Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______, né en ______, a été engagé au sein de la police cantonale en qualité de policier le 1^er février 2006. Après plusieurs autres grades, il a occupé, en dernier lieu, celui de sergent depuis le 1^er avril 2018. Il était affecté à B______.

2) Le 21 septembre 2019, M. A______ a rempli et envoyé au département de la sécurité, de l’emploi et de la santé (ci-après : département) le formulaire type « demande de prise en charge des frais de procédure et honoraires d’avocat » et sollicité cette prestation. Sous la rubrique « statut du demandeur dans la procédure », il a indiqué « prévenu ». Il a coché la case « autres procédures » et non celles indiquant « plainte pénale c/demandeur », « procédure initiée par l’employeur » ou « plainte pénale du demandeur ».

Il a en outre, sous la rubrique « description précise des faits litigieux », indiqué : « Audition en tant que prévenu pour violation de secret de fonction. Pas d’autres détails de la part des enquêteurs de [l’inspection générale des services (ci-après : IGS)] ». Il a enfin coché la case indiquant « j’ai pris connaissance des dispositions règlementaires régissant la prise en charge des frais de procédure et honoraires d’avocat, prévues aux art. 9A à 9E [du règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPPol  - F 1 05.07)] ».

3) Le 24 septembre 2019, le secrétariat général du département a accordé l’assistance juridique départementale (ci-après : AJD) « dès à présent » dans le cadre de la procédure pour laquelle M. A______ devait être auditionné par l’IGS. Elle était limitée à la première instance, soit le Ministère public (ci-après : MP) en cas d’ordonnance, soit le Tribunal pénal dans l’hypothèse d’un acte d’accusation. Si la procédure devait se poursuivre au-delà de ces autorités, il lui appartenait de solliciter une extension de l’AJD.

En temps opportun, il était invité à communiquer au département le numéro de la procédure pénale ainsi que le nom et les coordonnées de l’avocat qu’il allait consulter, ce dernier devant être rendu attentif au fait qu’il devait conclure à l’octroi de prétentions au sens de l’art. 429 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0). Il était enfin invité à tenir le département informé de la suite donnée à la procédure en lui communiquant tout acte utile (ordonnance, jugement, arrêt).

Une copie de cette décision a été transmise à la commandante de la police.

4) Le 25 septembre 2019, M. A______ a été entendu en qualité de prévenu par l’IGS.

5) Le 17 juin 2020, le Chef du département a libéré avec effet immédiat M. A______ de son obligation de travailler, sans suppression de son traitement.

Cette décision était notamment fondée sur le rapport que l’IGS avait rendu le 13 février 2020 à l’intention du MP. Il ressortait de ce rapport que M. A______ entretenait une relation empreinte d’une certaine proximité avec Monsieur C______ – gérant de salons de massage – qu’il qualifiait d’ami et qu’il tutoyait. M. A______ lui avait demandé le numéro de téléphone de travailleuses du sexe œuvrant dans ses locaux. Il aurait transmis à M. C______ des informations couvertes par son secret de fonction, recevait des images et vidéos à caractère pornographique, tant sur son téléphone professionnel que privé, avait transmis une vidéo se moquant des personnes avec handicap et passait des soirées avec des travailleuses du sexe dont certaines auraient été filmées par M. C______. M. A______ aurait gratuitement bénéficié de travaux d’électricité directement ou indirectement de la part de M. C______.

Le rapport de l’IGS retenait par ailleurs que M. A______ :

-          avait usé de termes injurieux concernant un justiciable et fait un emploi métaphorique douteux de la couleur grise (entre le blanc et le noir) en rapport avec l’origine maghrébine de cette personne et sa couleur de peau ;

-          avait également exercé, sans l’autorisation de sa hiérarchie, une activité rémunérée hors service en qualité de disc-jockey dans différents établissements genevois ainsi qu’une activité indépendante rémunérée en qualité de producteur de musique ;

-          avait, alors qu’il était affecté au poste de D______, pour pratique d’intervenir en tant que policier dans le secteur des Pâquis à la demande de M. C______ qui le sollicitait directement ou pour le rencontrer. Ses interventions pour le compte de M. C______ n’auraient pas fait l’objet de mains courantes ;

-          avait entretenu une relation intime avec une travailleuse du sexe exerçant son activité dans les locaux de M. C______ ;

-          avait omis de révéler des faits conformes à la vérité dans un rapport d’arrestation.

6) Le 3 juillet 2020, M. A______ a envoyé un courrier au conseiller d’État en charge du département. Il sollicitait un entretien et souhaitait reprendre le travail. Il est notamment revenu sur les faits qui lui étaient reprochés.

7) Le 24 juillet 2020, le MP a déclaré M. A______ coupable de violation du secret de fonction. Il l’a condamné à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 160.- le jour-amende. Au vu de son antécédent – il avait été condamné en juillet 2015 par le MP à un travail d’intérêt général de quarante heures avec sursis pendant trois ans et à une amende de CHF 425.- pour abus d’autorité – le sursis ne lui était pas accordé. Le sursis accordé en juillet 2015 n’était pas révoqué, mais un avertissement formel lui était adressé, le délai d’épreuve étant prolongé.

Cette ordonnance, rendue dans le cadre de la procédure P/1______/2020, a été communiquée à la commandante de la police.

8) M. A______ a formé opposition à cette ordonnance, précisant qu’il ne contestait que la gravité de la faute retenue et sollicitait l’octroi du sursis.

9) Le 6 novembre 2020, le MP a mis à néant son ordonnance du 24 juillet 2020. Il a déclaré M. A______ coupable de violation du secret de fonction, l’a condamné à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 160.- le jour-amende. Il l’a mis au bénéfice du sursis avec un délai d’épreuve fixé à trois ans. À titre de sanction immédiate, il l’a condamné à une amende de CHF 800.-, a renoncé à révoquer le sursis accordé en juillet 2015 et lui a adressé un avertissement pénal.

a. Il était reproché à M. A______ d’avoir divulgué à M. C______ des informations acquises dans l’exercice de ses fonctions, soit l’identité d’un suspect, sa date de naissance, sa photographie, le fait qu’il se livrait à des déprédations et qu’il s’agissait du dossier d’une personne qui avait très souvent eu affaire à la police. À la suite de l’arrestation de M. C______ le 14 février 2019, dans le cadre d’une affaire diligentée par la brigade financière, le téléphone portable et les ordinateurs de ce dernier avaient été saisis et leur contenu analysé. Ces extractions avaient mis en évidence de nombreux contacts avec des membres des services de police, notamment M. A______. L’IGS avait procédé à l’extraction complète des téléphones de ce dernier. Il était ressorti de cette analyse que, le 21 juillet 2016, celui-ci avait transmis les informations en question.

b. En sa qualité de policier soumis au secret de fonction, il avait obtenu des informations concernant un suspect ainsi que la photo de ce dernier. Il avait ensuite dévoilé à M. C______ les informations concernant ce suspect et sa photo. M. C______ avait ainsi pu prendre connaissance de l’identité de ce suspect, mais également du « palmarès » policier de ce dernier. En agissant de la sorte, M. A______ avait mis en péril l’intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités nécessaire à l’accomplissement sans entrave des tâches de l’État. Sa faute n’était pas anodine, les policiers étant avertis de leur devoir de garder le secret de fonction lorsqu’ils prêtaient serment.

10) Le 17 février 2021, le mandataire de M. A______ a transmis au département les copies de son relevé d’activité et note d’honoraires pour la période du 18 septembre 2019 au 12 février 2021, son activité étant terminée.

11) Le 2 mars 2021, le département a informé M. A______ qu’il envisageait de retirer l’AJD accordée le 24 septembre 2019 avec effet rétroactif. Ceci avait pour conséquence que la note de frais et honoraires de son avocat, d’un montant de CHF 21'173.20, ne serait pas prise en charge.

12) Le 22 mars 2021, M. A______ a fait part de sa détermination.

13) Le 10 août 2021, le département a persisté dans son intention de retirer l’AJD avec effet rétroactif.

14) M. A______ a requis la notification d’une décision sujette à recours.

15) Par décision du 14 octobre 2021, le département a retiré avec effet rétroactif l’AJD accordée le 24 septembre 2019.

a. La prise en charge des frais de procédure et honoraires avait été prévue afin de pouvoir défendre des fonctionnaires, contre lesquels des attaques injustifiées, visant à affaiblir l’action de l’État, étaient initiées par des tiers. En l’espèce, une procédure pénale avait été ouverte à l’encontre de M. A______ à la suite d’une découverte fortuite de la police. La procédure avait été initiée par l’État et non par un tiers. De plus, les actes répréhensibles avaient été commis hors de tout cadre professionnel. Alors qu’un de ses amis, gérant d’un salon de massage, accompagnait une victime souhaitant déposer plainte contre un individu,
M. A______ avait envoyé à celui-là des informations sensibles sur cet individu, émanant des fichiers de police.

b. La faute commise devait être considérée comme grave dès lors que, faisant fi du serment prêté lors de son entrée en fonction, il avait volontairement transmis des informations extrêmement sensibles, à savoir la photographie d’un suspect ainsi que des éléments le concernant, soit son identité, sa date de naissance et le fait qu’il s’était livré à des déprédations. Il s’était en outre permis de commenter les informations remises, en affirmant à son interlocuteur qu’il s’agissait du dossier d’une personne ayant très souvent affaire à la police. Il n’avait pu ignorer les incidences sérieuses des actes commis, à savoir la mise en péril de l’intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités, nécessaire à l’accomplissement sans entrave des tâches étatiques, actes qui avaient par ailleurs violé la sphère privée d’un administré. Peu importait à cet égard que, selon ses déclarations, les informations avaient été remises afin que son ami gérant du salon de massage puisse les présenter à un autre policier. Il n’avait pas à les remettre à un tiers, encore moins agrémentées d’un commentaire.

Par ailleurs, comme cela avait été mentionné le 10 août 2021, c'était bien sous l'angle administratif que la faute commise devait être qualifiée, l'AJD étant accordée en raison d'un rapport de travail. Contrairement à ses affirmations, cette manière de procéder ne revenait pas à qualifier la faute avant toute investigation, dans la mesure où l'employeur attendait d'avoir suffisamment d'éléments pour pouvoir se déterminer sur ce point. Lorsque l'AJD avait été accordée le 24 septembre 2019, l'employeur ne pouvait, au vu des informations qu’il lui avait remises, ni considérer qu'une faute grave avait été commise, ni estimer que les conditions d'une prise en charge n'étaient pas réalisées. Ses arguments relatifs à la bonne foi ou à l'insécurité juridique qu'engendrerait un retrait avec effet rétroactif tombaient en conséquence à faux.

c. Il n'était pas admissible de prétendre que si le département avait, le
24 septembre 2019, refusé de lui accorder l'AJD, il aurait fait en sorte de limiter les coûts de la procédure pénale ouverte à son encontre, en se rendant seul à la convocation de l’IGS et en renonçant à faire opposition à l'ordonnance pénale rendue le 24 juillet 2020. En effet, cela revenait à dire que cette opposition n’était pas indispensable à ses yeux, mais aussi que partant du principe que son employeur allait assumer tous les frais et honoraires de son avocat il n'avait pas tenté de les limiter. Une telle manière d'agir était contraire à ses devoirs de loyauté et de fidélité. Enfin, un refus de lui accorder l'AJD ne l’aurait en tous les cas pas empêché de se défendre devant les autorités pénales, mais aurait simplement eu pour conséquence que les honoraires de son avocat ainsi que les frais de procédure auraient été à sa charge.

16) Le 17 novembre 2021, M. A______ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la chambre de justice (ci-après : chambre administrative). Il a conclu, préalablement, à la production par le département de son formulaire de prise en charge des frais de procédure et honoraires d’avocat du 21 septembre 2021 (recte : 2019) et, principalement, à l’annulation de cette décision et à l’octroi de l’AJD avec effet rétroactif au 24 septembre 2019.

a. Un acte administratif était en principe irrévocable s’il créait un droit subjectif au profit de l’administré. La décision attaquée s’interprétait comme une décision de révocation puisque, rendue par la même autorité, celle-ci retirait avec effet rétroactif, l’AJD précédemment accordée. Elle avait pour conséquence que la note d’honoraires de son conseil, de CHF 21'730.20, ne serait pas prise en charge.

La décision litigieuse avait été prise sur la base d'un règlement, qui permettait de supprimer de manière rétroactive la prise en charge lorsqu'il s'avérait notamment que les conditions d'octroi n’avaient jamais été remplies, et non d’une loi. Ainsi, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en l'absence de règles sur la révocation prévues dans une loi, l'autorité devait mettre en balance, d'une part, l'intérêt à une application correcte du droit objectif et, d'autre part, les exigences de la sécurité du droit. Celles-ci l’emportaient en principe lorsque la décision en cause avait créé un droit subjectif au profit de l’administré, à moins que la révocation ne soit commandée par un intérêt public particulièrement important. La décision du
24 septembre 2019 avait créé un droit subjectif à son profit en lui accordant l'AJD sollicitée concernant la procédure ouverte à son encontre pour violation du secret de fonction, soit une infraction poursuivie d'office par l'État, ce que l'autorité savait pertinemment. Basé sur cette assurance et ne doutant pas que son cas pourrait ne pas remplir les conditions réglementaires au vu de la décision positive rendue, il s'était fait assister par un conseil et s’était engagé dans une procédure pénale durant plus d'un an. Il avait également fait opposition à la première ordonnance pénale, ce qui avait permis de réduire sa peine.

Le droit subjectif ainsi créé était à mettre en balance avec l'intérêt public à la mise en œuvre du droit objectif qui se limitait à l'intérêt patrimonial de l'État, intérêt qui ne pouvait être considéré comme un intérêt particulièrement important justifiant la révocation d'un droit subjectif précédemment créé. Il se trouvait désormais privé de toute possibilité de bénéficier de l'assistance judiciaire tant au regard de la protection juridique professionnelle prévue par la fédération suisse des fonctionnaires de police (ci-après : FSFP) qu’au regard de l’art.132 CP, puisqu’il n'était pas admis à en faire la demande avec effet rétroactif. La révocation entravait son droit à une défense effective, de sorte que les exigences de la sécurité du droit devaient l'emporter.

b. Par ailleurs, l'autorité se devait d'éviter toute attitude propre à tromper l'administré. Celui-ci était protégé dans la confiance légitime qu'il mettait dans les assurances reçues de l'autorité lorsqu'il avait réglé sa conduite d'après ces assurances. Le formulaire requis indiquait qu'il serait auditionné en tant « que prévenu pour violation du secret de fonction. Pas d'autres détails de la part des enquêteurs de l'IGS ». De bonne foi, il avait communiqué au département les seules informations en sa possession. Sur la base de celles-ci, le département avait accordé, trois jours plus tard, l'AJD sans émettre aucune réserve. Le département n'avait ni cherché à obtenir de plus amples informations de sa part, ni ne l’avait rendu attentif au fait que les conditions d'octroi de cette assistance pouvaient ne pas être remplies au vu notamment de l'infraction reprochée ou encore que la prise en charge pourrait être supprimée. Pourtant, le département savait, puisque cela avait été porté à sa connaissance, que l'infraction reprochée, soit là violation du secret de fonction, était poursuivie d'office et que les autorités pénales étaient tenues d'initier une procédure d'investigation indépendamment de la manière dont elles avaient appris les faits. Il n'avait pas été poursuivi parce que l'État l'avait dénoncé, mais parce que les autorités pénales étaient tenues ex lege d'investiguer et de poursuivre. Dans ces circonstances, toute personne raisonnable confrontée à la même situation pouvait partir du principe que l'autorité avait vérifié que les conditions étaient remplies avant de rendre une décision positive sans réserve.

17) Le département a conclu au rejet du recours dans la mesure où il était recevable.

a. C’était en vertu de l’art. 2B de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) que les art. 14 et suivants de son règlement d’application du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) et 9A et suivants du RGPPol avaient été adoptés. La prise en charge des frais de procédure et honoraires d’avocat avait été prévue dans le but de protéger les fonctionnaires d’attaques injustifiées émanant principalement d’administrés mécontents. C’était pour cette raison que le Conseil d’État avait assorti l’AJD de certaines conditions, à savoir que la procédure devait être initiée par des tiers et non par l’État et que le membre du personnel ne devait pas avoir commis de faute grave et intentionnelle. Dans la mesure où les exigences requises en matière de densité normative étaient fortement allégées, s’agissant du rapport de droit spécial liant un employeur à son employé, la délégation du pouvoir réglementaire fondée sur la LPAC était suffisante pour déterminer les conditions d’octroi, de refus et de suppression de l’AJD. Le RGPPol constituait une base normative suffisante.

Il ressortait de l’ordonnance pénale du 6 novembre 2020, remise au département le 17 février 2021, que la procédure ouverte faisait suite à une découverte fortuite de la police consécutive à la prise de connaissance du contenu du téléphone portable de M. C______. La procédure avait été initiée par l’État et non par un tiers, ce que l’employeur ne pouvait savoir au vu des informations dont il disposait, à savoir celles que le recourant lui avait transmises. La faute commise par celui-ci devait en outre être qualifiée de grave puisque selon l’ordonnance pénale, faisant fi du serment prêté, il avait volontairement remis à un tiers des informations sensibles et commenté les informations remises à savoir que la personne concernée avait très souvent affaire à la police. Le recourant ne pouvait ignorer les incidences des actes commis, à savoir la mise en péril de l’intérêt de la collectivité. Une procédure de résiliation des rapports de service était en cours en raison notamment de ces faits. Par ailleurs, M. A______ n’avait pas agi dans l’exercice de sa mission de policier puisqu’il n’était pas en charge de l’affaire dans le cadre de laquelle il avait violé son secret de fonction. Les faits n’étaient ainsi pas en lien avec son activité professionnelle.

Trois des conditions prévues par l’art. 9A RGPPol n’étaient ainsi pas remplies et ne l’étaient déjà pas au moment où la décision d’octroi avait été prise. C’était sans arbitraire que l’AJD avait été supprimée.

b. La décision d’octroi de l’AJD pouvait, au vu de la jurisprudence rendue à ce sujet et selon la doctrine, être révoquée. Dès lors que le recourant ne remplissait pas les conditions d’octroi prévues par le RGPPol, il ne pouvait pas se prévaloir d’un droit subjectif. La décision d’octroi n’avait pas été prise à l’issue d’une procédure complexe et si dans une certaine mesure M. A______ avait fait usage des facultés reconnues par cette décision, il ne pouvait se prévaloir de sa bonne foi puisqu’il était conscient que les conditions d’octroi n’étaient pas remplies. Enfin, la bonne application de la loi et du règlement l’emportait sur les intérêts privés du recourant qui étaient essentiellement pécuniaires.

c. Le département n’avait pas donné d’assurances erronées à M. A______, ni fait de promesses. La décision du 24 septembre 2019 avait été prise en fonction des informations dont il disposait au début de la procédure pénale, lesquelles justifiaient une prise en charge. Les art. 9A et suivants du RGPPol, dont le recourant avait confirmé avoir pris connaissance lors de sa demande, mentionnaient expressément que la prise en charge des frais de procédure et honoraires se faisait sous forme d’avances et qu’elle était supprimée lorsque les conditions d’octroi n’étaient pas remplies ou ne l’avaient jamais été. L’employeur n’avait dès lors pas à émettre de réserves, celles-ci étant prévues par le règlement. Il découlait du RGPPol que l’AJD n’était pas définitivement acquise.

À la suite de son audition par l’IGS, M. A______ aurait dû avertir son employeur des faits qui lui étaient reprochés et des circonstances dans lesquelles la procédure pénale avait été ouverte, ce qu’il n’avait pas fait. Cela aurait conduit le département à rapidement supprimer toute prise en charge. Le département comptabilisait plus de 300 dossiers d’AJD. Indépendamment du fait que ce devoir ne lui incombait pas, il n’était matériellement pas en mesure de solliciter ses collaborateurs pour obtenir des informations qui devaient lui être transmises spontanément.

Enfin, il n’était pas envisageable que le département refuse, au début de la procédure, d’accorder l’AJD au motif que le recourant n’avait pas fourni une description détaillée des faits alors qu’il était dans l’impossibilité de le faire. Une telle décision serait disproportionnée, voire arbitraire.

18) Dans sa réplique, M. A______ a souligné que le département soutenait à tort que, dans sa demande de prise en charge, il n’avait pas fourni l’ensemble des informations nécessaires. Le département se trompait lorsqu’il indiquait n’avoir appris que le 17 février 2021 la teneur des actes qui lui étaient pénalement reprochés et lorsqu’il expliquait que s’il avait été informé des faits instruits dans la procédure pénale, il aurait réagi sans délai.

En effet, avant son audition par l’IGS, il avait fourni toutes les informations dont il disposait, à savoir qu’il était entendu pour une violation du secret de fonction. En outre, le département connaissait, au plus tard le 17 juin 2020, la totalité des faits reprochés qui ressortaient du rapport de l’IGS du 13 février 2020 et de ses annexes, date à laquelle le Conseiller d’État en charge du département l’avait libéré de son obligation de travailler. Dans le courrier qu’il avait adressé à celui-ci le 17 juin 2020 (recte : 3 juillet 2020), il était par ailleurs revenu sur tous les faits reprochés.

Pour le reste, le département soutenait à tort que la procédure avait été initiée par l’État. Elle l’avait été par le Pouvoir judiciaire, qui n’était pas son employeur, et qui était obligé de le faire, l’infraction en cause étant poursuivie d’office.

19) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recourant sollicite la production par l’intimé du formulaire de demande de prise en charge des frais de procédure et honoraires d’avocat qu’il a signé à son attention le 21 septembre 2019. Cette demande a été satisfaite, ce document figurant dans le chargé de pièces déposé par l’intimé avec sa réponse au recours (pièce n° 3).

3) Est litigieuse la décision retirant, avec effet rétroactif, l’AJD accordée le 24 septembre 2019.

4) a. En sa qualité de policier, le recourant est soumis à la loi sur la police du 9 septembre 2014 (LPol - F 1 05) ainsi qu’à la LPAC et à ses dispositions d’exécution, sous réserve de dispositions particulières de la LPol (art. 18 al. 1 LPol).

b. L’art. 2B LPAC prévoit qu’il est veillé à la protection de la personnalité des membres du personnel, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel (al. 1). Des mesures sont prises pour prévenir, constater et faire cesser toute atteinte à la personnalité (al. 2). Les modalités sont fixées par règlement (al. 3).