avoir admis les entrées pour un montant total de 8'027'817.58 EUR et
250'000 GBP. S'agissant des opérations de débits, il a expressément reconnu les versements de 2'015'000 EUR en faveur de F______ Lugano ______ (2 août 2004), de 628'595.05 USD pour 23 lingots d'or (29 octobre 2008) et de 10'500 fr. en faveur de AS_____ (12 février 2010).

Il a refusé de reconnaître le solde mentionné dans le relevé de compte du 26 avril 2010. Il a demandé à être replacé dans la situation qui aurait été la sienne si les opérations non autorisées n'avaient pas eu lieu. Après déduction des dépôts fiduciaires et de la position en or non contestés, il a chiffré ses prétentions en remboursement contre la Banque à 5'799'902.88 EUR (dont
425'145 EUR pour des intérêts non perçus) et 252'175 GBP (dont 2'175 GBP d'intérêts) et mis en demeure celle-ci de lui verser ces montants.

w. En janvier 2011, B______ a repris possession de l'or que détenait la Banque. Les montants en liquide demeurant sur son compte lui ont été transférés (145'689 fr.). Il a renoncé à se voir transférer les titres, qui étaient conservés selon lui aux risques et périls de la Banque.

x. En parallèle, la Banque a conduit un audit interne entre juillet 2010 et juin 2011. S'agissant du desk turc de la Banque, les auditeurs ont constaté des activités illicites et des fraudes telles que l'utilisation de fonds de la clientèle à des fins personnelles de l'ex-gestionnaire, l'exécution de virements non autorisés au débit de certains clients et au crédit d'autres clients, l'exécution d'opérations représentant un grand volume, l'attribution de pertes exclusivement à certains comptes (comme le compte E______) alors que d'autres se voyaient attribuer uniquement des bénéfices (comme le compte AH_____), la présentation et la communication de situations patrimoniales non conformes à la vérité ainsi que la présentation de documents bancaires comportant des signatures probablement fausses. Ce rapport mentionne que les opérations groupées auraient dû être contrôlées par le chef du groupe, que les activités de contrôle des chefs de groupe étaient lacunaires, que les ordres téléphoniques auraient dû être passés sur la ligne fixe de la Banque et, qu'avant 2010, il n'y avait aucun moyen de vérifier un ordre donné sur le téléphone portable d'un gestionnaire. En outre, les ordres passés à J______ auraient dû être enregistrés puisqu'ils étaient effectués sur la ligne fixe de la Banque. Par ailleurs, il a été stipulé comme anormal le fait que quatre personnes pouvaient signer un ordre téléphonique incomplet. Finalement, cet audit a également mis en exergue des problèmes liés au courrier banque restante, notamment concernant le compte E______ pour lequel B______ n'était pas venu consulter son courrier durant une longue période, mais aussi à l'absence des rapports de visite.

y. Une procédure pénale a été initiée en 2010 à Genève à l'encontre de G______ à l'initiative de la Banque, puis de B______, pour des infractions qu'il aurait commises dans le cadre de son activité au sein de la Banque. Celle-ci lui a reproché la commission d'actes de gestion déloyale et d'abus de confiance. Il avait procédé, avec les avoirs de plusieurs clients de la Banque, à de nombreux investissements sans autorisation (opérations de change FOREX, achats d'actions et de parts de fonds de placement, etc.), entraînant des pertes pour les clients de la Banque et pour cette dernière pour plus de 14'500'000 fr. Elle lui reprochait également d'avoir donné de fausses informations à ses clients, afin de cacher les pertes résultant de son activité illicite, notamment en élaborant de faux relevés de comptes destinés à masquer les pertes sur les comptes, dont le compte E______. Il aurait aussi effectué certains placements dans des sociétés qui lui étaient proches, car liées à son père. Les reproches de la Banque ont été étayés par plusieurs témoins entendus durant la procédure pénale, soit principalement ses propres employés. Selon les déclarations de la Banque durant la procédure pénale, aucun mandat de gestion n'avait été conclu avec ses clients d'origine turque, chaque ordre devait donc être validé par ceux-ci.

Dans le cadre de cette procédure pénale, G______ a été entendu en Turquie en février 2018. Il a affirmé que B______ lui avait délégué oralement le pouvoir d'effectuer les transactions nécessaires afin d'augmenter la performance de son portefeuille lorsque l'occasion se présentait, que les résultats de ces transactions avaient été discutés avec le client à plusieurs reprises et les mouvements de portefeuille évalués. Ce client lui donnait également des instructions d'achat et de vente. Il a soutenu ne pas avoir commis les infractions qui lui étaient reprochées.

z. Suite au rapport d'audit interne mené au sein de la Banque en 2010, il a été suggéré d'améliorer la gestion des mandats execution only de différentes manières, notamment par la supervision du gestionnaire par le chef du groupe, l'amélioration de la procédure d'enregistrement des ordres, l'amélioration de la gestion du courrier banque restante et des contacts avec les clients.

Le desk turc de la Banque a été liquidé après le départ de G______ et la clientèle turque a été reprise par K______ au sein du groupe Europe.

D. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 2 septembre 2011 suite à l'échec de la tentative de conciliation, B______ a conclu à la condamnation de la Banque à lui payer les sommes de 5'689'507.88 EUR et de 252'175 GBP avec intérêts à 5% dès le 17 mars 2010.

Agissant à titre principal en exécution du contrat, il a réclamé la restitution des montants qu'il avait versés à la Banque. Il a prétendu, à titre subsidiaire, à la réparation du préjudice subi pour inexécution du contrat.

Il a déterminé son dommage comme suit : 8'027'817.58 EUR d'avoirs confiés à la Banque, auxquels s'ajoutaient 425'145 EUR d'intérêts dus, sous déduction de 2'015'000 EUR correspondant aux débits autorisés, de 638'059.70 EUR correspondant à la position lingots d'or récupérées et de 110'395 EUR correspondant au montant récupéré au mois de janvier 2011 (soit la contrevaleur de 143'689 fr. 80). S'agissant des livres sterling, il s'agissait du montant crédité de GBP 250'000 GBP auquel il ajoutait les intérêts dus (2'175 GBP).

B______ a établi une liste de chaque débit de son compte qu'il contestait en produisant à l'appui de ses allégués les pièces bancaires correspondantes.

Concernant le calcul des intérêts qui auraient dû être générés par les sommes indûment transférées, B______ a produit un tableau contenant des notes manuscrites, desquelles il résultait notamment les sommes de 425'145 EUR et 2'175 GBP. Il a affirmé que ce tableau a été entièrement rédigé par la Banque.

b. Dans sa réponse du 14 septembre 2012, la Banque a conclu au déboutement de B______.

Elle a affirmé qu'aucun mandat de gestion de fortune n'avait été conclu avec celui-ci.

Elle a contesté avoir apposé les notes manuscrites sur le tableau évoqué supra en lien avec les intérêts réclamés. Elle a contesté le montant de ceux-ci.

c. Les parties ont déposé leurs mémoires de plaidoiries finales le 1^er juillet 2019 et ont persisté dans leurs conclusions.

Elles ont répliqué et dupliqué à l'écriture les 23 août 2019 et 16 septembre 2019.

d. A réception de ces dernières écritures, le Tribunal a gardé la cause à juger.

E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a écarté l'existence d'un mandat de gestion de fortune de fait et retenu l'existence d'une relation bancaire de type "execution only". Il a considéré que B______ ne pouvait pas agir en exécution du contrat puisque le litige ne portait pas sur des instructions données à la Banque par un tiers non autorisé, de sorte que le litige devait s'examiner sous l'angle de la responsabilité de la Banque pour inexécution contractuelle dans le cadre d'une gestion d'affaires sans mandat. L'employé indélicat avait utilisé les fonds des clients à des fins personnelles, en exécutant des débits et crédits non autorisés et en s'appuyant sur des documents faux, sans que la Banque ne s'en soit aperçue durant plusieurs années. L'audit interne avait révélé des lacunes dans le contrôle, la réception des ordres par téléphone, la gestion du courrier banque restante et des rapports de visite. La responsabilité de la Banque avait été confirmée par des organes et des employés de celle-ci interrogés dans le cadre de la procédure pénale. Il apparaissait donc fortement vraisemblable que B______ n'avait pas donné les instructions téléphoniques qu'il contestait, mais avait été victime des agissements illicites commis au sein de la Banque. Les aveux de G______ confortaient ce qui précédait, tout comme la reconnaissance écrite de la Banque, les rétractations successives de l'un et de l'autre n'apparaissant que dictées par leur intérêt propre dans les procédures subséquentes. Les confirmations d'ordres téléphoniques non signées étaient sans valeur probante. La preuve de discussions des investissements lors des visites ne reposait sur aucun document. Le Tribunal a examiné successivement les opérations contestées pour retenir que la plus grande partie d'entre elles avaient été exécutées sans instruction du client. S'agissant ensuite de la question des clauses de courrier banque restante et du délai d'un mois laissé au client pour contester les opérations illicites, le Tribunal a retenu que les circonstances de l'espèce étaient exceptionnelles et que les clauses susmentionnées ne pouvaient être opposées à B______. Il n'avait pas été démontré que celui-ci avait consulté son courrier lors de sa visite en septembre 2009. Aucune négligence ne pouvait lui être reprochée, étant rappelé que G______ le confortait et le rassurait dans son ignorance de la réalité de ses avoirs. La Banque avait donc violé fautivement et gravement ses obligations contractuelles en laissant pendant près de quatre ans un auxiliaire réaliser des opérations non autorisées par le client. Le lien de causalité naturelle et adéquate était donné. Le Tribunal a déterminé le dommage en fonction de chacun des transferts contestés. Les conclusions prises en euros et en livres sterling avaient été exprimées dans les correctes devises, vu que les avoirs avaient été déposés par B______ dans ces monnaies. Les opérations litigieuses effectuées en dollars américains et francs suisses l'avaient été sans instruction, de sorte que la perte devait être considérée avoir été subie dans la monnaie qui se trouvait sur le compte au moment de l'action illicite de l'employé de A______ SA, qui avait commencé par convertir la monnaie du compte en dollars américains ou francs suisses. Aucun sous-compte en dollars américains n'avait été ouvert. Le Tribunal a ainsi converti les dommages subis en dollars américains ou en francs suisses en euros. Enfin, le Tribunal a réparti les frais de procédure entre les parties en fonction des montants obtenus par B______ par rapport à ses conclusions.

EN DROIT

1. 1.1 Interjeté auprès de l'autorité compétente dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 120 al. 1 let. a LOJ; art. 130, 131, 142 al. 1, 311 CPC), l'appel est recevable.

Il en va de même de l'appel joint, déposé simultanément à la réponse à l'appel principal (art. 313 al. 1 CPC).

Par souci de clarté, l'appelante principale sera ci-après désignée comme "appelante" et l'appelant joint comme "intimé".

1.2 La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC) et applique le droit d'office (art. 57 CPC). Elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3).

1.3 Conformément à l'art. 311 al. 1 CPC, elle le fait cependant uniquement sur les points du jugement que l'appelant estime entachés d'erreurs et qui ont fait l'objet d'une motivation suffisante - et, partant, recevable -, pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). Hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite contre la décision de première instance (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4, SJ 2017 I 16; arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2016 du 6 septembre 2016 consid. 5.3).

2. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu l'existence de faits en les qualifiant de "vraisemblables".

En l'occurrence, il ressort du jugement de première instance que le Tribunal a procédé à des enquêtes complètes et à une appréciation des preuves détaillées. L'usage du terme "vraisemblable" apparaît ainsi comme inapproprié, car le juge a établi sa conviction conformément au droit en se fondant sur les éléments du dossier. Ainsi, ce grief relève davantage de la sémantique que d'une problématique du degré de la preuve exigé en procédure ordinaire. D'ailleurs, au vu des griefs de l'appel, la Cour procède, dans les considérants qui suivent, à un examen desdites preuves et appréciations du premier juge, lesquelles sont dans leur grande majorité correctes. Il s'ensuit que l'usage du terme "vraisemblable" par celui-ci ne porte pas à conséquence et n'a aucune influence sur le résultat de la décision entreprise.

Ce grief est donc sans portée.

3. L'appelante fait par ailleurs grief au premier juge d'avoir retenu que les parties n'étaient pas liées par un contrat de mandat de gestion.

3.1.1 En matière d'opérations boursières, s'agissant des devoirs contractuels de diligence et de fidélité de la banque envers son client, la jurisprudence distingue trois types de relations contractuelles: (1) le contrat de gestion de fortune, (2) le contrat de conseil en placements et (3) la relation de simple compte/dépôt bancaire ("execution only") (ATF 133 III 97 consid. 7.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1; 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7).

De la qualification du contrat passé entre la banque et le client dépendent l'objet exact et l'étendue des devoirs contractuels d'information, de conseil et d'avertissement de la banque (arrêts du Tribunal fédéral 4A_593/2015 précité consid. 7; 4A_336/2014 du 18 décembre 2014 consid. 4.2; 4A_364/2013 du 5 mars 2014 consid. 6.2; 4A_525/2011 du 3 février 2012 consid. 3.1-3.2, in AJP 2012 p. 1317 ss; 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1). Ces devoirs contractuels découlent des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO), dans le principe de la confiance (art. 2 CC) ou encore dans l'art. 11 LBVM (arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2017 précité consid. 5.1.1).

Dans le mandat de gestion de fortune, le client charge la banque de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant elle-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat en ce qui concerne la stratégie de placement et l'objectif poursuivi par le client (arrêts du Tribunal fédéral 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1; 4A_336/2014 du 18 décembre 2014 consid. 4.1; 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I 13). L'existence d'un contrat de gestion de fortune n'exclut nullement que le client puisse occasionnellement donner des instructions à la banque (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1).

Dans le contrat de conseil en placements, le client sollicite des informations et conseils de la part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à effectuer; la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (arrêts du Tribunal fédéral 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3; 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1; 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1).

Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire ("execution only"), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 2.1; 4A_369/2015 du 25 avril 2016 consid. 2).

3.1.2 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Le contrat suppose donc un échange de manifestations de volonté réciproques, qui sont normalement une offre et une acceptation (art. 3 ss CO); le contrat est conclu si l'offre et l'acceptation sont concordantes (arrêts du Tribunal fédéral 4A_431/2019 du 27 février 2020 consid. 5.1; 4A_69/2019 du 27 septembre 2019 consid. 3.1).

Savoir si les parties ont conclu un contrat de simple compte/dépôt ou un contrat de conseil en placements ne dépend donc pas exclusivement du contrat écrit passé (ATF 133 III 97 consid. 7.2), mais des connaissances et de l'expérience du client, voire de la relation de confiance particulière liant le client à sa banque, et cela même si la banque ne perçoit pas de rémunération spéciale, mais seulement des commissions sur les ordres passés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.4).

3.2 En l'espèce, le Tribunal a constaté que l'appelante avait soutenu, tout au long de la procédure, que le contrat conclu était un contrat de dépôt de type "execution only", avant de prétendre, dans sa plaidoirie finale qu'un mandat de gestion oral ou par actes concluants conclu par l'entremise de G______. Se référant aux preuves disponibles, le Tribunal a constaté que seul celui-ci avait soutenu l'existence d'un tel contrat, mais qu'aucun élément ne permettait de retenir une volonté de l'intimé en ce sens.

L'appelante ne conteste pas avoir soulevé en cours de procédure l'existence d'un mandat de gestion oral, mais explique qu'elle s'est fondée sur des éléments nouveaux apparus à la suite de l'audition de G______. Les déclarations de celui-ci étaient confortées par les nombreuses rencontres avec l'intimé, par un investissement dans le fonds W______ que l'intimé n'avait pas contesté, bien qu'il en connût l'existence et par l'absence de réaction de l'intimé lorsqu'il avait constaté une perte sur le compte de près de 4'000'000 EUR en 2009. Un autre client de la Banque avait, dans la même situation, reconnu l'existence d'un mandat de gestion.

L'intimé s'oppose à cette thèse, plus particulièrement concernant l'investissement dans le fonds W______, sur lequel il sera revenu ci-après.

S'agissant de la question de l'audition de G______, il s'avère que sa déposition est isolée et en contradiction avec la pratique de l'appelante à l'époque, qui ne s'estimait liée par des mandats de gestion que lorsqu'ils étaient écrits. Elle n'a guère de portée. En effet, licencié par l'appelante, visé par une plainte pénale et en fuite, G______ a émis des déclarations susceptibles d'être retenues contre lui au pénal, qui n'ont ainsi qu'une valeur probante limitée. La fréquence des rencontres entre ces deux personnes ne constitue par ailleurs pas un indice de la conclusion d'un tel contrat, tout comme la possibilité qu'un autre client ait admis être lié par un tel contrat dans des circonstances différentes. L'appelante n'a pas allégué que G______ aurait eu le pouvoir de contracter en son nom et pour son compte avec des tiers.

En tout état, à l'instar de l'intimé, la Cour ne discerne pas pourquoi il aurait été nécessaire pour G______ de fabriquer de faux ordres téléphoniques, voire simplement de consigner les ordres de son client dans l'hypothèse où un mandat de gestion oral aurait été conclu, puisqu'il aurait alors pu de son propre chef procéder à des investissements au nom du client. Le fait d'avoir à une seule reprise validé un investissement non autorisé ne saurait dans ce cadre conduire à retenir une volonté du client d'être lié par un mandat de gestion discrétionnaire. Dès lors que la volonté subjective des parties de conclure un tel mandat n'a pas été démontrée, l'interprétation selon le principe de la bonne foi ne permet pas de retenir que l'éventuelle tolérance d'un seul investissement effectué sans autorisation emporterait la conclusion d'un mandat de gestion de fortune.

La fréquence des rencontres entre le gestionnaire et le client n'est pas non plus un indice de conclusion d'un mandat de gestion discrétionnaire, puisqu'il peut tout autant s'agir pour le client de transmettre ses instructions, de discuter de la situation patrimoniale sur le compte ou de tous autres sujets, compte tenu des liens familiaux unissant les intéressés, sans que cela n'implique une quelconque liberté pour le gestionnaire d'agir. Bien au contraire, des rencontres fréquentes tendent plutôt à convaincre que le gestionnaire ne disposait pas des pouvoirs de gérer le portefeuille du client de manière autonome.

Enfin, il ne ressort pas du dossier que l'intimé aurait eu connaissance d'une perte de 4'000'000 EUR en janvier ou juin 2009. Ces faits ne ressortent pas des écritures de réponse ou de duplique de l'appelante en première instance, les enquêtes n'ayant pas porté sur cette question. Allégués pour la première fois au stade des plaidoiries finales, contestés par l'intimé et ne reposant sur aucun élément de fait nouveau apparu durant les enquêtes, ils sont irrecevables. De telles constatations ne ressortent en outre pas du jugement de première instance. L'appelante ne fournit aucune explication dans son appel sur la façon dont une telle perte aurait pu être apparente à la lecture des faux relevés. Les parties se livrent pourtant, dans l'appel joint et la réponse à celui-ci, ainsi que dans la réponse à l'appel et la réplique correspondante, à des explications contradictoires sur la lecture à opérer de ces relevés. Ces développements de l'appelante sont eux aussi tardifs, car ils auraient dû intervenir dans l'appel déjà. Quoi qu'il en soit, la lecture de ces relevés ne permet pas d'en déduire qu'une perte, si importante soit elle, aurait été subie par l'intimé. Les montants articulés sont largement incompréhensibles à la lecture de ces seuls relevés. Par ailleurs, les notes manuscrites apposées, ainsi que les explications qui auraient été données par G______ simultanément à leur remise, ne permettent pas de conclure que l'intimé pouvait se rendre compte de la situation réelle de son compte à la vue de ces documents.

C'est en conséquence à juste titre que le Tribunal de première instance n'a pas qualifié les relations contractuelles liant les parties de mandat de gestion, mais d'une relation de simple compte/dépôt bancaire (execution only).

Ce grief de l'appelante n'est ainsi pas fondé.

4. L'intimé reproche au premier juge d'avoir considéré qu'il ne pouvait pas agir en exécution contractuelle pour obtenir la restitution des avoirs qu'il avait confiés à la Banque et que seule l'action en dommages-intérêts pour inexécution du contrat lui était ouverte.

4.1 Liée au client par un contrat de simple compte/dépôt bancaire (execution only), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 du 15 juin 2017, consid. 3.1). Par l'ouverture d'un compte, la banque s'engage envers son client à lui restituer, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (ATF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 2).

Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de réclamer au dépositaire la restitution de la chose déposée (art. 475 al. 1 CO). Lorsque la chose confiée est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Barbey, Commentaire Romand - CO II, 2012, n. 10 ad art. 481 CO).

Les fonds déposés sur le compte bancaire ouvert au nom d'un client sont la propriété de la banque. A concurrence des sommes déposées, le client acquiert contre la banque une créance correspondante. Lorsque la banque vire de l'argent depuis le compte du client à un tiers en exécution d'un ordre du client ou de l'un de ses représentants, le transfert est effectué sur la base d'un mandat régulier du client et la banque doit être remboursée de ses avances et frais (art. 402 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.1; 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1). Lorsqu'en revanche, elle exécute un ordre de paiement sans ordre du client, notamment un ordre ordonné par un tiers qui n'y est pas habilité, il ne naît pas, en faveur de la banque, de créance en remboursement à l'encontre du client non impliqué dans l'opération. La banque peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué à causer le dommage qu'elle a subi. Le client qui n'a pas, d'une manière ou d'une autre, incité la banque à procéder au transfert indu, n'a pas à supporter le dommage qui en résulte, même en l'absence de faute de la banque (arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1).

4.2 C'est en l'espèce à juste titre que l'intimé reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'il ne pouvait pas agir en exécution du contrat pour prétendre à la restitution des avoirs déposés au motif que les transactions litigieuses n'avaient pas été exécutées sur instruction d'un tiers non autorisé. L'intimé a ouvert un compte bancaire auprès de l'appelante et dispose en conséquence d'une créance en remboursement des valeurs qu'il lui a confiées. Dans ce cadre, la Banque peut se prévaloir de sa propre créance en remboursement des avances et frais engagés, pour autant qu'elle ait été valablement instruite en ce sens. Il conviendra en conséquence de déterminer si la Banque dispose d'une telle créance en remboursement s'agissant des transactions litigieuses. L'on ne discerne pas pour quel motif le fait que celles-ci aient été exécutées par un employé de la Banque sans instruction du client plutôt que sur instruction d'un tiers non autorisé aurait pour effet de faire obstacle à l'action du client en exécution contractuelle pour obtenir la restitution des avoirs confiés.

Ce grief étant fondé, les prétentions de l'intimé seront examinées sous cet angle.

5. L'intimé prétend à la restitution des avoirs qu'il a confiés à l'appelante, qui s'y oppose en alléguant avoir effectué diverses transactions sur ordre de son client ou ratifiées par ce dernier.

5.1 Dans la mesure où le client réclame la restitution de l'avoir en compte, il exerce une action en exécution du contrat qui n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque. La banque doit payer une seconde fois si elle a offert sa prestation à un tiers non autorisé (ATF 132 III 449 consid. 2 p. 452; 112 II 450 consid. 3a p. 454; arrêts du Tribunal fédéral 4A_379/2016 15 juin 2017 consid. 3.2.2; 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 2.2.2).

Lorsque le demandeur allègue que des versements ou virements ont été exécutés par la banque en dépit du défaut de légitimation du donneur d'ordre ou à la suite de faux non décelés, le juge doit examiner qui, du client ou de la banque, doit supporter le dommage qui en résulte en procédant en trois étapes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_616/2019 du 17 avril 2020 consid. 3.1). Dans une première étape, sur l'action principale du client en restitution de son avoir non amputé des prélèvements indus, le juge doit examiner si les prélèvements ont été exécutés sur mandat ou sans mandat du client, ce qui présuppose, en cas de représentation du titulaire du compte par un tiers, de se poser la question des pouvoirs du représentant, respectivement de la ratification des prélèvements par le titulaire.

Ce n'est que si les ordres ont été exécutés sans mandat du client que le juge doit examiner, dans une deuxième étape, si le dommage est un dommage de la banque ou si, en raison de la conclusion d'une clause de transfert de risque, le dommage est à la charge du client. Les conditions générales des banques contiennent fréquemment une clause dite de transfert des risques, qui a pour effet de reporter sur la tête du client le risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en mains d'une personne non autorisée. La validité d'une telle clause doit être examinée par application analogique des art. 100 et 101 al. 3 CO. La banque ne peut en tout cas pas exclure sa responsabilité pour faute grave (ATF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_379/2016 consid. 3.3 et 3.3.1; 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 2.2.3 et 2.2.4; 4A_398/2009 du 23 février 2010 consid. 5.1.2; 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1).

Ce n'est que lorsque le dommage est subi par la banque conformément au système légal que le juge peut encore devoir examiner, dans une troisième étape, si celle-ci peut opposer en compensation à l'action en restitution de son client une prétention en dommages-intérêts pour avoir fautivement contribué à causer ou à aggraver le dommage en violant ses propres obligations (art. 97 al. 1 CO; ATF 146 III 121 consid. 2 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 4A_616/2019 précité consid. 3.1.1).

5.2 L'appelante reproche au Tribunal d'avoir nié toute valeur probante aux formulaires d'ordres téléphoniques qu'elle avait produits, d'avoir en particulier occulté le fait que l'intimé avait admis avoir donné des ordres téléphoniques durant la relation bancaire et que G______ avait confirmé ce point. Une décharge ad hoc avait en outre été signée, de sorte que la signature des formulaires d'ordres téléphoniques par le client n'était pas nécessaire. La fréquence des rencontres en Suisse ou ailleurs entre l'intimé et son conseiller était un indice allant dans le même sens. L'intimé avait failli à démontrer qu'il n'avait jamais donné les ordres téléphoniques portant sur les versements litigieux.

Il est vrai que l'appelante a produit des relevés d'ordre téléphonique et que l'intimé a signé une décharge autorisant la Banque à accepter les ordres transmis par téléphone et la déchargeant de toute responsabilité découlant de tels ordres et de leur exécution. Il a toutefois été établi que plusieurs ordres désignés par l'intimé comme n'émanant pas de lui concernent des transferts en faveur de comptes dont les ayants droit n'avaient aucun rapport d'affaire avec lui. Certains ordres auraient en outre été reçus par l'assistante de G______, laquelle a toutefois déclaré n'avoir jamais eu de contact avec l'intimé. Enfin, la fuite, puis les aveux, de G______ tendent à confirmer que l'intimé a été victime des abus commis par le gestionnaire employé de la Banque. Il ressort des différents rapports et plaintes émanant de l'appelante, ainsi que de sa correspondance, qu'elle avait constaté que l'intimé avait été victime de ces agissements et que le contrôle des ordres donnés par téléphone était déficient. Par ailleurs, le fait que l'audit réalisé ne se soit pas focalisé sur le compte E______ est peu relevant, dans la mesure où les dysfonctionnements relevés concernaient l'ensemble de l'activité bancaire du desk Turquie et sont en phase avec les éléments qui précèdent, à savoir que les mécanismes de contrôle et de conservation des preuves étaient insuffisants et que ces défaillances ont permis au gestionnaire indélicat d'agir au détriment des clients de la Banque.

Sur ce point, l'argumentation de l'appelante selon laquelle les rencontres fréquentes entre G______ et l'intimé confirmaient l'existence d'ordres donnés oralement n'est guère convaincante. Si deux personnes se rencontrent régulièrement, ce n'est pas un rapport d'ordre téléphonique, mais bien plutôt un rapport de visite qui devrait être rempli. Or, un tel rapport ne figure pas au dossier. L'appelante n'a jamais prétendu que les ordres litigieux auraient été donnés oralement lors de l'une de ces rencontres. D'ailleurs, ainsi que le souligne l'intimé, la position de l'appelante sur ce point est peu conciliable avec celle adoptée antérieurement à la présente procédure et en contradiction avec l'affirmation traitée au consid. 3.ci-dessus, selon laquelle un contrat de gestion avait été conclu avec l'intimé.

Il résulte de ce qui précède que les relevés d'ordres téléphoniques produits par l'appelante ne sont pas de nature à convaincre la Cour que l'intimé a effectivement ordonné les transferts litigieux par téléphone. L'ensemble de ces éléments conduit au contraire à retenir que ces virements litigieux ont été effectués à l'initiative de l'employé de la Banque ne bénéficiant d'aucune procuration sur le compte et agissant sans instruction d'une personne autorisée. Il sera enfin relevé que la clause de transfert de risques pour les ordres donnés par téléphone ne trouve dans ces circonstances pas application, puisque les transferts n'ont pas été effectués sur la base de tels ordres par des tiers non autorisés, mais à l'initiative du collaborateur indélicat de l'appelante.

C'est partant à juste titre que le premier juge n'a accordé aucune valeur probante aux formulaires d'ordres téléphoniques produits par l'appelante. Les griefs de l'appelante sur ce point ne sont donc pas fondés.

5.3 L'appelante reproche par ailleurs au Tribunal d'avoir nié que l'intimé avait ratifié les pertes subies par l'acceptation de la documentation en banque restante.

5.3.1 Par la clause de courrier banque restante, la banque accepte de conserver chez elle, dans le dossier bancaire du client, les avis qu'elle doit lui adresser, mais prévoit que les communications ainsi faites sont opposables à celui-ci comme s'il les avait effectivement reçues. Le client qui adopte ce mode de communication est censé avoir reçu immédiatement les avis qui lui sont adressés de cette façon (fiction de réception); il sera traité de la même façon que le client qui aura réellement reçu le courrier, quant à la fiction de ratification d'une opération non contestée dans un certain délai (arrêts du Tribunal fédéral 4A_118/2019 du 9 août 2019 consid. 3.2.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.1; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.1; 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2.2; 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.3; 4C.378/2004 du 30 mai 2005, reproduit in SJ 2006 I 1, consid. 2.2). En effet, l'option banque restante n'est pas utilisée dans l'intérêt de la banque mais bien dans celui du client, qui, pour des raisons lui étant propres, n'entend pas recevoir les communications que la banque doit lui adresser. En pareil cas, la banque, qui a l'obligation de rendre compte à ses clients des opérations qu'elle accomplit pour ceux-ci, a un intérêt légitime à ce que le destinataire du courrier en banque restante soit traité de la même manière que le client qui a réellement reçu le courrier en ce qui concerne l'obligation, découlant des règles de la bonne foi, de réagir en cas de refus ou de désaccord avec une opération dont il a reçu communication. Le client qui choisit l'option banque restante prend donc un risque, dont il doit supporter les conséquences s'il se réalise (arrêts du Tribunal fédéral 4A_118/2019 du 9 août 2019 consid. 3.2.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.1; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.1; 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2; 4A_42/2015 du 9 novembre 2015 consid. 6.3; 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.3; 4C.378/2004 du 30 mai 2015 consid. 2.2).

Si l'application stricte de la clause de banque restante, entraînant fiction de réception, combinée avec la clause de réclamation, emportant fiction de ratification, conduit à des conséquences choquantes, le juge peut exclure celles-ci en se fondant sur les règles de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; arrêts du Tribunal fédéral 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.3; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.3; 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2.3; 4A_614/2016 du 3 juillet 2017 consid. 6.1; 4A_42/2015 du 9 novembre 2015 consid. 5.2). Les fictions de réception et de ratification ne sont en effet opposables au client que pour autant que la banque ne commette pas d'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Il y a notamment abus de droit lorsque la banque profite de la fiction de réception du courrier pour agir sciemment au détriment du client, ou lorsqu'après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, elle s'en écarte intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir (par exemple en cas de contrat de gestion de fortune), ou encore lorsqu'elle sait que le client n'approuve pas les actes communiqués en banque restante (par exemple lorsqu'elle agit sans instructions dans le cadre d'un contrat "execution only" ou de conseil en placements) (arrêts du Tribunal fédéral 4A_118/2019 du 9 août 2019 consid. 3.2.1; 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.3; 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.3; 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2.3; 4A_42/2015 du 9 novembre 2015 consid. 5.2; 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.3; 4C.378/2004 du 30 mai 2015 consid. 2.2).

Selon la jurisprudence, le client qui ne consulte pas pendant quatre ans son courrier en banque restante viole l'obligation de diligence, découlant des règles de la bonne foi, qui lui impose de relever le courrier qui lui était adressé en banque restante, pour pouvoir, cas échéant, contester les opérations qui lui paraissent irrégulières ou infondées, et empêcher ainsi l'aggravation du dommage. Dans le cas d'espèce, il s'agissait d'un gérant de fortune externe ayant abusé de la confiance de sa cliente en imitant ses signatures pour donner des ordres sans autorisation, ce dont elle aurait pu se rendre compte en consultant son courrier en banque restante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.2). Dans ce contexte, il incombe à la banque d'alléguer et de démontrer que les éléments pertinents pour le litige étaient effectivement mis à disposition de la cliente dans son dossier en banque restante. Il ne s'agit pas de savoir si la banque mettait régulièrement les communications dans le dossier de banque restante, mais précisément si l'avis de débit ou l'état des titres correspondant y avait été mis et y était resté à disposition du client (arrêt du Tribunal fédéral 4A_337/2019 du 18 décembre 2019 consid. 5.2).

5.3.2 Dans le cas d'espèce, le Tribunal a retenu que la clause de banque restante n'était pas opposable à l'intimé au regard du résultat choquant qu'elle entrainerait, vu que le gestionnaire avait profité de cette clause pour agir au détriment de l'intimé. Ce dernier n'avait par ailleurs pas de raison de consulter son courrier en l'absence d'instruction de sa part et vu que le gestionnaire lui présentait de faux résumés le rassurant sur l'état de son portefeuille. Il n'avait en outre pas été démontré que ce dernier ait effectivement pris connaissance de son courrier en banque restante, l'appelante elle-même ayant constaté des lacunes dans la gestion de celui-ci. L'absence de tout rapport de visite ne permettait pas de déterminer si tel avait été le cas.

L'argumentation de l'appelante se fonde essentiellement sur le fait que la clause de banque restante était opposable sans restriction à l'intimé et que celui-ci avait consulté son courrier en banque restante, notamment en septembre 2009.

Comme l'a à juste titre retenu le premier juge, l'application des fictions de réception et d'acceptation qu'impliquent les clauses de banque restante et de réclamation ne sont pas opposables à l'intimé dans le cas d'espèce, dans la mesure où l'appelante ne saurait s'en prévaloir sans abuser de son droit. L'employé de l'appelante a profité de cette clause de banque restante ainsi que de la confiance que l'intimé lui accordait au regard de leurs liens familiaux pour agir au détriment de celui-ci. L'intimé n'avait par ailleurs aucune raison de s'attendre à ce que son courrier en banque restante contienne des éléments aussi insolites, vu que la relation bancaire était de type "execution only" et que le gestionnaire avait mis en place tout un édifice mensonger en le rassurant sur l'état de ses avoirs et en confectionnant de faux documents. C'est enfin en raison des carences de la Banque dans la surveillance et la gestion des dossiers des clients qu'aucun rapport de visite ou de consultation de la Banque restante n'a été rempli et qu'il n'a en particulier pas été demandé au client de signer des biens-trouvés ou tout autre document attestant qu'il approuvait la gestion de son compte.

L'appelante soutient par ailleurs que l'intimé aurait pris connaissance des documents lors de ses visites à la Banque. Sur ce point, le Tribunal a à raison retenu que la seule présence de l'intimé dans les locaux de la Banque à certaines dates ne permettait pas de déduire qu'il avait alors consulté son courrier en banque restante. Les éléments résultant du dossier ne suffisent, en l'absence de rapports de visite établissant la remise des relevés bancaires à l'intimé, pour retenir que l'intimé a effectivement eu connaissance des investissements et des virements effectués sans instruction par l'employé de l'appelante.

Les griefs de l'appelante sur ce point sont également infondés.

5.4 L'appelante soutient par ailleurs que l'intimé aurait dû, lorsque les relevés falsifiés par G______ lui étaient présentés en janvier et mai 2009, exiger de voir des relevés "officiels" concernant son compte, et qu'à la vue de ces relevés, qui affichaient une perte importante, il avait accepté celle-ci.

Comme déjà relevé sous consid. 3.2, l'allégation de l'appelante, selon laquelle l'intimé s'était rendu compte ou aurait dû se rendre compte de l'existence d'une perte importante au début de l'année 2009, est tardive est donc irrecevable.

Selon le Tribunal, les faux documents étaient "très probablement" accompagnés d'explications correspondantes par G______, ce afin de détourner le client de la recherche d'informations exactes. Contrairement à ce que soutient l'appelante, il ressort du dossier que G______ donnait de fausses explications destinées à endormir la confiance de l'intimé: si l'employé était prêt à confectionner des faux documents et qu'il les annotait à la main en présence du client, il paraît peu probable qu'il n'ait pas adapté ses propos aux fausses indications résultant des faux documents présentés au client. Il n'est en tous les cas pas allégué ni démontré que G______ aurait exposé oralement la situation réelle du compte à l'intimé, sans que celui-ci ne réagisse. Dans ces circonstances, le fait que l'intimé ait pris connaissance d'états de fortune falsifiés ne permet pas de retenir qu'il a accepté ou a posteriori validé des investissements ou des virements dont il n'avait pas même connaissance.

Les griefs de l'appelante sur ce point sont également infondés.

6. A titre subsidiaire, l'appelante soutient que l'intimé aurait commis une faute concomitante en ne consultant pas son dossier bancaire durant une longue période et en ne réagissant pas à la lecture des rapports falsifiés soumis par son employé.

6.1 Le défaut de légitimation ou de faux non décelés font partie des risques inhérents à l'activité bancaire, au même titre que l'insolvabilité du client. Le client dispose d'une action en restitution de ses avoirs, qui est une action en exécution du contrat (art. 107 al. 1 CO), laquelle n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque. Dès lors qu'il ne s'agit pas d'une action en responsabilité pour inexécution contractuelle intentée par le client, laquelle serait subordonnée à l'existence d'une faute de la banque (art. 398 al. 2 et 97 al. 1 CO), la banque ne peut pas opposer à l'action en restitution du client une prétention en réduction pour faute concomitante de celui-ci au sens de l'art. 44 al. 1 CO (ATF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 3a; 111 II 263 consid. 1a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_616/2019 17 avril 2020 consid. 3.1.2; 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.2; 4A_258/2012 du 8 avril 2013 consid. 7.1; 4A_536/2008 du 10 février 2009 consid. 5.2; 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1; 4C.315/2005 du 2 mai 2006 consid. 3.2).

La banque, qui subit un préjudice du fait de l'exécution d'un paiement sans mandat, peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client si celui-ci a fautivement contribué à causer ou à aggraver le dommage qu'elle a ainsi subi (art. 97 al. 1 et/ou art. 41 al. 1 CO; ATF 111 II 263 consid. 1c et 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.2). Il s'agit là d'une prétention en dommages-intérêts de la banque contre son client fondée principalement sur l'art. 97 al. 1 CO que celle-ci oppose en compensation à l'action en restitution de l'avoir en compte introduite par le client. La responsabilité de l'art. 97 al. 1 CO, qui repose ici sur le rapport juridique noué entre les parties, est soumise à quatre conditions: la violation du contrat, le dommage, le rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation contractuelle et le dommage, ainsi que la faute. Dans le cadre de la prétention compensante de la banque contre le client, le dommage (deuxième condition) est celui subi par la banque et correspond au montant que celle-ci doit payer une seconde fois, au client, en raison des transferts qu'elle a exécutés sans mandat de celui-ci. Le non-respect de ses obligations contractuelles par le client, présumé fautif (quatrième condition), contribue au dommage ou en entraîne l'aggravation (troisième condition). Le client viole ses obligations contractuelles (première condition) lorsque, d'une manière ou d'une autre, il contribue à causer le dommage parce qu'il incite la banque à procéder au transfert indu (arrêts du Tribunal fédéral 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1; 4A_438/2007 précité consid. 5.1) ou parce qu'il contribue à aggraver le dommage (arrêts du Tribunal fédéral 4A_119/2018 du 29 janvier 2008 consid. 5.2 et 6; 4A_379/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.2 et 5.4). Selon la jurisprudence, le client contribue à aggraver le dommage de la banque, notamment en ne contestant pas les écritures irrégulières ou infondées qu'il aurait pu ou dû constater en consultant les relevés de compte qu'il a reçus ou en ne relevant pas, ni ne contrôlant son courrier en banque restante (i.e. en ne surveillant pas son gérant indépendant; arrêt du Tribunal fédéral 4A_119/2018 précité consid. 5.2 et 6). Encore faut-il que le comportement de la banque elle-même ne constitue pas un facteur interruptif du lien de causalité et/ou une faute concomitante. Il s'agit dans ce cadre d'apprécier la gravité de la faute concomitante de la banque et de ses auxiliaires (art. 101 CO) par rapport à la faute du client (arrêt du Tribunal fédéral 4A_178/2019, 4A_192/2019 du 6 août 2020 consid. 6.3).

6.2.1 En l'espèce, les prétentions que l'intimé fait valoir à l'encontre de l'appelante n'étant pas fondées sur sa responsabilité pour inexécution du contrat, elles ne sont pas subordonnées à une faute de la Banque, qui ne peut partant, au regard des principes qui précèdent, se prévaloir d'une faute concomitante pour obtenir la réduction de son obligation de restituer.

6.2.2 L'appelante ne dispose par ailleurs d'aucune prétention à l'égard de son client en réparation du préjudice qu'elle subit en étant tenue de verser deux fois les montants correspondant aux virements litigieux.

Elle ne saurait en effet se prévaloir d'un manque de diligence de son client dans la consultation de sa correspondance bancaire pour prétendre à la réparation du préjudice qu'elle subit en raison des agissements fautifs de l'un de ses employés. L'intimé, qui n’avait pas confié la gestion de ses avoirs à un mandataire externe et dont la relation bancaire était du type "execution only", n'était pas tenu de surveiller un mandataire externe.

A supposer que l'on retienne une négligence de sa part, elle ne serait alors dans aucun rapport de causalité avec le préjudice de la Banque, dont les carences dans la surveillance de ses collaborateurs et la gestion des dossiers des clients ont de manière prépondérante contribué à la survenance du préjudice et donc rompu tout lien de causalité.

De même, l'on ne saurait reprocher à l'intimé de n'avoir pas réagi lorsque les relevés falsifiés lui ont été soumis, dans la mesure où il n'avait aucune raison de remettre en cause les explications qui lui ont été données par l'employé de la Banque pour le rassurer ni de penser que des opérations indues avaient été effectuées. L'appelante n'a en particulier pas allégué que le client aurait pu ou dû se rendre compte des opérations frauduleuses en consultant le courrier en banque restante ni démontré que les renseignements permettant à l'intimé de se rendre compte des fraudes avaient été effectivement déposés dans le courrier en banque restante. L'on ne saurait ainsi reprocher à l'intimé de s'être fié aux relevés falsifiés qui lui ont été remis et de n'avoir pas réagi à leur réception. Aucun manquement de l'intimé à ses devoirs contractuels à l'égard de l'appelante ne peut en conséquence être retenu à cet égard.

6.2.3 L'appelante ne peut en conséquence se prévaloir d'aucune faute concomitante de l'intimé ni d'aucune prétention en dommages-intérêts pour violation du devoir de diligence de ce dernier pour s'opposer aux prétentions de son client en restitution des avoirs confiés.

7. Il résulte des considérants qui précèdent que l'intimé est fondé à agir en exécution du contrat pour prétendre à la restitution des avoirs qu'il a confiés à l'appelante, que les transferts litigieux n'ont pas été exécutés sur son instruction, ni ratifiés par lui en application des fictions de réception et d'acceptation de la correspondance bancaire en banque restante, et que la Banque ne peut se prévaloir d'une faute concomitante ou d'une prétention propre en réparation du dommage à l'égard de son client pour s'opposer à l'action de ce dernier en restitution des avoirs confiés.

Reste, partant, à déterminer le montant que la Banque est tenue de restituer à l'intimé.

7.1 Dans le jugement entrepris, le Tribunal a examiné les différents transferts litigieux executés sur le compte de l'intimé sous l'angle de la réparation du préjudice pour inexécution contractuelle. Il a condamné l'appelante à verser à l'intimé les sommes de 4'550'958.30 EUR et 50'000 GBP, charge pour ce dernier de transférer à la Banque la propriété des titres se trouvant dans le portefeuille E______ auprès la Banque.

7.2 L'intimé reproche au premier juge d'avoir écarté ses prétentions en lien avec l'acquisition des parts du fonds W______.

A ce sujet, le Tribunal a retenu que le compte de l'intimé avait été débité et crédité à plusieurs reprises entre novembre 2007 et janvier 2009 afin d'acquérir et de vendre des parts de ce fonds. La plupart de ces opérations avaient été effectuées sans ordre de l'intimé, car les fiches correspondantes avaient été remplies par des personnes n'ayant jamais été en contact avec lui. Il était cependant établi que l'intimé avait rencontré AM_____ et G______ en 2007 ou 2008 afin de discuter du fonds. L'intimé avait reconnu avoir eu connaissance des participations prises en son nom dans ce fonds en 2008 et n'avait donné aucune instruction de vendre ces participations, qui se trouvaient encore sur son compte. Il les avait donc acceptées.

L'intimé soutient que cet investissement ne figurait pas sur les relevés falsifiés qui lui avaient été soumis en 2009. Selon lui, cet élément prouve qu'il avait donné l'ordre de liquider cet investissement, mais que G______ ne s'était pas conformé à cette instruction. Il affirme à titre subsidiaire n'avoir eu connaissance que d'un investissement limité à 1'000'000 EUR, le surplus n'ayant jamais été ratifié.

Son argumentation ne convainc pas. Il est établi que l'intimé a eu connaissance de l'investissement dans ce fonds, dont il a discuté lors d'une rencontre en 2007 ou 2008 avec AM_____ et G______. Il n'a pas démontré s'être opposé à cet investissement ni avoir donné à l'appelante l'ordre de vendre ces parts. Le fait que les relevés falsifiés ultérieurement ne faisaient pas apparaître l'investissement dans le fonds ne suffit à cet égard à démontrer que l'intimé avait donné une telle instruction. On ignore d'ailleurs quand et par quel biais il aurait donné cet ordre de vendre et à quel prix. Dans une telle hypothèse, il lui aurait appartenu de contrôler l'exécution de cette opération et son résultat, ce qu'il n'a pas fait. Il n'a en tout état pas indiqué à quelle date il aurait pris connaissance de cet investissement ni quand il aurait donné l'instruction de le liquider, de sorte que les montants résultant des opérations relatives à cet investissement ne peuvent être déterminés sur la base de ses allégués. C'est en conséquence à juste titre que le premier juge a retenu que ces investissements avaient été acceptés par l'intimé et qu'il a écarté ses prétentions y relatives.

7.3 L'intimé se plaint par ailleurs de ce que le Tribunal ne lui a alloué que 50'000 GBP sur les 250'000 GBP qu'il réclame.

Il est établi que ce montant a été versé sur le compte de l'intimé le 2 février 2009 et qu'au 17 mars 2010, le solde du compte était de 92 GBP.

L'appelante n'a pas établi avoir effectué de transaction sur instruction de l'intimé en lien avec ces avoirs ni que de telles transactions aient été ratifiées par l'intimé. Elle ne dispose en conséquence d'aucune créance en remboursement de ses frais et avances pour s'opposer aux prétentions en restitution de l'intimé.

C'est en conséquence un montant de 249'908 GBP (250'000 GBP – 92 GBP) que l'appelante sera condamnée à verser à l'intimé à ce titre.

Le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris sera en conséquence annulé et l'appelante condamnée à verser ce montant à l'intimé.

7.4 L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu l'existence d'un préjudice subi par l'intimé alors que le dommage n'a pas été suffisamment allégué et prouvé.

7.4.1 Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC).

Celui qui prétend être le titulaire d'un droit doit prouver les faits générateurs dont dépend la naissance du droit. En revanche, c'est à celui qui invoque l'extinction d'un droit ou conteste sa naissance ou sa mise en application qu'incombe de prouver les faits destructeurs et dirimants Celui qui fait valoir une prétention contractuelle doit prouver l'existence d'une obligation contractuelle. La partie qui prétend qu'une obligation contractuelle a été exécutée - et objecte ainsi le fait qu'elle est éteinte - doit par contre le prouver. En revanche, lorsqu'une partie réclame des dommages-intérêts pour exécution imparfaite, elle doit en principe prouver, en plus du dommage, l'existence d'une violation du contrat et le lien de causalité adéquate entre celle-ci et le dommage. Si le créancier accepte sans réserve une prestation en exécution d'une obligation, le fardeau de la preuve est renversé (ATF 128 III 271 consid. 2aa).

7.4.2 En l'espèce, l'intimé agit en exécution du contrat pour réclamer la restitution des avoirs confiés à l'appelante, non en réparation du préjudice subi pour inexécution du contrat. Il n'a ainsi, contrairement à ce que soutient l'appelante, pas à démontrer l'existence d'un préjudice, puisque sa demande n'est pas fondée sur la responsabilité de l'appelante pour inexécution du contrat au sens des articles 97 et suivants CO. Il lui appartient au contraire d'alléguer et de prouver l'existence de l'obligation de la Banque de restituer les avoirs confiés, à charge pour cette dernière d'établir les faits qu'elle invoque pour s'opposer à la prétention en restitution de son client. C'est en conséquence à l'appelante qu'il incombe de démontrer qu'elle détient une créance en remboursement des avances et frais engagés pour le compte de son client (cf. consid. 4.1 ci-avant).

Le grief soulevé par l'appelante sur ce point n'est donc pas fondé.

7.5 L'intimé reproche au premier juge d'avoir refusé de lui allouer les sommes de 425'145 EUR et 2'175 GBP au titre des intérêts que les avoirs déposés sur son compte auraient rapportés si les transferts litigieux n'avaient pas été effectués.

A l'appui de cette prétention, l'intimé a produit un tableau comportant des notes manuscrites faisant état des sommes de 425'145 EUR et 2'175 GBP au titre d'intérêts, sans toutefois démontrer qu'il s'agissait d'un document établi par l'appelante. Il ne démontre pour le surplus pas que cette dernière se soit engagée au versement d'intérêts ni à quel taux.

L'intimé échouant à démontrer l'existence d'une obligation contractuelle de l'appelante en ce sens, les montants requis ne sont pas dus, comme retenu par le Tribunal.

Le jugement sera dès lors confirmé sur ce point.

8. L'appelante soutient que les conclusions de l'intimé ont été formulées dans des devises qui ne sont pas celles du dommage subi.

8.1 Le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due (art. 84 al. 1 CO).

Le créancier ne peut faire valoir sa prétention - contractuelle ou délictuelle - contractée en monnaie étrangère que dans cette monnaie, et le juge ne peut admettre la prétention que dans cette monnaie également (ATF 134 III 151 consid. 2.2 et 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_206/2010 du 15 décembre 2010 consid. 3.1 [publié à l'ATF 137 III 158] et 4.1.2 [rés. in SJ 2011 I 156]).

8.2 En l'espèce, l'intimé a confié à l'appelante des fonds en euros et en livres sterling, de sorte que ses créances en restitution fondées sur l'art. 481 al. 1 CO s'expriment dans ces mêmes devises.

Le fait que des sommes aient été prélevées sur ces comptes pour effectuer des transactions libellées dans d'autres devises n'a pas d'incidence sur la nature de la créance en restitution des avoirs confiés en euros et livres sterling.

C'est donc à juste titre que les montants alloués par le Tribunal à l'intimé en lien avec les transactions litigieuses ont été libellés en euros et livres sterling.

9. En définitive, le jugement entrepris sera confirmé pour l'essentiel. Seul le chiffre 2 de son dispositif sera annulé et un montant de 249'908 GBP avec intérêts à 5% l'an dès le 6 mai 2010 sera alloué à l'intimé.

10. 10.1 Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).

Les frais sont mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).

10.2 Le montant des frais judiciaires de première instance et des dépens n'est pas contesté. Conforme au tarif applicable, il sera confirmé.

L'intimé remet en cause la répartition des frais judiciaires de première instance, que le premier juge a arrêtés à 100'000 fr. et répartis entre les parties à raison de 80'000 fr. à la charge de l'appelante et 20'000 fr. à la charge de l'intimé. Dans la mesure où ce dernier obtient pour l'essentiel, mais pas entièrement, gain de cause, il se justifie de répartir les frais judiciaires de première instance à raison de 90'000 fr. à la charge de l'appelante et du solde de 10'000 fr. à la charge de l'intimé.

Compte tenu des avances de frais versées par l’intimé à hauteur de 90'959 fr. 70 et par l'appelante à raison de 7'599.05, l'appelante sera condamnée à verser 1'441 fr. 25 [100'000 fr. – (90'959 fr. 70 + 7'599 fr. 05)] à l'Etat de Genève et 80'959 fr. 70 (90'959 fr. 70 – 10'000 fr.) à l'intimé à titre de frais judiciaires.

Les dépens alloués à l'intimé seront, pour ces mêmes motifs, fixés à 90'000 fr.

Le chiffre 4, paragraphes 3 à 5 et le chiffre 5 du dispositif du jugement querellé seront modifiés en conséquence.

11. 11.1 Les frais judiciaires d'appel principal, arrêtés à 70'000 fr. (art. 17 et 35 RTFMC) et compensés avec les avances versées (art. 111 al. 1 CPC), seront mis à la charge de l'appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

L'appelante sera en outre condamnée à verser à l'intimé 30'000 fr. à titre de dépens, débours compris, compte tenu de l'activité déployée et de la complexité de la cause (art. 84, 85 et 90 RTFMC; art 20 al. 1, 25 et 26 LaCC).

11.2 Les frais judiciaires d'appel joint seront arrêtés à 32'500 fr. (art. 17 et 35 RTFMC) et compensés avec les avances versées (art. 111 al. 1 CPC). Dès lors que l'intimé obtient partiellement gain de cause, ils seront répartis entre les parties à raison de 20'000 fr. à charge de l'intimé, le solde de 12'500 fr. étant à la charge de l'appelante (art. 106 al. 2 CPC).

L'intimé sera en outre condamné à verser à l'appelante 10'000 fr. à titre de dépens, débours et TVA compris, compte tenu de l'activité déployée et de la complexité de la cause (art. 84, 85 et 90 RTFMC; art 20 al. 1, 25 et 26 LaCC).

* * * * *

PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :

A la forme :

Déclare recevables l'appel interjeté par A______ SA, ainsi que l'appel joint interjeté par B______ contre le jugement JTPI/1187/2020 rendu le 23 janvier 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/5219/2011.

Au fond :

Annule les chiffre 2, chiffre 4 paragraphe 3 à 5 et chiffre 5 du dispositif du jugement entrepris et, cela fait, statuant à nouveau sur ces points :

Condamne A______ SA à payer à B______ la somme de 249'908 GBP avec intérêts à 5% l'an dès le 6 mai 2010.

Met les frais judiciaires de première instance à la charge de A______ SA à hauteur de 90'000 fr. et à la charge de B______ à hauteur de 10'000 fr.

Condamne A______ SA à payer à B______ la somme de 80'959 fr. 70 à titre de frais judiciaires de première instance.

Condamne A______ SA à payer à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, le montant de 1'441 fr. 25 à titre de frais judiciaires de première instance.

Condamne A______ SA à payer à B______ la somme de 90'000 fr. à titre de dépens de première instance.

Confirme le jugement querellé pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais judiciaires d'appel :

Arrête les frais judiciaires d'appel principal à 70'000 fr., les met à la charge de A______ BANK SA et les compense avec les avances versées qui demeurent acquises à l'Etat de Genève.

Condamne A______ SA à verser à B______ 30'000 fr., débours compris, à titre de dépens pour l'appel principal.

Arrête les frais judiciaires d'appel joint à 32'500 fr., les compense avec les avances versées qui demeurent acquises à l'Etat de Genève et les met à la charge de B______ à hauteur de 20'000 fr. et à la charge de A______ SA à hauteur de 12'500 fr.

Condamne en conséquence A______ SA à verser 12'500 fr. à titre de frais judiciaires d'appel.

Condamne B______ à verser à A______ SA 10'000 fr., débours et TVA compris, à titre de dépens pour l'appel joint.

Siégeant :

Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Sylvie DROIN et Monsieur Jean REYMOND, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.