Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame K______, née le ______ 1979, est ressortissante de Tunisie. Elle est arrivée en Suisse le 21 octobre 2006, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études délivrée par les autorités vaudoises. Elle a obtenu en août 2008 une « Maîtrise universitaire ès sciences en systèmes d'information » à l'Université de Lausanne.

Son autorisation de séjour a été régulièrement renouvelée jusqu'au 31 octobre 2009.

2) Le 4 septembre 2009, X______ (Suisse) S.A. (ci-après : X______) a soumis à l'office cantonal de la population genevois (ci-après : OCP) une demande d'autorisation de séjour à l'année, avec activité lucrative, soit un permis B, en faveur de Mme K______. X______ souhaitait engager Mme K______ en qualité de responsable de la clientèle pour le Moyen-Orient. Mme K______ disposait des connaissances spécifiques pour le poste (une culture arabo-musulmane, une maîtrise en finance ainsi que la maîtrise de la langue arabe).

3) Le 16 septembre 2009, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) à qui l'OCP avait transmis le dossier pour raison de compétence, a accordé l'autorisation sollicitée en faveur de Mme K______. L'autorisation était valable douze mois. Son renouvellement était subordonné à la concrétisation du développement du secteur clientèle VIP de X______. La décision nécessitait l'approbation de l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM).

4) Le 6 octobre 2009, l'ODM a donné son approbation. Mme K______ a ainsi été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) valable jusqu'au 5 octobre 2010.

5) Le 3 novembre 2010, l'OCIRT a prolongé à titre conditionnel l'autorisation de séjour de Mme K______ pour une durée de douze mois. X______ était par ailleurs informée qu'à défaut d'un développement avéré de la clientèle VIP par Mme K______, l'autorisation ne serait pas prolongée dans un an.

Cette autorisation était valable jusqu'au 5 octobre 2011.

6) Les 10 février puis 5 mai 2011, Mme K______ a été promue, puis nommée au poste de « Associate Director Private Banking » chez X______.

7) Le 25 août 2011, X______ a remis à l'OCP une demande de renouvellement de l’autorisation de séjour de Mme K______.

8) Les 9 septembre et 13 octobre 2011, l'OCIRT a rappelé à X______ que l'autorisation de séjour de Mme K______ était liée à la réalisation d'un projet d'activité économique présentant un intérêt pour le canton. Il la priait de lui faire parvenir un bref rapport retraçant l'évolution de la banque au cours des douze derniers mois, les comptes annuels, le nombre d'emplois créés ayant permis un recrutement sur le marché local ainsi que l'effectif complet du personnel de la banque. De plus, il souhaitait connaître le développement de la clientèle VIP de la banque par Mme K______.

L'OCIRT souhaitait par ailleurs connaître le nombre de nouveaux clients acquis grâce aux activités de Mme K______, la masse sous gestion additionnelle apportée par ces nouveaux clients, comment quatre postes de travail avaient pu être créés et quelles mesures allaient être prises pour réduire les pertes subies.

9) Les 27 septembre et 20 octobre 2011, X______ s'est expliquée auprès de l'OCIRT et lui a remis diverses pièces.

10) Le 27 octobre 2011, l'OCIRT a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de Mme K______ dans la mesure où les conditions pour la prolongation dont était assortie sa décision du 3 novembre 2010 n'étaient pas remplies. Le dossier de Mme K______ était retransmis dès lors à l'OCP.

Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.

11) Le 15 novembre 2011, X______ a résilié le contrat de travail de Mme K______ pour le 29 février 2012.

12) Les 15 février et 12 mars 2012, Mme K______, sous la plume de son conseil, a sollicité de l'OCP une autorisation d'établissement (permis C anticipé) dans la mesure où les conditions de l'art. 34 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) étaient réunies.

13) Le 30 mars 2012, l'OCP a refusé la demande. Mme K______ était renvoyée de Suisse et devait quitter le territoire avant le 30 juin 2012.

Les conditions posées à l'art. 34 LEtr n'étaient pas réalisées dans la mesure où Mme K______ ne pouvait justifier de cinq années de séjour durable et ininterrompu en Suisse. Jusqu'en septembre 2009, elle avait vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour temporaire pour formation et avait ensuite bénéficié d'une autorisation de séjour temporaire dont la prolongation avait été refusée par l'OCIRT. Son séjour n'avait donc jamais été durable au sens de la législation en matière de droit des étrangers. Il ne ressortait par ailleurs pas du dossier qu'un renvoi de l'intéressée ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible.

14) Le 30 avril 2012, Mme K______, sous la plume de son mandataire, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant « sous suite de frais et dépens » à son annulation.

Elle résidait en Suisse depuis cinq ans, maîtrisait parfaitement le français et avait des connaissances d'allemand. Elle était très bien intégrée, respectait l'ordre juridique suisse et avait la volonté de participer à la vie économique genevoise. Elle avait de plus obtenu une « Maîtrise universitaire ès sciences en systèmes d'information » et était membre de l'association des diplômés de l'université. En outre, elle avait travaillé avec succès auprès de X______ et son contrat de travail avait été résilié uniquement à cause du refus de l'OCIRT de prolonger son autorisation de séjour. Enfin, l'OCP avait renoncé à exercer son pouvoir d'appréciation en s'estimant lié par la décision de l'OCIRT du 27 octobre 2011 lequel s'était limité à accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative de douze mois alors même qu'il aurait pu d'emblée en accorder une de vingt-quatre mois.

15) Le 29 juin 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 30 mars 2012.

Dans le calcul du délai de cinq ans pour l'obtention d'un permis d'établissement, il fallait prendre en considération les séjours passés en Suisse au titre de perfectionnement. Toutefois, lors de la demande d'autorisation d'établissement anticipé du 12 mars 2012, Mme K______ n'était plus, depuis plusieurs mois, titulaire d'un titre de séjour en Suisse. Or, selon la législation, pour être mise au bénéfice d'un permis d'établissement, l'intéressée devait être titulaire d'une autorisation de séjour.

16) Par jugement du 11 septembre 2012, le TAPI a rejeté le recours.

Certes Mme K______ séjournait en Suisse depuis plus de cinq ans mais elle n'était plus en possession d'une autorisation de séjour valable depuis le 6 octobre 2011, alors qu'elle avait sollicité la délivrance d'une autorisation d'établissement anticipée au mieux le 15 février 2012, soit plusieurs mois plus tard. Elle n’avait ainsi pas séjourné en Suisse de manière régulière pendant les cinq dernières années précédant le dépôt de sa demande.

17) Par acte posté le 15 octobre 2012, sous la plume de son mandataire, Mme K______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant « sous suite de frais et dépens » à son annulation et à celle de la décision de l'OCP du 30 mars 2012.

L'OCP s'était contredit en affirmant dans sa réponse du 29 juin 2012 que le séjour de Mme K______ était durable au sens de la législation en la matière. La décision de l'OCP du 30 mars 2012 était dès lors illégale. Le TAPI avait par ailleurs violé le principe de la bonne foi et abusé de son pouvoir d'appréciation en ne retenant pas cette contradiction. Enfin, il avait violé le principe de la proportionnalité en considérant que Mme K______ ne remplissait pas, à deux semaines près, la condition d'un séjour régulier et ininterrompu pendant cinq ans en Suisse.

18) Le 17 octobre 2012, le TAPI a déposé son dossier sans formuler d'observations.

19) Le 14 novembre 2012, l'OCP a précisé que Mme K______, ressortissante tunisienne, ne pouvait se prévaloir d'aucune disposition légale lui donnant droit à une autorisation d'établissement.

Elle avait résidé en Suisse pendant deux ans et onze mois (octobre 2006 à septembre 2009) au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, puis pendant deux ans au bénéfice d'une autorisation de séjour de travail durable, soit un total de quatre ans et onze mois. Cette durée était inférieure à celle prévue par la loi pour obtenir une autorisation d'établissement anticipé. De plus, au moment du dépôt de sa demande au mois de mars 2012, elle n’était déjà plus au bénéfice d’un titre de séjour valable depuis près de cinq mois.

20) Le 16 novembre 2012, le juge délégué a transmis à Mme K______ l'écriture responsive de l'OCP en lui fixant un délai au 3 décembre 2012 pour formuler toute requête d'acte d'instruction complémentaire ou exercer son droit à la réplique, après quoi la cause serait gardée à juger.

21) Le 3 décembre 2012, Mme K______ a, compte tenu des nombreuses contradictions et imprécisions de l'OCP, sollicité l'audition de Madame M______, cheffe de secteur à l'OCP et de Madame N______, du secteur juridique et de formation à l'OCP. Son autorisation de séjour pour études était valable jusqu'au 31 octobre 2009 et non jusqu'au mois de septembre 2009 comme l'indiquait à tort l'OCP dans ses observations du 14 novembre 2012.

22) Le 4 décembre 2012, le juge délégué a remis à l'OCP, pour information, le courrier précité, l'informant par ailleurs que la cause était gardée à juger.

23) Sur ce, la cause a été gardé à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 et 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recours porte sur le refus de l'OCP, confirmé par le TAPI, d'accorder à Mme K______ une autorisation d'établissement.

3) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de LEtr, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).

4) Mme K______ sollicite l'audition de deux collaborateurs de l'OCP.