Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

COMMUNE DE VERSOIX
représentée par Me François Membrez, avocat

contre

SUNRISE, TDC SUISSE S.A.

représentée par Me Horace Gautier, avocat

et

Madame Nathalie et Monsieur Marcel CROUBALIAN

Madame Josiane et Monsieur André NOVARINA

Madame Catherine MAILLARD

Madame Véronika CHARMILLOT

Madame Valérie NOVARINA

Madame Ester et Monsieur Franco SERAMONDI

Madame Lucie WICHT

Madame Odette STEIGER

Monsieur Inacio TEIXEIRA

Monsieur René PERREARD

Madame Luce OREL

Madame Sylvie LASNE

représentés par Me Corinne Nerfin, avocate

et

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIèRE DE CONSTRUCTIONS

et

DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

En revanche, les conclusions déposées par M. et Mme Croubalian et consorts sont irrecevables, car tardives, la LPA ne connaissant pas le recours incident (art. 63 al. 1 let. a LPA ; ATA/73/2004 du 20 janvier 2004 ; ATA/530/1997 du 2 septembre 1997).

2. La recourante critique la composition de la commission, car les membres de cette dernière n'étaient pas les mêmes entre l'audience du 8 décembre 2005 et la date du jugement. Elle prétend que son droit d'être entendue a été violé du fait de ce changement. La commission aurait dû convoquer une nouvelle audience dans sa nouvelle composition.

a. Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne pourraient l’amener à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (Arrêts du tribunal fédéral 2P.200/2003 du 7 octobre 2003, consid. 3.1 ; 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004 ; ATA/39/2004 du 13 janvier 2004 consid. 2). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui lui paraissent pertinents (Arrêts du Tribunal fédéral 1P.32/2004 du 12 février 2004 consid. 6 ; 1P.24/2001 du 30 janvier 2001 consid. 3a et les arrêts cités ; ATA/292/2004 du 6 avril 2004).

b. Aux termes de l'article 30 alinéa 1^er Cst, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Il découle de cette disposition - correspondant sur ce point à l'article 58 aCst. - un droit à une composition correcte de l'autorité judiciaire (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130 ; ATF 125 V 499 consid. 2a p. 501 ; ATF 117 Ia 166 consid. 5a p. 168). Il ne résulte pas de l'article 30 alinéa 1^er Cst. qu'un juge ne pourrait être membre de la cour au moment du jugement que pour autant qu'il ait participé à toutes les audiences tenues auparavant dans l'affaire concernée (ATF 117 Ia 133 consid. 1e p. 135 ; ATF 96 I 321 consid. 2a p. 323). Le remplacement du juge, en principe compatible avec les garanties de procédure judiciaire selon l'art. 30 Cst., ne doit cependant pas priver les parties de la possibilité d'exercer leur droit d'être entendues; il faut également que soient respectées les règles du droit de procédure sur l'administration des preuves (Arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2003 1P.352/2002 consid. 3).

c. Selon l'article 143 LCI, la commission cantonale de recours en matière de constructions comprend deux sections de trois membres. Les sections ne peuvent siéger que lorsqu'elles sont au complet. Chaque section est présidée par un juge au Tribunal de première instance ; les deux autres membres titulaires sont choisis en dehors de l'administration. Sont désignés en outre deux juges et quatre membres suppléants (art. 143 al. 2 LCI).

d. A l'occasion d'un acte d'instruction comme une audience de comparution personnelle, les déclarations des parties figurent au procès-verbal, de sorte qu'il reste une trace écrite de ce qui a été dit. En cas d'un remplacement d'un juge, celui-ci disposera d'un dossier complet grâce au procès-verbal. Le droit d'être entendu est donc respecté dans ce cas.

En l'espèce, Messieurs Michel, Zuber et Rufener ainsi que Mme Chenou sont tous membres de la commission. La décision entreprise a donc bien été instruite et rendue par une autorité correctement composée. La commission disposait du procès verbal établi lors de la comparution personnelle du 8 décembre 2005 pour juger la cause. Il n’y avait dès lors pas lieu d’ordonner une nouvelle comparution personnelle des parties.

Par conséquent le grief est infondé.

3. La recourante considère que les conditions posées par l'article 26 LaLAT à l'octroi d'une dérogation ne sont pas remplies.

a. Selon l'article 26 LaLAT, lorsque les circonstances le justifient et s'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage, le département peut déroger aux dispositions des articles 18 et 19 quant à la nature des constructions.

b. La notion de circonstances particulières au sens de l'article 26 alinéa 1 LaLAT est un concept juridique indéterminé laissant une certaine latitude à l'autorité administrative. Mais une dérogation ne peut être ni accordée, ni refusée de manière arbitraire (SJ 1987 397-398; ATA/377/2002 du 25 juin 2002 ; ATA/255/1997 du 22 avril 1997 consid. 7b et les références citées.). Tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et inconciliable avec les règles du droit et de l'équité et se fonde sur des éléments dépourvus de pertinence ou néglige des facteurs décisifs (ATA/51/2006 du 31 janvier 2006 ; ATA/377/2002 du 25 juin 2002 ; ATA/439/1996 du 27 août 1996).

c. S'agissant des autorités de recours, elles doivent examiner avec retenue les décisions par lesquelles l'administration accorde ou refuse une dérogation. L'intervention des autorités de recours n'est admissible que dans les cas où le département s'est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle (ATA A. et consorts du 31 août 1988 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle, de nature à entraîner une dérogation, est réalisée ou non (ATA/51/2006 du 31 janvier 2006 ; ATA/377/2002 du 25 juin 2002 consid. 7).

d. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, le juge doit vérifier si l'administration n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. Dans ce cadre, le principe de proportionnalité prend une place majeure. Or, ce principe impose une pesée des intérêts militant pour et contre la mesure en cause (ATA/51/2006 du 31 janvier 2006 ; T. TANQUEREL, La pesée des intérêts vue par le juge administratif in La pesée globale des intérêts, Droit de l'environnement et de l'aménagement du territoire, 1996, pp. 189 et ss, notamment 192 / 193).

e. Dans l'appréciation des circonstances justifiant une dérogation, il convient de prendre en considération le caractère ou l'évolution d'un quartier, le genre et la destination du projet qui, sans être immédiatement compatibles avec les normes de la zone, se révèlent admissibles compte tenu des circonstances (ATA/51/2006 du 31 janvier 2006).

f. Selon l'article 19 alinéa 5 LaLAT, la zone ferroviaire est destinée aux installations, voies de chemin de fer, gares et activités liées à l'exploitation ferroviaire. La construction de bâtiments et d'installations qui ne sont pas liés à l'exploitation ferroviaire, notamment ceux situés en dessus des voies de chemin de fer, est subordonnée à l'adoption préalable d'un plan localisé de quartier au sens de l'article 3 de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 9 mars 1929 (LExt - L 1 40). Dans cette hypothèse, et pour tenir compte du régime des zones limitrophes au périmètre du plan localisé de quartier, ce dernier peut, toutefois, soumettre les constructions qu'il prévoit à l'application d'autres normes que celles applicables à la 3e zone.

g. Par nature, une installation de téléphonie mobile relève de l'infrastructure, au même titre qu'un mât d'éclairage, qu'un transformateur électrique, une conduite de transport de fluides, etc. Elle est donc admissible, s'agissant de sa destination, dans n'importe quelle zone constructible, donc également dans la zone ferroviaire. (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.280/2004 du 27 octobre 2005, consid. 3.7.1.)

En l'espèce, le projet litigieux porte sur la construction, en zone ferroviaire, d'une installation pour téléphonie mobile. Le 26 avril 2005, la commission d'architecture a donné un préavis positif aux motifs qu'il existe beaucoup d'installations ferroviaires susceptibles de recevoir ce type d'ouvrage. En outre les démarches de TDC pour trouver d'autres emplacements que celui litigieux n'ont pas abouti. Par conséquent, le département a valablement octroyé la dérogation à l'installation de téléphonie mobile qui répond à l'intérêt public d'établir un réseau de communication adéquat.

4. Reste encore à déterminer si l'octroi de la dérogation est propre à occasionner au voisinage des inconvénients graves au sens de l'article 26 alinéa 1^er LaLAT.

La recourante invoque en premier lieu des arguments esthétiques liés à la hauteur du gabarit autorisé.

a. Selon l'article 26 alinéa 1^er LCI, les constructions ne doivent en aucun cas dépasser un gabarit limité par un alignement et une ligne verticale de façade dont la hauteur est définie à l'article 27. La hauteur de la ligne verticale du gabarit ne peut dépasser nulle part 21 m; restent toutefois réservées les dispositions des articles 10 et 11 et celles des plans localisés de quartier au sens de la LExt et de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35  ; art. 27 al. 3 LCI).

b. Le Tribunal fédéral considère qu'une antenne de téléphonie mobile composée de trois mâts n'a pas la qualité de construction indépendante. En conséquences, elle ne doit pas respecter les normes de constructions comme la hauteur du gabarit de l'immeuble (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.18/2004 du 15 mars 2005, consid. 6.1).

En l'espèce, les articles 26 et 27 LCI ne s'appliquent pas à l'installation litigieuse. L'antenne n'ayant pas les caractéristiques d'une construction indépendante, la hauteur maximale d'un gabarit ne la concerne pas.

5. La recourante se prévaut par ailleurs de l'article 15 alinéas 1 et 2 LCI.

a. Aux termes de l'article 15 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), le département peut interdire ou n'autoriser que sous réserve de modification, toute construction qui, par ses dimensions, sa situation ou son aspect extérieur, nuirait au caractère ou à l'intérêt du quartier, d'une rue ou d'un chemin, d'un site naturel ou de points de vue accessibles au public (al. 1). La décision du département se fonde notamment sur le préavis de la commission d'architecture ou, pour les objets qui sont de son ressort, sur celui de la commission des monuments de la nature et des sites. Elle tient compte également, le cas échéant, de ceux émis par la commune ou les services compétents du département (al.2).

b. Cette disposition légale renferme une clause d’esthétique, qui constitue une notion juridique indéterminée, laissant un certain pouvoir d’appréciation à l’administration, celle-ci n’étant limitée que par l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (ATA/59/2004 du 20 janvier 2004 ; ATA/646/1997 du 23 octobre 1997 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 332-333 ; B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1991, p. 34-36, n° 160-169). Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi. Lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/51/2006 du 31 janvier 2006 ; ATA/253/1997 du 22 avril 1997).

c. Chaque fois que l'autorité administrative suit les préavis des commissions consultatives, l'autorité de recours doit s'imposer une certaine retenue, fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/129/2003 du 11 mars 2003 ; T. TANQUEREL, La pesée des intérêts vue par le juge administratif in C. A. MORAND, La pesée globale des intérêts, Droit de l’environnement et aménagement du territoire, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1996, p. 201). Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/646/1997du 23 octobre 1997). S’agissant de la commission de recours en matière de constructions, celle-ci se compose de personnes ayant des compétences spéciales en matière de construction, d’urbanisme et d’hygiène publique (art. 143 al. 1 et 4 LCI). Formée pour partie de spécialistes, la commission peut ainsi exercer un contrôle plus technique que le Tribunal administratif (ATA/51/2006 du 31 janvier 2006 ; ATA/609/2004 du 5 août 2004 consid. 5b).

d. Lorsque la commission de recours s'écarte des préavis, le Tribunal administratif peut revoir librement l'interprétation des notions juridiques indéterminées et contrôler sous l'angle de l'excès et de l'abus de pouvoir, l'exercice de la liberté d'appréciation (ATA/51/2006 du 31 janvier 2006 ; ATA/609/2004 du 5 août 2004 ; ATA/177/1998 du 31 mars 1998 ; ATA/255/1996 du 7 mai 1996).

En l'espèce, la commission d'architecture a préavisé favorablement l'installation de l'antenne. Cette commission formée de spécialistes, a donné "son accord pour l'implantation de l'installation telle que projetée, près de la gare, estimant que ce site qui comportait déjà beaucoup d'installations ferroviaires pouvait assez aisément recevoir ce type d'ouvrage." La commission, composée elle aussi de spécialistes, a considéré que "le lieu choisi comportait de nombreuses structures métalliques hétéroclites destinées notamment à l'exploitation ferroviaire de sorte qu'il apparaissait tout indiqué pour recevoir le type de structure requise".

Par conséquent, le département n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation retenant que l'installation litigieuse n'était pas inesthétique. En outre, le préavis de la commune, n'ayant qu'un caractère consultatif, ne lie pas l'autorité de décision (art. 3 al. 3 LCI).

6. La recourante invoque également des dangers pour la santé liés aux rayonnements non ionisants.

a. L’ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (ORNI - RS 814.710) a pour but de protéger l’homme contre le rayonnement non ionisant nuisible ou incommodant (art. 1 ORNI). Elle régit la limitation des émissions des champs électriques et magnétiques générées par des installations stationnaires dans une gamme de fréquence allant de 0 Hz à 300 GHz (rayonnement), la détermination et l’évaluation des immissions de rayonnement, ainsi que les exigences posées à la définition des zones à bâtir (art. 2 ORNI).

La valeur limite de l’installation est une limitation des émissions concernant le rayonnement émis par une installation donnée (art. 3 al. 6 ORNI). S’agissant des stations émettrices pour téléphonie mobile et raccordements téléphoniques sans fils, la valeur limite de l’installation pour la valeur efficace de l’intensité de champ électrique est de 4.0 volts/m pour les installations qui émettent exclusivement dans la gamme de fréquence de 900 MHz environ, 6.0 volts/m pour les installations qui émettent exclusivement dans la gamme de fréquence de 1800 MHz environ ou dans une gamme de fréquence plus élevée et 5.0 volts/m pour les installations qui émettent à la fois dans la gamme de fréquence selon la lettre a et dans la gamme de fréquence selon la lettre b (Chiffre 64 Annexe I ORNI).

Les valeurs limites d’immissions au sens de l’annexe 2 doivent être respectées partout où des gens peuvent séjourner (art. 13 al. 1 ORNI).

b. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer sur la question de l’implantation d’un pylône d’antenne de téléphonie mobile (ATF 129 II 420 ; ATF 126 II 399 = JdT 2001 I 704).

Le concept de l’ORNI se fonde sur l’état actuel, encore lacunaire, des connaissances relatives à l’effet des rayonnements non ionisants sur la santé humaine. Seuls les effets thermiques paraissent être scientifiquement établis ; en revanche, il n’existe nulle connaissance scientifique confirmée – mais uniquement certaines expériences dans des cas concrets en ce qui concerne les effets non thermiques (biologiques). La protection contre les effets thermiques est assurée par les valeurs limites d’immissions, fixées à l’annexe II ORNI. Ces valeurs ont été reprises de celles fixées par la Commission internationale de protection contre les radiations non ionisantes (CIPRNI). En édictant l’ordonnance, le Conseil fédéral s’est aperçu que reprendre purement et simplement les valeurs limites de la CIPRNI, aurait pour conséquence que la protection contre les rayonnements non ionisants pouvait être lacunaire en ce qui concerne les effets non thermiques. C’est pourquoi, il a de surcroît édicté des valeurs limites d’émissions préventives, fixées à l’article 4 ORNI. Avec ces limitations supplémentaires, l’ORNI tient compte du principe de prévention, ancré aux articles 1er alinéa 2 et 11 alinéa 2 de la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (LPE - RS 814.01) (ibidem, consid. 3b. p. 402).

L’ORNI règle exhaustivement la limitation préventive des émissions ; les autorités d’exécution ne peuvent exiger des limitations encore plus restrictives pour un cas particulier en se fondant sur l’article 12 alinéa 2 LPE (ibidem, consid. 3c p. 403).

L’ORNI a considéré l’éventualité des effets non thermiques du rayonnement non ionisant au travers des valeurs limites de l’installation (ibidem, consid. 3d p. 404).

Il n’y a pas lieu de prendre en considération les effets non thermiques lors de la fixation des valeurs limites d’immissions, d’une part car l’état actuel des connaissances ne permet pas de délimiter les atteintes nuisibles des atteintes insignifiantes et, d’autre part, parce que la marge de manœuvre est suffisamment grande pour en tenir compte en lien avec la limitation préventive des émissions sur la base de l’article 11 alinéa 2 LPE. Le concept de l’ORNI est conforme au droit fédéral (ibidem, consid. 4b p. 405).

On ne saurait déduire de l’article 11 alinéa 2 LPE que les personnes touchées par l’installation n’auraient par principe pas à tolérer d’atteinte. La prévention n’a pas forcément pour effet de supprimer les atteintes, mais sert avant tout à les limiter plus fortement dans le cas où les valeurs limites d’immissions sont respectées (cf. ATF 124 II 517 consid. 4a p. 520 = JdT 1999 I 568). Les valeurs limites de l’installation prévues par le droit fédéral sont sensiblement plus basses que les valeurs limites d’immissions (ibidem, consid. 4c p. 406).

En l'espèce, le 11 mai 2004, le SPBR a donné un préavis favorable pour la construction litigieuse avec quelques réserves. Au point n° 5 de la fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil, des valeurs limites de l'installation sont supérieures à 80% aux points n° 4 et n° 9 d'évaluation. Dans son préavis, le SPBR n'a mentionné que le point 9 d'évaluation.

7. a. Selon les recommandations au point n° 2.1.8 de l'exécution de l'ORNI, il est évident qu'avant la mise en service de l'installation, le rayonnement non ionisant (ci-après : le RNI) peut seulement être calculé, et non pas mesuré. C'est pourquoi la charge de RNI est calculée pour la procédure d'autorisation. L'installation n'est autorisée que si la valeur limite de l'installation n'est pas dépassée. Le calcul de la prévision ne prend cependant pas en compte tous les détails de la propagation du rayonnement  : on procède en général à une mesure de réception de RNI après la mise en service de l'installation si, selon le calcul de la prévision, le rayonnement subi atteint 80 % de la valeur limite de l'installation.

b. En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives administratives - ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit fédéral au sens de l'article 49 lettre a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021 ; ATF 121 II 478 consid. 2b ; ATA/839/2993 du 18 novembre 2003 consid. 3c et les références citées).

En l'espèce, les recommandations d'exécution de l'ORNI n'ont aucune force obligatoire pour les autorités. Elles garantissent dans une grande mesure l'égalité devant la loi et la sécurité du droit. Si les autorités d'exécution en tiennent compte, elles peuvent partir du principe qu'elles se conforment au droit fédéral. D'autres solutions ne sont pas exclues ; selon la jurisprudence, il faut cependant prouver qu'elles sont conformes au droit.

Dans ses observations du 31 juillet 2006, TDC s'engage à effectuer la mesure du RNI au point n° 4 d'évaluation. Par conséquent, cette question n'est plus litigieuse.

En conclusion, le département a valablement accordé la dérogation, celle-ci ne présentant aucun inconvénient grave pour le voisinage.

8. Le Tribunal administratif confirmera donc la décision de la commission du 6 avril 2006 et rejettera ainsi le recours. Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 LPA), qui succombe. Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de M. et Mme Croubalian et consorts, pris conjointement et solidairement.

La commune de Versoix ainsi que M. et Mme Croubalian et consorts seront condamnés au versement d'une indemnité de CHF 2'000.- en faveur de Sunrise TDC S.A.

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF