Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. B______ SA (ci-après : la B______ ou la contribuable), devenue en mars 2016 A______ SA, était une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève (ci-après : RC) depuis le 30 septembre 2005. Son but consistait en l'« exploitation de cafés-restaurants, hôtels et autres établissements publics, notamment l'exploitation de la B______, place de C______ ______, à D______ (GE) ».

Jusqu'au début de l'année 2012, M. E______ était l'administrateur, avec pouvoir de signature à deux, de la contribuable.

Le numéro d'identification auprès du RC n'a pas été modifié suite à ce changement de raison sociale.

2. Sur la base des déclarations fiscales remises par la contribuable, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) lui a notifié ses bordereaux de taxation pour l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et pour l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2006 à 2010. N’ayant pas été contestés, ces bordereaux sont entrés en force.

3. Dans le cadre de la taxation 2011, l'AFC-GE a demandé, le 21 février 2013, à la contribuable de lui préciser le détail et la justification des postes « Achats de marchandises » de CHF 237'206.-, « C/c parties liées » de CHF 939'002.- et « Salaires et charges sociales » de CHF 654'202.-. Concernant ce dernier poste, la contribuable devait préciser notamment si les bénéficiaires étaient des actionnaires ou proches de la société et, le cas échéant, remettre l'annexe C intitulée « prestations versées aux membres de l'administration et aux autres organes », ainsi qu'une copie du certificat de salaire des personnes qui y étaient mentionnées.

4. Le 7 mars 2013, la contribuable a remis à l'AFC-GE le détail des postes requis en précisant qu'aucun actionnaire ou proche d'actionnaires n'avait bénéficié de versements de salaire ou d'indemnités quelconques.

5. Par bordereaux du 13 juin 2013, l'AFC-GE a établi la taxation de la contribuable pour l'année 2011, fixant l'ICC à CHF 1'108.50 sur la base d'un bénéfice net imposable de CHF 0.- et d'un capital imposable de CHF 242'980.-. L'IFD 2011 était nul. N’ayant pas été contestés, ces bordereaux sont entrés en force.

6. Le 17 juillet 2014, l'AFC-GE a écrit à la contribuable en l'informant de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôts et soustraction à son encontre pour les années 2006 à 2011.

La division principale de la taxe sur la valeur ajoutée de l'administration fédérale des contributions lui avait communiqué les chiffres d'affaires suivants, non déclarés par l'intéressée :

2008 : CHF 363'785.- ;

2009 : CHF 313'985.- ;

2010 : CHF 334'304.- ;

2011 : CHF 170'300.-.

En outre et sur la base des relevés bancaires remis, l'AFC-GE avait constaté que les chiffres d'affaires 2006 et 2007 de respectivement CHF 220'199.- et CHF 439'205.- n'avaient pas été déclarés.

Sans nouvelles de la contribuable d'ici au 15 août 2014, l'AFC-GE éditerait des bordereaux rectificatifs comprenant des intérêts de retard et une amende fixée selon le montant de l'impôt soustrait serait infligée.

7. Le 14 août 2014, la contribuable a contesté les reprises et la quotité de l'amende.

La contribuable avait en effet encaissé sur un compte bancaire personnel appartenant à M. E______, alors actionnaire sur la période sous revue, des montants de chiffres d'affaires bruts concernant l'activité de restauration (banquets, mariages, anniversaires, etc.). L'ensemble de cette activité avait été tenue en marge de la comptabilité de la contribuable et n'avait pas été déclarée, ce qui n'était pas contesté. Cependant, il fallait déduire les charges afférentes à cette activité (location de salles, frais de personnel, achat de nourriture et de boissons).

Compte tenu du « caractère fiscalement occulte » de cette activité, ces charges n'avaient pas été payées contre remise de factures auprès des divers prestataires, au même titre que les produits n'avaient pas été encaissés contre remises de factures aux clients.

L'AFC-GE n'était cependant pas autorisée à faire abstraction de ces charges, il convenait dès lors de prendre en considération un bénéfice net de 20,70 % du chiffre d'affaires réalisé sur la base des données statistiques recueillies par l'organe faîtier de la restauration Gastro Suisse (ci-après : Gastro suisse).

S'agissant de l'amende, la totalité du capital-actions avait été vendue en juin 2011 par M. E______ à de nouveaux actionnaires tiers, de sorte que la pénalité devait être atténuée car elle devrait être finalement supportée par des actionnaires qui n'étaient pas responsables des agissements passés de M. E______.

En annexe de son courrier, la contribuable a remis un extrait de la brochure de Gastro suisse « Reflet économique de la branche 2013 », point 4.5.3 p. 42 « Structure des coûts et des revenus dans la restauration » constatée en 2011 où il apparaissait que pour CHF 100.- de chiffre d'affaires, CHF 50.- étaient consacrés en frais de personnel et CHF 29.30 en marchandises.

8. Le 25 août 2014 et afin de pouvoir prendre en compte les charges de personnel et de marchandises en déduction du chiffre d'affaires non déclaré, l'AFC-GE a demandé à la contribuable les noms, prénoms, adresses et attestations signées de la part des personnes ayant perçu les montants débités sur le compte bancaire de M. E______ en lien avec le chiffre d'affaires non déclaré.

Concernant la quotité de l'amende, celle-ci n'avait pas encore été fixée. Elle serait déterminée au moment de la clôture du dossier.

9. Le 25 septembre 2014, la contribuable a précisé à l'AFC-GE que M. E______ était dans l'impossibilité de fournir les informations requises.

Cette démarche consisterait à « dénoncer fiscalement les partenaires d'affaires de M. E______ dans le cas où ces montants n'auraient pas été dûment enregistrés dans leur comptabilité respective ». En aucun cas elle souhaitait entrer dans cette démarche « pour des raisons évidentes de confidentialité et de loyauté, fût-elle utile à la résolution de ses propres difficultés ».

Toutefois, cela n'enlevait rien à la réalité économique de ces frais, de sorte que les reprises devaient être limitées à 20,70 % du total du chiffre d'affaires encaissé sur le compte bancaire de M. E______.

10. Le 17 octobre 2014, l’AFC-GE a informé la contribuable que les procédures en rappel et en soustraction d’impôt concernant l'IFD et l’ICC 2006 à 2010 étaient terminées, et lui a remis les bordereaux en rappel d'impôts et les bordereaux d'amende pour ces années. Les procédures étaient terminées sans supplément d'impôt et sans amende pour l'année 2011. Toutefois, la situation des pertes reportées avait été modifiée avec une reprise de CHF 170'300.- pour cette période.

La situation des pertes reportées se présentait comme suit :

Solde reportable ICC Solde reportable IFD

2011 CHF 249'838.- CHF 249'838.-

2012 CHF 857'982.- CHF 857'982.-

Total reportable 2013 CHF 1'107'820.- CHF 1'107'820.-

Enfin, l'AFC-GE ne pouvait pas tenir compte des remarques formulées dans les courriers des 14 août et 25 septembre 2014 sans pièces justificatives.

11. Le même jour, l’AFC-GE a notifié à la contribuable les bordereaux de rappel d’impôts ICC et IFD et d'amende ICC et IFD suivants :

Les bordereaux d'amendes ICC et IFD 2006 à 2010 contenaient la même motivation. La contribuable n'avait pas déclaré la totalité de son chiffre d'affaires et elle avait de ce fait bénéficié à tort d'une imposition favorable. Dans son cas, l'AFC-GE avait retenu l'intention et tenu compte de sa bonne collaboration ainsi que de sa situation financière comme circonstances atténuantes. En conséquence, la quotité de l'amende était fixée à une demi-fois les impôts soustraits.

12. Le 17 novembre 2014, la contribuable a élevé réclamation à l’encontre de ces bordereaux, contestant les reprises opérées par l’AFC-GE.

Elle a repris sa précédente argumentation formulée dans son courrier du 14 août 2014. Les reprises en bénéfice net imposable équivalaient à 20,70 % du chiffre d'affaires réalisé.

De plus, la provision pour impôt devait être ajustée afin de tenir compte des rappels d'impôts.

Enfin, les amendes n'étaient pas contestées dans leur quotité, mais leurs montants devaient être rectifiés en fonction de ces deux griefs.

13. Par deux décisions du 16 décembre 2014, l'AFC-GE a rejeté la réclamation et maintenu les reprises et les amendes.

Alors que le fardeau de la preuve des charges alléguées lui incombait, la contribuable n'avait fourni aucune pièce justificative s'y rapportant. Des charges de personnel et des marchandises comptabilisées par la société avaient déjà été prises en compte dans les taxations des années concernées. Il n'était dès lors pas démontré que ces charges supplémentaires n'avaient pas déjà été comptabilisées.

Concernant l'ajustement de la provision dû aux reprises, un tel ajustement était exclu lorsque la reprise d'impôts était le résultat d'une soustraction fiscale intentionnelle, ce qui était le cas.

Enfin, pour la période fiscale 2011, la contribuable n'avait pas un intérêt actuel digne de protection à contester ces taxations.

La motivation concernant l'ICC et l'IDF 2006 à 2011 était la même.

14. Par acte du 15 janvier 2015, la contribuable a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions précitées.

Il convenait de définir objectivement la part des charges afférentes aux produits en se fondant sur les coefficients mentionnés dans la brochure de Gastro suisse « Reflet économique de la branche 2012 », point 4.5.3 p. 34 « Structure des coûts et des revenus dans la restauration » constatée en 2010 où il apparaissait que pour CHF 100.- de chiffre d'affaires, CHF 49.50 étaient consacrés aux frais de personnel et CHF 29.30 aux marchandises. Il en résultait un bénéfice net équivalant à 21,20 % du chiffre d'affaires réalisé.

S'agissant de la provision pour impôt, la jurisprudence avait admis un tel ajustement dans le cadre des procédures de soustraction d'impôts. De plus et en refusant cette réadaptation, l'amende la « sur-pénalisait », dans la mesure où celle-ci n'était en réalité pas fonction de l'impôt qui aurait été correctement acquitté si la société avait correctement rempli ses obligations en procédure de taxation.

Enfin et concernant les amendes, l'intéressée demandait que leur montant soit mis en rapport avec les nouveaux montants de rappel d'impôts suite à la prise en considération des deux griefs susmentionnés.

La contribuable a produit la p. 34 de la brochure de Gastro suisse « Reflet économique de la branche 2012 ».

15. Le 20 avril 2015, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

16. Par jugement du 10 novembre 2015, le TAPI a déclaré recevable le recours interjeté le 15 janvier 2015 par la contribuable contre les décisions sur réclamation de l'AFC-GE du 16 décembre 2014, tout en le déclarant irrecevable en ce qui concernait l'ICC et l'IFD 2011. Sur le fond, le TAPI l'a admis partiellement, dans la mesure où il était recevable, et renvoyé le dossier à l'AFC-GE afin qu'elle notifie de nouveaux bordereaux de rappel d'impôts et d'amende ICC et IFD 2006 à 2010 conformes aux considérants.

Les conclusions de la contribuable portaient uniquement sur l'impôt sur le bénéfice. En ce qui concernait l'année fiscale 2011, elles ne pouvaient toutefois pas tendre à une diminution de l'impôt, puisque le bénéfice imposable tant pour l'ICC que pour l'IFD était déjà de CHF 0.-. La société n'avait dès lors aucun intérêt actuel digne de protection à les contester, de sorte que son recours était déclaré irrecevable pour l'année fiscale 2011.

S'agissant de la problématique du bénéfice net, il incombait à l'intéressée de justifier par pièces les charges effectives d'exploitation qu'elle alléguait. Ces frais ne pouvaient pas être déduits sur la base d'une simple estimation basée sur des statistiques insuffisamment détaillées. Rien n'indiquait que ces charges n'aient pas été déjà enregistrées dans les comptes déclarés ou que la marge bénéficiaire n'ait pas été supérieure au pourcentage de 21,20 % allégué. L'intéressée ayant choisi de ne pas déclarer cette activité commerciale et de ne pas conserver de pièces justificatives, elle devait en assumer les inconvénients, faute d'éléments de preuve suffisants, conformément aux règles relatives à la répartition du fardeau de la preuve. Son recours était rejeté sur ce point.

Concernant la question de la provision pour impôt et compte tenu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, les provisions pour impôt devaient être rectifiées pour les périodes concernées afin de tenir compte des reprises fiscales. Le dossier était renvoyé à l'AFC-GE afin qu'elle notifie de nouveaux bordereaux de taxation ICC et IFD 2006 à 2010 prenant en compte les provisions pour impôts incluant les rappels d'impôts de ces années fiscales.

En corollaire, les amendes pour soustraction d'impôt devaient être rectifiées, afin de tenir compte de la correction des provisions pour impôt, la quotité des amendes, non contestée, restant inchangée à la moitié de l'impôt soustrait.

17. Par acte du 10 décembre 2015, la contribuable a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité. Elle contestait ledit jugement sur le point de la détermination du bénéfice net pour les années fiscales 2006 à 2010 ; le point relatif à la provision pour impôt ayant été admis par le TAPI, celui-ci n'était plus litigieux.

L'argumentation reprenait celle développée par-devant le TAPI.

18. Le 14 décembre 2015, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.

19. Le 29 février 2016, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

La contribuable n'avait avancé aucun argument nouveau susceptible d'influer sur le sort du litige, pas plus qu'elle n'avait produit de nouvelle pièce déterminante.

20. Le 4 mars 2016, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 8 avril 2016 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger en l’état du dossier.

21. Aucune des parties ne s’est déterminée dans le délai imparti.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 145 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Dans la mesure où la recourante a changé de raison sociale, en mars 2016, pour s'appeler désormais A______ et qu'elle a conservé le même numéro d'identification auprès du RC, il convient d'en tenir compte dans le cadre de la dénomination des parties, comme cela ressort du présent arrêt.

3. a. Aux termes de l’art. 65 al. 1 LPA, l’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant.