Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame A______, née le ______ 1985, est une ressortissante du Nicaragua.

2) Selon son curriculum vitae, l’intéressée a fait, dans son pays, des « Études techniques, management du tourisme et hôtellerie » entre 2001 et 2003. Elle a, le 3 décembre 2008, obtenu une « Licence (Baccalauréat) en Administration Touristique et Hôtellerie » auprès de l’Université américaine du Nicaragua
(2004-2008). Elle a ensuite suivi, dans son pays, un cours de communication anglaise en 2007-2008, puis un cours d’italien 2^ème niveau en 2010. Entre novembre 2003 et janvier 2011, elle a occupé plusieurs emplois de durée variable allant jusqu’à une année, en diverses qualités (stagiaire en gestion administrative hôtelière, professeur d’espagnol, stagiaire d’interprète anglais-espagnol, assistante d’agent immobilier, interprète anglais-espagnol, employée administrative bilingue [anglais-espagnol] au service clientèle, assistante de professeur dans une école).

À Genève, Mme A______ a suivi des cours de français dès septembre 2011 à l’Université populaire, puis entre septembre 2012 et septembre 2014 à l’Université de Genève en vue d’obtenir le Diplôme d’études de Français Langue Etrangère (DEFLE). Le 20 juin 2014, elle a été admise au baccalauréat en communication linguistique dispensé par la faculté de traduction et d’interprétation (ci-après : FTI) de l’Université de Genève et y a entamé sa première année en septembre 2015 après une « pause de 6 mois entre [septembre] 2014 et [septembre] 2015 » en raison de problèmes familiaux. Elle a également, depuis juin 2011, occupé différents emplois à Genève, en qualité de domestique, d’assistante administrative, de baby-sitter, de serveuse et d’enseignante d’espagnol/répétitrice privée.

3) Le 1^er juillet 2012, l’intéressée a été appréhendée à la douane
Thônex-Vallard par des gardes-frontières dont le rapport indiquait qu’elle séjournait en Suisse sans autorisation depuis le 28 janvier 2011. Elle leur a déclaré être venue en Suisse pour faire des études de master à l’Université de Genève et devoir passer un examen de français le 3 septembre 2012.

4) Par décision du 31 décembre 2012, l’office fédéral des migrations devenu entre-temps le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé, à l’égard de Mme A______, une interdiction d’entrée en Suisse, valable de suite jusqu’au 30 décembre 2015. Elle avait séjourné illégalement dans l’espace Schengen durant plus de trente jours après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation (entrée dans ledit espace le 28 janvier 2011). Le fait d’avoir perdu son passeport et entrepris des démarches en vue d’études en Suisse ne permettait pas d’occulter le séjour illégal dans l’espace Schengen.

Cette décision, adressée par pli recommandé du même jour à l’intéressée, est revenue au SEM avec la mention « non réclamé ». Elle a été annexée au courrier du SEM du 19 juin 2015, qui faisait suite à une demande du 16 juin 2015 de l’intéressée destinée à obtenir le droit de se rendre temporairement dans son pays pour des raisons familiales.

5) Le 2 décembre 2014, Mme A______ a sollicité, auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), l’octroi d’une autorisation de séjour pour études afin de terminer ses études en communication multilingue à l’Université de Genève.

Elle déclarait habiter, étudier et travailler en Suisse depuis le 29 janvier 2011. Elle souhaitait devenir traductrice, raison pour laquelle elle était venue à Genève. Au-delà de l’aspect économique, l’obtention de ladite autorisation lui permettrait de pouvoir vivre sereinement pour mieux se concentrer sur ses études et ainsi acquérir des connaissances et des diplômes pour participer au développement de son pays. La maîtrise de plusieurs langues pourrait lui permettre de trouver un emploi au Nicaragua dans le secteur de l’import-export, le secteur bancaire, l’administration ou la diplomatie. Elle s’excusait de ne pas avoir suivi la procédure adéquate pour venir étudier en Suisse, ce qu’elle n’avait pas fait par manque d’informations et de maîtrise du français et par peur. Elle était arrivée avec un visa touristique qui n’était plus valable. Elle souhaitait régulariser sa situation. Elle produisait divers documents, notamment la copie de son bail à loyer conclu, à terme fixe, du 1^er janvier 2013 au 31 août 2015 avec la Coopérative de logement pour personnes en formation (La Ciguë) pour un loyer mensuel net de CHF 371.- plus CHF 20.- à titre de provisions « chauffage / eau chaude ».

6) Par courriel du 30 avril 2015, l’OCPM a demandé à l’intéressée la preuve de ses moyens financiers, notamment une déclaration d’engagement ainsi qu’une attestation de revenu ou de fortune d’une personne solvable domiciliée en Suisse, lui indiquant qu’il fallait en moyenne CHF 25'000.- pour couvrir les frais pendant une année d’études. D’autres documents et renseignements relatifs notamment à ses études lui ont aussi été demandés.

7) Le 30 mai 2015, Mme A______ a répondu à l’OCPM en produisant plusieurs des pièces requises. Elle avait notamment signé la déclaration, selon laquelle elle s’engageait formellement et irrévocablement à quitter la Suisse au terme de ses études, mais au plus tard le « 30 juin 2020 ».

Elle ne pouvait pas fournir une preuve de ses moyens financiers. Elle n’avait pas un compte dans une banque suisse avec des valeurs patrimoniales suffisantes, ni une bourse ou un prêt pour sa formation. Elle n’avait pas réussi à obtenir une déclaration d’engagement d’une personne solvable domiciliée en Suisse, malgré ses efforts. Elle estimait pouvoir subvenir seule à ses besoins en donnant des cours privés d’espagnol (environ 15 heures par semaine à raison de CHF 35.- l’heure, soit CHF 2'100.- par mois et CHF 25'200.- par an), et demandait à ce qu’on lui fasse confiance à ce sujet.

Quant à la preuve du retour dans son pays à la fin de ses études, elle déclarait ne pas pouvoir vivre loin de ses racines, toute sa famille étant au Nicaragua. De plus, son cousin et elle projetaient d’ouvrir « un restaurant au bord de la mer dans quelques années », le diplôme et l’expérience acquis en Suisse étant un atout à cette fin.

8) Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 30 novembre 2015, l’OCPM a refusé d’octroyer à l’intéressée une autorisation de séjour et a prononcé son renvoi.

L’OCPM ne savait pas si Mme A______ avait obtenu le DEFLE, ni à quel stade elle en était dans ses études au FTI, car elle ne lui avait pas fourni la copie de ses diplômes, ni le procès-verbal d’examens depuis le début de son « Bachelor ». Elle indiquait vouloir poursuivre ses études par un « Master », et ce jusqu’en juin 2020. Elle n’avait pas démontré disposer des moyens financiers nécessaires au sens de l’art. 23 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Son départ de Suisse à l’issue des études envisagées n’était pas suffisamment garanti, notamment en raison de son séjour illégal en Suisse pendant plus de trois ans. Dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, l’OCPM relevait que la nécessité d’entreprendre cette formation n’était pas démontrée à satisfaction de droit ; elle était âgée de 30 ans, avait séjourné en Suisse depuis plus de quatre ans et n’avait obtenu aucun diplôme. Elle faisait en outre l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse, notifiée le 14 janvier 2013, qui était valable jusqu’au 30 décembre 2015. Au regard du dossier, son renvoi pouvait être exécuté. Un délai au 31 décembre 2015 lui était imparti pour quitter la Suisse.

9) Par courrier daté du 29 décembre 2015, l’intéressée a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en concluant à son annulation et à l’octroi de son permis d’étudiant.

10) Le 2 mars 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours.

11) Le 29 mars 2016, l’intéressée s’est déterminée sur la réponse de l’OCPM et a persisté dans ses conclusions.

12) Le 19 avril 2016, l’OCPM a indiqué ne pas avoir d’autres observations.

13) Par jugement du 1^er novembre 2016, le TAPI a rejeté le recours de Mme A______.

Les doutes émis par l’OCPM quant aux intentions réelles de l’intéressée ne semblaient pas devoir remettre en cause le caractère suffisant des qualifications personnelles dont cette dernière pouvait se prévaloir s’agissant de l’effectivité de la garantie qu’elle quitterait le pays au terme de ses études. Un comportement abusif de la part de l’intéressée ne pouvait être invoqué. Son projet d’études apparaissait en soi sérieux et crédible, notamment en raison de ses efforts dans l’apprentissage de la langue française et de la préparation à son admission à la FTI. Toutefois, cela n’était pas suffisant pour remettre en cause la décision attaquée.

L’intéressée ne disposait d’aucun droit à une autorisation de séjour pour études, de sorte qu’elle aurait dû déposer sa demande et attendre la décision de l’OCPM à l’étranger. Or, elle l’avait formulée en novembre 2014, alors qu’elle séjournait en Suisse et y travaillait sans la moindre autorisation depuis plus de trois ans. Elle s’était inscrite et avait été admise auprès de la FTI avant même de déposer ladite demande. Elle avait ainsi mis l’OCPM devant le fait accompli. Elle n’avait en outre pas démontré remplir la condition posée à l’art. 27 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) concernant le fait de disposer des moyens financiers nécessaires. L’indépendance financière acquise par ses propres moyens, au surplus en toute illégalité, ne pouvait être retenue. L’exercice d’une activité accessoire par un étudiant étranger présupposait que celui-ci fût déjà au bénéfice d’une autorisation de séjour, ce qui impliquait que ledit étudiant eût au préalable apporté la preuve des moyens financiers nécessaires à sa formation. Or, tel n’était pas le cas de l’intéressée qui ne saurait être traitée différemment des autres étudiants au motif que, par le biais d’un séjour illégal pendant plusieurs années, elle était parvenue à acquérir son autonomie financière en travaillant de manière illicite.

Par ailleurs, l’intéressée disposait déjà d’un « bachelor » obtenu dans son pays d’origine. D’après ses explications, elle n’indiquait pas vouloir travailler dans le futur comme traductrice ou interprète, mais trouver un emploi dans le secteur de l’import-export, le secteur bancaire, l’administration ou la diplomatie et, surtout, concrétiser le projet d’ouvrir un établissement hôtelier dans son pays. L’exercice de telles activités ne nécessitait pas la réussite d’une formation complète de traductrice. Au vu de la pratique restrictive des autorités helvétiques en matière de réglementation des conditions de résidence des étudiants étrangers et de délivrance de permis de séjour pour études, et du large pouvoir d’appréciation de l’OCPM, le refus de cette autorité - fondé sur l’absence des moyens financiers et sur le fait que la nécessité de la formation en cause n’avait pas été suffisamment démontrée - ne violait pas le droit. Le TAPI ne pouvait substituer son appréciation à celle de l’autorité intimée, même si on ne pouvait que regretter qu’un départ de Suisse à ce stade aurait des conséquences spécialement difficiles pour l’intéressée. De plus, le renvoi de Suisse fondé sur le refus de délivrer une autorisation de séjour était conforme au droit, le dossier ne faisant pas apparaître que l’exécution de cette mesure pourrait se révéler impossible, illicite ou non raisonnablement exigible.

14) Par actes des 30 novembre et 2 décembre 2016, Mme A______ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant en substance à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour études.

Elle remplissait toutes les conditions de l’art. 27 al. 1 LEtr, en particulier celle d’avoir un garant financier comme cela avait été demandé par l’OCPM. Elle produisait à cet effet l’attestation de prise en charge financière signée le 24 novembre 2016 par un tiers, accompagnée d’une déclaration de l’autorité compétente attestant que ce dernier ne faisait ni l’objet de poursuites ni n’était sous le coup d’actes de défauts de biens dans l’arrondissement de son lieu de domicile, ainsi que des trois derniers décomptes de salaire dudit garant. Elle était venue en Suisse pour étudier, avait fait des efforts pour payer ses études sans aucune aide et voulait obtenir un diplôme.

15) Le 9 décembre 2016, le TAPI a transmis son dossier sans observations.

16) Le 15 décembre 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués par la recourante n’étant pas de nature à modifier sa position. Il renvoyait à sa décision, au jugement du TAPI et à ses observations des 2 mars et 19 avril 2016.

17) Le 30 janvier 2017, la recourante a maintenu sa position et souhaité être traitée comme les autres étudiants qui remplissaient les conditions de l’art. 27 al. 1 LEtr.

18) Le 19 juin 2017, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties qui ont confirmé leur position.

La recourante exposait être en fin de deuxième année de « bachelor en multi langues », avoir une chambre dans un appartement de B______ qu’elle payait CHF 391.- par mois, ne pas avoir eu connaissance de la décision du SEM avant de se rendre à l’OCPM en 2015. Il lui restait une année de formation pour le « bachelor » et deux ans supplémentaires si elle faisait le « master », ce qu’elle ignorait encore. Elle était célibataire et sans enfants, toute sa famille se trouvant au Nicaragua.

19) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La chambre administrative n’a en revanche pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

3) Le recours porte sur la question de savoir si le TAPI était fondé à confirmer la décision de l’OCPM refusant d’octroyer l’autorisation de séjour pour études à la recourante.

4) a. Aux termes l’art. 27 al. 1 LEtr dans sa version en vigueur dès le 1^er janvier 2017 - qui ne modifie pas dans sa substance le contenu antérieur -, un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’une formation continue aux conditions suivantes : la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a) ; il dispose d’un logement approprié (let. b) ; il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c) ; il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (let. d).

Les conditions spécifiées dans la disposition de l'art. 27 LEtr étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles (arrêt du Tribunal fédéral administratif [ci-après : TAF] C-1359/2010 du 1^er septembre 2010 consid. 5.3).

b. Selon l’art. 23 al. 1 OASA, l'étranger peut prouver qu'il dispose des moyens financiers nécessaires à une formation ou à un perfectionnement en présentant notamment : une déclaration d'engagement ainsi qu'une attestation de revenu ou de fortune d'une personne solvable domiciliée en Suisse, les étrangers devant être titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement (let. a) ; la confirmation d'une banque reconnue en Suisse permettant d'attester l'existence de valeurs patrimoniales suffisantes (let. b) ; une garantie ferme d'octroi de bourses ou de prêts de formation suffisants (let. c).

c. À teneur de l’art. 23 al. 2 OASA, les qualifications personnelles (art. 27 al. 1 let. d LEtr) sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.

Il convient de tenir notamment compte, lors de l'examen de chaque cas, des circonstances suivantes : situation personnelle du requérant (âge, situation familiale, formation scolaire préalable, environnement social), séjours ou demandes antérieurs, région de provenance (situation économique et politique, marché du travail indigène pour les diplômés des hautes écoles ; SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, octobre 2013, état au 3 juillet 2017, ch. 5.1.2 p. 195).

d. Aux termes de l’art. 23 al. 3 OASA, une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans ; des dérogations peuvent être accordées en vue d'une formation ou d'un perfectionnement visant un but précis.