Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. La Fondation HBM Camille MARTIN (ci-après : FCM), fondation de droit public sise à Genève et ayant pour but la construction, l’acquisition et l’exploitation d'immeubles et de logements destinés aux personnes à revenus modestes, est propriétaire des parcelles de la commune de Vernier (GE) correspondant aux adresses 59, 60, 61, 62, 63, 67, 68, 69, 70, 71, 72 et 73, avenue du Lignon.

La Fondation privée pour des Logements à Loyers Modérés (ci-après : FPLM), sise à Carouge (GE) et ayant pour but de « faire construire, et gérer des habitations saines, pratiques, confortables et à loyers modiques, destinées à loger des personnes ayant un revenu insuffisant pour supporter les loyers généralement admis, bien qu'elles se trouvent en pleine activité économique, ou dans le cas où elles seraient à la retraite », est propriétaire des parcelles de la commune de Vernier correspondant aux adresses 56, 57, 58, 65, 66, 76, 77, 83 et 84, avenue du Lignon.

La SI Lignon-Résidence SA (ci-après : SI), sise à Genève et ayant pour but l’achat, la vente, la construction et la gérance de tous immeubles en Suisse, dans le respect de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, est propriétaire des parcelles de la commune de Vernier correspondant aux adresses 54, 55, 64, 74, 75, 78, 79, 80, 81 et 82, avenue du Lignon.

2. Au début de l’année 2015, dans le cadre d’un vaste programme commun, entre la FCM, la FPLM et la SI, de rénovation des immeubles 54 à 84, avenue du Lignon, touchant l’ensemble des éléments de leur enveloppe, un mandat d’analyse préalable, puis la direction des travaux ont été confiés par celles-ci à ass architectes associés SA (ci-après : le bureau d’architectes), sise à Vernier.

3. À la demande du bureau d’architectes, Miraco Échafaudages Sàrl (ci-après : Miraco), sise à Crassier (VD), ayant pour but l’exploitation d'une entreprise d'échafaudages et toutes opérations commerciales s'y rapportant, et ayant une succursale au Lignon (GE), a, le 25 mars 2015, établi une estimation afférente aux échafaudages nécessaires à la rénovation susmentionnée, ainsi qu’une offre pour des tests des ancrages desdits échafaudages.

4. Le 26 mars 2015, le bureau d’architectes a, concernant la « réfection des coursives, des toitures et des entrées » des immeubles aux 54 à 84, avenue du Lignon, réalisé une estimation des coûts pour les installations d’échafaudage et pour le test de leurs ancrages.

Le coût global de l’installation d’échafaudage était estimé par le bureau d’architectes à CHF 2'044'325.- HT, la part de FCM étant quant à elle estimée à CHF 776'843.- HT, soit 38 % du coût total.

5. Le 1^er avril 2015, Miraco a adressé au bureau d’architectes une offre pour le test des ancrages aux 54 et 76-77, avenue du Lignon, pour un montant total net de CHF 14'280.- HT.

Le lendemain, elle a déposé auprès du département de l’aménagement, du logement et de l’énergie (ci-après : DALE) un avis d’ouverture de chantier pour ce test, pour une période prévue du 14 avril au 30 juin 2015.

6. À teneur d’un rapport du 13 avril 2015 du service technique du secrétariat des fondations immobilières de droit public, les travaux extérieurs aux coursives ainsi que la sécurisation seraient réalisés par la mise en place d’échafaudages qui seraient installés et déplacés latéralement au fur et à mesure de l’avancement du chantier. D’une part certaines difficultés de sécurisation et de coordination identiques pour ces trois personnes morales, principalement la gestion des éléments mitoyens qui seraient à l’origine de surcoûts substantiels, d’autre part l’effet d’échelle permettant une réduction importante des coûts conduisaient la FCM à ne pas procéder à un appel d’offres ouvert, mais à adjuger le lot d’échafaudages sur la base d’un appel d’offres sur invitation, conjointement avec la FPLM et la SI, de gré à gré.

Dans un rapport du 14 avril 2015, le service juridique du secrétariat des fondations immobilières de droit public a fait part à la FCM d’un préavis positif de la Commission AIMP en faveur d’une exception de gré à gré, en application de l’art. 15 al. 3 let. c du règlement sur la passation des marchés publics du
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).

7. Par courriel du 26 juin 2015, le bureau d’architectes s’est adressé à l’inspection des chantiers du DALE, « concernant le projet pour les réfections des coursives et balcons au Lignon des immeubles n° 54 à 84 ». Il souhaitait prendre rendez-vous avec l’inspection des chantiers afin de lui remettre le document original et lui présenter les travaux prévus et expliquer la méthode de sécurité choisie.

Étaient jointes une analyse établie le 1^er mai 2015 par Ingeni SA (ci-après : Ingeni), active en particulier dans l’ingénierie, relative au concept et aux essais d’ancrages d’échafaudages pour la réfection des façades du Lignon, de même qu’une « analyse de méthodes alternatives pour réfection des coursives et toitures » au Lignon, établie le 22 juin 2015 par Ecoservices SA (ci-après : Ecoservices), entreprise spécialisée en matière de sécurité des chantiers.

8. Par lettre du 15 juillet 2015, l’inspection des chantiers a répondu au bureau d’architectes que les tâches d’analyse des risques n’étaient pas de son ressort et qu’une telle analyse ne pouvait se faire que sur une méthodologie de l’entreprise qui exécutait les travaux, car les méthodes pouvaient varier d’une entreprise à l’autre. Or, en l’occurrence, la méthode proposée était établie par une entreprise qui n’exécutait pas les travaux. Une analyse de risque devait être effectuée en respectant les législations cantonales et fédérales et « seuls les organes d’exécution cantonaux et fédéraux étaient autorisés à déroger, cas échéant, aux articles de loi (cf. article 69 OPA) ». L’inspection des chantiers se tenait à la disposition du bureau d’architectes en vue d’une aide concernant la sécurité des locataires pour autant qu’il s’agisse des méthodes proposées par des entreprises exécutantes.

9. En date du 20 juillet 2015, Miraco a reçu du bureau d’architectes, agissant au nom de la FCM, de la FPLM et de la SI, une soumission (n° 30) pour les « échafaudages et installations de sécurité », datée du 17 juillet 2015. Cette soumission, détaillée, portait sur la mise en place d’un échafaudage partiel.

Y étaient joints les « conditions générales des contrats d’entreprise des Fondations Immobilières de Droit Public », les « conditions particulières de l’ouvrage », les « conditions particulières de l’offre », l’« engagement », ainsi que les « conditions concernant la soumission, variantes et l’exécution ».

10. En date du 26 août 2015, Miraco a transmis la soumission remplie
(ci-après : l’offre principale) au bureau d’architectes, pour un prix total de
CHF 1'805'929.- HT, CHF 1'950'403.30 TTC.

11. Simultanément, elle a proposé au bureau d’architectes une variante
(ci-après : la variante) portant sur un échafaudage total – ou complet –, pour un montant total de CHF 1'245'041.- HT, CHF 1'344'644.30 TTC.

12. À la suite d’un courriel du 21 septembre 2015 du bureau d’architectes demandant une vérification, une confirmation ou une correction de certains postes de l’offre principale dont le prix lui paraissait trop élevé, ainsi que d’une séance le 14 octobre 2015 entre ledit bureau et Miraco et ses sous-traitants, celle-ci a, le
30 octobre 2015, adressé au bureau d’architectes une nouvelle offre principale (« proposition forfaitaire ») comportant des réduction des prix de certains postes ainsi qu’un rabais et un escompte, pour un montant total ramené à
CHF 1'147'639.- HT, CHF 1'239'450.10 TTC.

13. Le même jour, elle a proposé la variante pour un montant total réduit à
CHF 1'027'595.70 HT, CHF 1'109'803.35 TTC.

14. Par courriel du 18 décembre 2015, Miraco a consenti un « rabais supplémentaire forfaitaire » de CHF 24'450.10 pour l’offre principale, ramenant ainsi le prix total de cette dernière à CHF 1'215'000.- TTC.

15. Par lettres du bureau d’architectes du 12 janvier 2016, Miraco s’est vu adjuger les travaux d’échafaudages et installations de sécurité pour une somme totale de CHF 221'196.65 HT, CHF 238'892.- TTC comme quote-part relative aux parcelles de la SI, respectivement CHF 353'698.70 HT, CHF 381'994.60 comme quote-part relative aux parcelles de la FPLM.

Par décision du 21 janvier 2016, la FCM, se référant à la soumission n° 30 datée du 17 juillet 2015, a adjugé le marché afférent à ses parcelles à Miraco pour le montant de CHF 550'104.65 HT, « la signature d’un contrat d’entreprise [demeurant] expressément réservée ».

16. Au début du mois de janvier 2016, il a été demandé à Miraco de présenter à l’inspection des chantiers son mode d’installation et de sécurité.

Alors qu’il était initialement prévu qu’après une phase « Études échf. et approbation », des travaux d’installation des échafaudages partiels aux 54 et 55, avenue du Lignon commencent le 25 janvier 2016, l’inspection des chantiers a, à une date comprise entre le 18 et le 25 janvier 2016, fait part à Miraco de ce qu’elle n’autoriserait pas un échafaudage partiel.

Lors d’une séance du 25 janvier 2016 qui a réuni le bureau d’architectes, Ecoservices et Miraco, cette dernière a fait part aux deux premières de ce que l’échafaudage partiel prévu dans la soumission n’était pas réalisable et, le même jour, elle a, à la demande dudit bureau, annulé une séance qui devait avoir lieu le 26 janvier 2016 avec l’inspection des chantiers. Il ressort néanmoins des allégations de Miraco et des maîtres d’ouvrage qu’avant cette séance, le bureau d’architectes avait déjà été informé par l’inspection des chantiers de son refus d’échafaudage partiel.

Par courriel du 26 janvier 2016, le bureau d’architectes a reproché à Miraco de lui avoir proposé lors de la séance de la veille une solution pour l’installation des échafaudages qui ne correspondait pas à l’offre qu’elle lui avait soumise, sans l’avoir avertie par avance que la solution décrite dans la soumission n’était pas réalisable.

Est retenue l’allégation de la FCM, de la FPLM et de la SI, non contestée par Miraco, à teneur de laquelle l’inspection des chantiers a contacté le 26 janvier 2016 le bureau d’architectes pour l’informer de son opposition de principe à l’échafaudage partiel.

17. Le 10 février 2016 s’est tenue une séance entre les maîtres d’ouvrage, le bureau d’architectes et Miraco, afin de discuter des conséquences de cette situation. Miraco y a proposé de réaliser l’échafaudage complet, objet de sa variante.

18. À un courriel du 22 février 2016 du bureau d’architectes qui lui demandait de lui transmettre dans les prochains jours un courrier expliquant que l’inspection des chantiers n’autorisait pas de dérogations aux installations d’échafaudages comme décrits dans la soumission, respectivement les installations d’échafaudages adjugés, Miraco a répondu par courriel du même jour qu’elle ne manquerait pas de lui envoyer ce courrier.

19. Par lettre du 24 février 2016, Miraco, se référant à la séance du 10 février 2016, a écrit au bureau d’architectes. Tout en comprenant le souci des maîtres d’ouvrage de limiter les nuisances pour les locataires grâce à un échafaudage partiel – et non total –, elle avait toujours fait part au bureau d’architectes des réserves qu’elle avait au sujet de la réaction future de l’inspection des chantiers quant à cette solution. Quelques jours avant la mise en place des échafaudages, les travaux devant commencer la quatrième semaine de janvier 2016, et alors qu’elle cherchait à fixer un rendez-vous de contrôle avec l’inspection des chantiers, elle avait appris que cette dernière avait déjà communiqué au bureau d’architectes un préavis négatif au sujet de la solution dite d’échafaudage partiel. Le fait que les travaux étaient bloqués depuis lors occasionnait des frais et un préjudice pour elle. Cette situation ne pouvant perdurer, Miraco demandait que le bureau d’architectes lui confirme d’ici au 8 mars 2016 qu’elle pouvait commencer l’installation d’un échafaudage complet pour le prix de CHF 1'109'803.35.

20. Le même jour, Miraco a reçu un procès-verbal relatif à la séance du
10 février 2016 et établi par le bureau d’architectes, à teneur duquel un représentant du bureau d’architectes avait notamment dit ce qui suit :

« L’entreprise Miraco nous a annoncé lors de la séance de préparation au
rendez-vous avec l’inspection des chantiers, qu’il était nécessaire de construire des tours d’échafaudages plus larges avec des passerelles plus courtes et plus de points d’ancrage que prévu.

Cela a un impact sur les façades des locataires non concernés. Les Maîtres d’Ouvrage se trouvent dans une situation délicate, car il a été annoncé dans un courrier d’information qu’un échafaudage partiel serait installé.

Vous avez participé à l’installation de l’échafaudage test et avez fait les tests d’ancrage. Vous connaissiez le principe des installations d’échafaudages décrit dans l’appel d’offres ».

Toujours selon le procès-verbal, il avait été décidé, en accord avec toutes les parties, que, premièrement, la procédure d’appel d’offres serait annulée et l’adjudication résiliée – du fait que les travaux adjugés n’étaient pas réalisables en l’état –, deuxièmement, Miraco enverrait un courrier audit bureau mentionnant que les installations d’échafaudages étaient réalisables comme décrites dans l’appel d’offres et que l’inspection des chantiers n’acceptait pas une demande de dérogation au règlement sur les chantiers du 30 juillet 1958 (RChant - L 5 05.03), troisièmement, un nouvel appel d’offres pour les installations d’échafaudages serait établi.

21. Par courrier du 26 février 2016, Miraco a fait part au bureau d’architectes de ce que ce procès-verbal était incorrect sur plusieurs plans. Il n’avait jamais été décidé, en tout cas pas avec son accord, d’annuler la procédure d’appel d’offres ainsi que l’adjudication, pas plus d’ailleurs que de réaliser un nouvel appel d’offres. Les adjudications qui avaient été effectuées en sa faveur devaient être respectées, à défaut de quoi elle n’aurait pas d’autre choix que de demander la réparation du préjudice.

22. Le 8 mars 2016 s’est tenue une nouvelle séance entre les maîtres d’ouvrage, le bureau d’architectes et Miraco, au cours de laquelle les premiers ont voulu que Miraco réalise l’échafaudage complet, tout en effectuant des corrections et en ajoutant des compléments à la variante que celle-ci avait proposée le 30 octobre 2015 (test d’ancrage, monte-charge, sécurisation des tours d’accès à l’échafaudage, accès d’escaliers).

23. Par courriel du 11 mars 2016, Miraco a adressé au bureau d’architectes une offre remaniée de la variante, datée du 8 mars 2016, pour un montant total de
CHF 1'192'484.35 HT, CHF 1'287'883.10 TTC.

24. Par lettre adressée le 18 mars 2016 à Miraco, le bureau d’architectes a accusé réception de courriel du 11 mars 2016, « par lequel [celle-ci lui faisait] part des métrés définitifs concernant [son] offre forfaitaire du 30 octobre 2015, variante à la soumission du 26 août 2015 et tel que convenu lors de [la] séance du 8 mars 2016 ». Lors de cette dernière, il avait rendu attentive Miraco au fait qu’à sa grande surprise, son offre était lacunaire puisque certaines prestations, pourtant mentionnées clairement dans la soumission, étaient manquantes. Sur la base des prestations décrites dans la soumission du 26 août 2015 et de l’offre de Miraco du 11 mars 2016, les maîtres d’ouvrage proposaient d’arrêter le prix, définitivement et de façon forfaitaire, à CHF 1'100'000.- HT ; aucun complément ou supplément, quel qu’il soit, ne serait admis. Le bureau d’architectes priait par ailleurs Miraco de lui fournir des précisions concernant les sous-traitants participant au chantier, de même qu’une attestation de paiement pour chaque étape du chantier, qu’il pourrait obtenir en tout temps en cas de problème. Il demandait à l’entreprise de lui confirmer son accord selon ces termes au plus tard le 23 mars 2016. En cas de silence ou de refus de la part de celle-ci et compte tenu des circonstances, les maîtres d’ouvrage considéreraient, d’entente entre les parties, être libres de tout engagement et pourraient dès lors s’adresser à d’autres entreprises pour la réalisation des travaux.

25. Par courrier du 23 mars 2016, Miraco a contesté le caractère lacunaire de son offre du 30 octobre 2016 et a souhaité commencer les travaux au plus vite. Elle a joint ses attestations de paiement des contributions sociales ainsi que celles de ses sous-traitants.

26. Par pli recommandé du 7 avril 2016, reçu le 11 avril 2016 par Miraco, le bureau d’architectes a transmis à celle-ci les trois courriers recommandés du
29 mars 2016 qui suivent.

Par décision du 29 mars 2016, la FCM indiquait à Miraco que les prestations prévues dans la soumission n° 30 du 17 juillet 2015 avaient fait l’objet d’un refus de la part de l’inspection des chantiers et ne pourraient donc pas être réalisées. Par ailleurs, la variante proposée simultanément par l’entreprise adjudicataire s’avérait incomplète et non conforme aux exigences du cahier des charges et était donc écartée d’office conformément à l’art. 42 al. 1 let. a RMP. Il en découlait que, conformément notamment aux dispositions prévues à
l’art. 48 RMP, que l’adjudication du 21 janvier 2016 était révoquée ; « il en [allait] de même à l’égard de [la] variante pour les motifs invoqués ci-dessus ».

Par lettres du même jour, signées par le bureau d’architectes, la SI, respectivement la FPLM révoquaient leurs adjudications adressées le 12 janvier 2016 à Miraco, pour les mêmes motifs que ceux énoncés dans la décision de la FCM, sauf qu’aucune règle de droit n’était mentionnée.

27. Avant d’avoir reçu le pli du 7 avril 2016, Miraco a, par lettre du 8 avril 2016 signée par l’un de ses conseils nouvellement constitués, attiré l’attention du bureau d’architectes sur le fait que s’il entendait résilier le contrat passé avec elle, elle solliciterait, en application de l’art. 377 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO -
RS 220), d’être complètement indemnisée du préjudice, cas échéant pour le bénéfice manqué.

28. Le 12 avril 2016, le bureau d’architectes a adressé à sept entreprises tierces une soumission (n° 31) portant sur les échafaudages et installations de sécurité et une autre (n° 135) portant sur le remplacement des tôles de raccordement, le délai de dépôt des offres étant fixé au 28 avril 2016.

29. Par acte expédié le 21 avril 2016 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Miraco a formé recours contre « la décision de révocation de l’adjudication du 7 avril 2016 du pouvoir adjudicateur, soit la [FCM], la [FPLM] et la [SI] », et contre « la décision d’interruption de la procédure que la décision de révocation [sous-entendait] ». Elle a conclu, sur mesures superprovisionnelles puis après audition des parties, à ce que la chambre administrative fasse interdiction au pouvoir adjudicateur, soit la FCM, la FPLM et la SI, de procéder à « tout acte d’instruction lié à la nouvelle procédure d’adjudication relative au marché relatif à la pose d’un échafaudage dans le cadre des travaux de rénovation des coursives des façades de la barre d’immeubles sise 54 à 84, avenue du Lignon, et ce jusqu’à droit jugé », et octroie l’effet suspensif au recours. Au fond, la recourante a conclu à l’annulation des décisions objet du recours, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.

Les motifs invoqués par l’autorité intimée pour révoquer sa décision d’adjudication du 21 janvier 2016 étaient infondés et violaient le droit des marchés publics.

En outre, son droit d’être entendu avait été violé. En effet, des offres avaient été demandées à d’autres entreprises – parmi lesquelles des sous-traitants de la recourante dont cette dernière avait transmis l’identité aux maîtres d’ouvrage dans le cadre du marché public adjugé – en vue de leur adjuger les travaux en cause, sans qu’aucun prononcé n’ait interrompu la procédure ayant mené à l’adjudication du marché litigieux en sa faveur et sans qu’elle ait été invitée à soumissionner dans le cadre de la nouvelle offre.

L’apport à la procédure de l’intégralité du dossier constitué par l’autorité intimée dans ses échanges avec l’inspection des chantiers était sollicité, notamment afin de connaître la date du préavis négatif rendu.

Ce recours a été enregistré sous le n° de cause A/1242/2016.

30. Par lettre du 25 avril 2016, le juge délégué de la chambre administrative a interdit à la FCM de rendre une décision en vue d’une nouvelle adjudication des travaux litigieux, sur les parcelles dont elle était propriétaire, à une entreprise tierce, jusqu’à droit jugé sur la demande de mesures provisionnelles et/ou la requête d’effet suspensif, et a imparti des délais à la FCM pour se déterminer sur effet suspensif et sur le fond.

31. Dans leur détermination sur effet suspensif du 9 mai 2016, la FCM, la FPLM et la SI ont conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif et au déboutement de Miraco de toutes ses conclusions sur mesures superprovisoires et provisoires.

32. Cinq offres reçues par le bureau d’architectes, qui portaient sur le lot échafaudages et installations de sécurité, ont été examinées, contrôlées et validées par celui-ci le 11 mai 2016.

33. À la demande du juge délégué, la FCM, la FPLM et la SI ont, par détermination complémentaire du 18 mai 2016, précisé que les nouvelles offres demandées et reçues l’avaient été dans un cadre de concurrence non régie par la législation sur les marchés publics. En outre, dans la mesure où les trois maîtres d’ouvrage concernés travaillaient de concert et en parallèle, aucune adjudication ne serait faite, aucun contrat conclu, même par la FPLM et la SI, tant que la chambre administrative ne se serait pas prononcée sur l’effet suspensif au recours, respectivement les mesures provisionnelles sollicitées. En l’état, aucun échafaudage n’avait été commandé ni a fortiori monté, et les travaux pour lesquels cet échafaudage était nécessaire restaient donc en attente.

34. Par décisions du 12 mai 2016 adressées à trois entreprises tierces, la FCM a, sur la base de l’art. 47 al. 1 let. c RMP, interrompu la procédure d’appel d’offres de gré à gré qui avait été introduite par la soumission n° 30 du 17 juillet 2015, et a indiqué à deux de ces sociétés – qui ont soumissionné en mai 2016 – qu’elle entendait renouveler la procédure selon les mêmes modalités de gré à gré qui avaient conduit la procédure interrompue.

35. Par décision du 25 mai 2016, notifiée le lendemain, la FCM a fait part à Miraco de ce qu’elle avait pris la décision d’abandonner la procédure d’appel d’offres public initiée le 17 juillet 2015, cette dernière devant être interrompue, en application de l’art. 47 al. 1 let. c RMP, au motif que le principe technique proposé n’avait pas rencontré l’approbation de la sécurité des chantiers.

36. Dans leur réponse au fond du 26 mai 2016 (cause A/1242/2016), la FCM, la FPLM et la SI ont conclu à l’irrecevabilité du recours faute d’intérêt à son admission, à son rejet, au déboutement de la recourante de toutes ses conclusions, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité pour les frais indispensables causés par la procédure de recours.

Ni la FPLM, ni la SI, qui étaient des entités privées, n’étaient des pouvoirs adjudicateurs au sens des marchés publics. Les rapports juridiques entre les parties, pour la phase de réalisation, relèveraient du droit privé, en particulier du CO et du contrat d’entreprise.

Les normes de construction faisant obstacle à la réalisation de l’ouvrage projeté, une demande de permis de construire étant ainsi immanquablement vouée à l’échec et le marché ne pouvant donc pas être réalisé, tout contrat y relatif serait nul de plein droit, de sorte que la révocation de l’adjudication s’imposait. En outre, l’adjudication d’un marché ne créait aucune obligation de conclure un contrat à charge de l’adjudicateur.

La fourniture et l’installation d’échafaudages complets constituant un autre marché que celui qui avait été adjugé, il ne pouvait y avoir violation du droit d’être entendu.

37. Le 1^er juin 2016, Miraco a répliqué sur effet suspensif dans la cause A/1242/2016.

38. Par courrier du 6 juin 2016 (cause A/1242/2016), le juge délégué a informé les parties que la FPLM et la SI seraient considérées comme parties à la procédure, sans que cela préjuge d’une quelconque manière de la recevabilité du recours en tant qu’il était dirigé contre elles.

39. Par acte expédié le 6 juin 2016 au greffe de la chambre administrative, Miraco a formé recours contre « la décision d’interruption de la procédure d’adjudication du 25 mai 2016 du pouvoir adjudicateur, soit la [FCM], la [FPLM] et la [SI] ». Elle a repris les conclusions sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles ainsi qu’effet suspensif qu’elle avait prises dans la cause A/1242/2016. Elle a conclu au fond à l’annulation de la décision querellée du
25 mai 2016 et à l’octroi d’une indemnité de procédure.

Ce recours a été enregistré sous le n° de cause A/1855/2016.

40. Par lettres du 9 juin 2016 relative à cette cause, le juge délégué a interdit à la FCM, la FPLM et la SI de rendre une décision en vue d’une nouvelle adjudication des travaux litigieux, sur les parcelles dont elles étaient propriétaires, à une entreprise tierce, jusqu’à droit jugé sur la demande de mesures provisionnelles et/ou la requête d’effet suspensif, et a imparti des délais à l’intimée pour se déterminer sur effet suspensif et sur le fond.

41. Dans leur détermination sur effet suspensif du 20 juin 2016 (cause A/1855/2016), la FCM, la FPLM et la SI ont conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif et au déboutement de Miraco de toutes ses conclusions sur mesures superprovisoires et provisoires, ainsi qu’à l’apport de la cause A/1242/2016.

42. Dans leur réponse au fond du 30 juin 2016 (cause A/1855/2016), la FCM, la FPLM et la SI ont conclu au rejet du recours, au déboutement de la recourante de toutes ses conclusions, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité pour les frais indispensables causés par la procédure de recours.

43. Par réplique du 30 juin 2016 dans la cause A/1242/2016, Miraco a persisté dans les conclusions de son recours du 21 avril 2016.

L’inspection des chantiers n’avait jamais refusé de valider le schéma d’échafaudage présenté par elle, ni même n’en avait eu connaissance.

44. Le 18 juillet 2016, la FCM, la FPLM et la SI ont dupliqué concernant cette dernière allégation, indiquant notamment qu’il incombait à l’entreprise d’échafaudage et à elle seule d’obtenir l’accord de l’inspection des chantiers.

45. Par lettre du 19 juillet 2016, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger au fond dans la cause A/1242/2016.

46. Par réplique du 29 juillet 2016 dans la cause A/1855/2016, Miraco a persisté dans les conclusions de son recours du 6 juin 2016.

Elle a en outre fait état de faits nouveaux, soit une réunion du 9 mai 2016 tenue entre l’inspection des chantiers, le bureau d’architectes et une société tierce, lors de laquelle aurait été évoquée la mise en place d’une protection provisoire sur les coursives des immeubles 54 à 59 permettant de commencer les travaux en attendant l’installation d’échafaudages complets.

Elle a par ailleurs sollicité la comparution personnelle des parties et l’ouverture des enquêtes, avec l’audition, en qualité de témoins, des collaborateurs de l’inspection des chantiers, des représentants d’Ecoservices, des architectes du bureau d’architectes, entre autres, de même que la production par les intimées de l’intégralité de leurs échanges avec l’inspection des chantiers et avec Ecoservices.

47. Par courrier du 2 août 2016, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger au fond dans la cause A/1855/2016.

48. Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.

1. En vertu de l’art. 70 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.

En l’occurrence, les causes n^os A/1242/2016 et A/1855/2016 opposent les mêmes parties, se rapportent au même complexe de faits et concernent l’une comme l’autre l’issue de la procédure de marché public faisant suite à la soumission datée du 17 juillet 2015.

Il se justifie dès lors, également par souci d’économie de procédure, d’ordonner la jonction des deux causes sous la cause n° A/1242/2016.

2. Les recours, interjetés en temps utile devant l'autorité compétente, sont recevables sous ces angles (art. 15 al. 1bis let. e et al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 RMP ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

3. a. Selon la recourante, même si la FCM ne donne aucune indication sur la forme de la collaboration conclue entre les trois entités maîtres d’ouvrages, une telle construction est soumise au droit des marchés publics, la FCM étant au surplus certainement une entité assujettie à ce droit au vu de sa gouvernance et de la provenance de son financement.

b. Aux termes de l’art. 7 al. 1 RMP, qui reprend en grand partie le contenu de l’art. 8 al. 1 et 2 AIMP, sont assujettis audit règlement : a) l'État, les communes et leurs établissements ou fondations de droit public, dans la mesure où ils n'ont pas un caractère purement commercial ou industriel ; b) les entreprises publiques ayant pour but l'accomplissement de tâches cantonales ou communales ; c) les privés pour les projets et prestations subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds publics ; d) les organismes et entreprises privés ou publics opérant au moyen d'une concession ou d'un monopole de droit dans les domaines de l'approvisionnement en eau, en énergie et dans ceux des transports et des télécommunications, pour les seuls marchés en relation avec l'exécution à Genève de leurs tâches dans les domaines précités ; e) les autres autorités adjudicatrices, selon les traités internationaux en vigueur ; f) les organisations communes, quelle que soit leur forme juridique, composées d'autorités adjudicatrices assujetties.

Une entité qui n’entre pas dans le champ d’application subjectif du droit des marchés publics n’a pas la faculté de s’y soumettre spontanément (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 249 p. 155).

c. En l’occurrence, la FCM est une fondation de droit public au sens de l’art. 7 al. 1 let. a RMP, soumise au droit des marchés publics.

En revanche, la FPLM et la SI ne sont pas des entités publiques et l’installation d’échafaudages autour des immeubles du Lignon présentement en cause ne correspond pas aux conditions des let. c ou d de cette disposition réglementaire. Au demeurant, si la collaboration est étroite entre la FCM, la FPLM et la SI, il n’en demeure pas moins que leurs parcelles objet du marché litigieux sont clairement distinctes les unes des autres et que ces trois personnes morales ont, de manière continue, séparé juridiquement leur adjudications et rapports de droit à l’égard de la recourante, en fonction notamment de leurs parts respectives dans les travaux qui étaient prévus. Par surabondance, dans l’hypothèse où les recours étaient admis concernant la seule FCM, la FPLM et la SI seraient libres de suivre ou non celle-ci dans la procédure qui lui serait imposée, quand bien même une séparation d’avec la FCM serait susceptible d’engendrer à leur charge des complications et des coûts plus élevés.

Ainsi, la FPLM et la SI n’étant pas soumises au droit des marchés publics, les recours, en tant qu’ils sont dirigés contre elles, sont irrecevables.

La FCM sera appelée ci-après « l’intimée ».

4. a. À teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir.