Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

SCHNEIDER DéMéNAGEMENTS SA
représentée par Me Christian Lüscher, avocat

contre

CENTRALE COMMUNE D’ACHATS
et
ART DEM MOVERS SA, appelée en cause
représentée par Me Raphaël Rey, avocat
et
DGM Veron Grauer SA, appelée en cause
et
M. DUCRET SA, appelée en cause
représentée par Me Philipp Ganzoni, avocat

8) a. Le 19 février 2013, le président de la chambre administrative a rejeté la demande de restitution d’effet suspensif (ATA/90/2013).

b. Schneider SA a recouru contre la décision de rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif auprès du Tribunal fédéral le 27 février 2013.

c. Le 28 février 2013, le Tribunal fédéral a rendu une ordonnance sur mesures superprovisoires, aucune mesure d’exécution ne pouvait être prise par la CCA et seuls deux soumissionnaires pouvaient être sélectionnées.

Par arrêt du 25 mars 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la chambre administrative pour qu’elle accorde l’effet suspensif au recours (2C_203/2013).

d. Le 28 mars 2013, le président de la chambre administrative a accordé l’effet suspensif au recours de Schneider SA (ATA/204/2013).

9) a. Parallèlement, le 28 février 2013, avant réception de l’ordonnance du Tribunal fédéral du même jour, la CCA a adjugé le marché aux trois adjudicataires retenus. Par courrier du 6 mars 2013, adressé au Tribunal fédéral, elle a expliqué qu’elle n’entreprendrait aucune démarche avec le troisième adjudicataire, se conformant ainsi à l’ordonnance rendue le 28 février 2013.

L’adjudication a été publiée dans la FAO et sur le site www.simap.ch le 5 mars 2013, selon ordre de la CCA du 28 février 2013, et précisait que les voies de recours étaient ouvertes « selon les délais figurant dans les décisions du 28 février 2013, notifiées aux soumissionnaires ».

b. Le 8 mars 2013, Schneider SA a écrit à la CCA pour lui demander de s’abstenir de contracter avec plus que deux des trois soumissionnaires sélectionnées et de lui notifier les décisions d’adjudication de façon à ce qu’elle puisse les examiner et exercer son droit de recours. Elle a réitéré sa demande les 15 et 25 avril 2013.

En réponse, la CCA a fait parvenir à Schneider SA un tirage du courrier du 6 mars 2013 adressé au Tribunal fédéral puis, le 10 avril 2013, elle a indiqué à Schneider SA que la publication du 5 mars 2013 valait notification.

c. Le 8 octobre 2013, Schneider SA a reçu notification de la décision d’adjudication du marché à Art Dem Movers SA prise le 28 février 2013 par la CCA.

d. Le 20 octobre 2013, elle a recouru auprès de la chambre administrative contre ladite décision. Le recours a été enregistré sous le n° de cause A/3372/13.

Art Dem Movers SA a été appelée en cause dans la procédure le 24 octobre 2013.

e. Le 17 janvier 2014, Schneider SA a retiré son recours et la chambre administrative a rayé la cause du rôle par décision du 7 février 2014.

10) Dans la procédure n° A/420/2013, concernant le recours contre la décision d’exclusion du 22 janvier 2013, la CCA s’est déterminée, le 28 mars 2013, sur ledit recours en concluant à son rejet.

L’art. 32 RMP stipulait clairement que n’étaient prises en considération que les offres accompagnées des divers documents énoncés, dont l’attestation de l’autorité fiscale compétente concernant l’impôt à la source. Cette attestation était demandée aux fins de prouver que l’impôt avait été retenu correctement auprès du personnel de la soumissionnaire qui y était soumise et qu’il avait été versé ensuite à l’autorité fiscale. Ce qui était déterminant était que le document prouve que l’obligation de la soumissionnaire en la matière était respectée. Les offres incomplètes ou non conformes aux exigences étaient écartées d’office en application de l’art. 42 al. 1 RMP.

Si la soumissionnaire prouvait que le document exigé n’existait pas, des moyens de preuve équivalents pouvaient être acceptés selon l’art. 32 al. 4 RMP. Cette disposition permettait à la soumissionnaire qui ne pouvait produire les documents exigés d’en fournir des équivalents, qui permettaient de prouver le respect de ses obligations d’employeur. La soumissionnaire avait le fardeau de la preuve et devait établir, avec son offre, qu’elle ne pouvait pas fournir le document exigé. La non-production de ces documents équivalents à l’offre entraînait la même sanction, soit l’élimination d’office de l’offre.

La décision d’élimination était conforme au droit et la CCA n’avait pas l’obligation d’interpeller Schneider SA quant à l’absence d’une pièce exigée à titre de condition de participation. Il n’existait pas de droit à pouvoir compléter son offre après le dépôt de celle-ci.

11) Le 2 avril 2013, les sociétés Art Dem Movers SA, DGM Veron Grauer SA et M. Ducret SA ont été appelées en cause.

12) a. Le 9 avril 2013, la CCA a déposé une demande d’interprétation concernant la décision sur effet suspensif du 28 mars 2013.

La décision n’était pas claire quant à la portée de l’effet suspensif restitué au recours. Il convenait de confirmer ou d’infirmer que l’effet suspensif portait uniquement sur la décision d’élimination contestée et l’adjudication du marché à la soumissionnaire classé en 3^ème position, soit Art Dem Movers SA, et que l’Etat était autorisé à conclure les contrats avec les deux premiers adjudicataires, DGM Veron Grauer SA et M. Ducret SA, suite aux décisions d’adjudication du 1^er mars, publiées le 5 mars 2013.

b. Les parties se sont déterminées sur la demande d’interprétation les 13 mai et 3 juin 2013 (M. Ducret SA), le 31 mai 2013 pour Art dem Movers SA et le 3 juin pour Schneider SA.

c. Le 27 septembre 2013, la chambre administrative a rendu une décision sur interprétation de la décision sur effet suspensif du 28 mars 2013.

La restitution de l’effet suspensif ordonnée le 28 mars 2013 ne visait pas les adjudications octroyées à DGM Veron Grauer SA et M. Ducret SA.

13) Entretemps, le 15 avril 2013, Art Dem Movers SA a déposé des observations sur le fond du litige en concluant au rejet du recours et au paiement d’une indemnité de procédure.

Schneider SA avait fait preuve de négligence, ne se trouvant pas dans l’impossibilité de produire le document requis.

14) Le 22 avril 2013, M. Ducret SA a exposé qu’il était difficile d’écarter une entreprise pour une pièce manquante mais que les conditions de l’appel d’offres avaient été suivies à la lettre.

15) Le 3 juin 2013, Schneider SA a répliqué.

Le Tribunal cantonal du Valais avait jugé, s’agissant de l’équivalent de l’art. 32 RMP, que le dépôt des documents postérieurement au délai imparti était concevable du moment que ces documents étaient déposés avant que ne soit rendue la décision d’adjudication. L’interprétation correcte de l’art. 32 RMP ne permettait pas de déclarer irrecevable une offre accompagnée d’un document fourni après le délai de dépôt des offres. Le passage topique du cahier des charges n’était pas une base juridique autonome pour juger de la recevabilité de l’offre mais reflétait uniquement l’interprétation erronée que faisait la CCA de l’art. 32 RMP.

Le raisonnement de la CCA était excessivement formaliste. Ni l’intérêt public de l’Etat à sélectionner le meilleur prestataire ni l’intérêt privé des soumissionnaires à être traitées de façon égale n’était servi en sanctionnant par l’irrecevabilité de l’offre la soumissionnaire, qui n’expliquait que deux jours après le dépôt des offres pour quelle raison un document prescrit ne se trouvait pas dans le lot qu’elle avait remis. En outre, le document demandé ne pouvait être fourni, sans faute de sa part. Cela excluait de la sanctionner sur la base de l’art. 32 al. 1 RMP.

16) Le 11 juillet 2013, la CCA a dupliqué.

Le droit genevois différait du droit valaisan. L’art. 42 RMP indiquait que les documents réclamés à titre de conditions de participation devaient se trouver dans l’offre au moment de son dépôt et non pas ultérieurement.

17) Le 15 juillet 2013, M. Ducret SA s’en est rapportée à justice quant à la décision d’exclusion de Schneider SA.

18) Le 2 septembre 2013, Schneider SA a persisté dans les conclusions de son recours.

19) Le 4 octobre 2013, la CCA a transmis à la chambre administrative les trois décisions d’adjudication du 1^er mars 2013 publiées le 5 mars 2013 dans la FAO et sur le site www.simap.ch.

20) Le 21 octobre 2013, Schneider SA a déposé des observations suites à la production des décisions d’adjudication.

Elle avait écrit le 5 avril 2103 à la CCA après la publication des décisions d’adjudication le 5 mars 2013 et après avoir reçu la décision de la chambre administrative restituant l’effet suspensif à son recours. Elle avait demandé à être traitée comme si elle n’avait pas été écartée de la suite de la procédure d’appel d’offres afin qu’elle puisse faire recours contre les décisions d’adjudication, cas échéant de façon à accélérer l’aboutissement de l’appel d’offres, ce qui était dans l’intérêt de toutes les parties. Il fallait considérer que la décision d’adjudication à Art Dem Movers SA était nulle ou caduque de plein droit.

La CCA lui avait répondu que le contrat avec le troisième adjudicataire n’avait pas encore été conclu.

21) Le 25 novembre 2013, la CCA a déposé des observations.

Les contrats pour l’exécution des déménagements avaient été établis le 24 octobre 2013 et signés avec les deux premiers adjudicataires, soit M. Ducret SA et DGM Veron Grauer SA.

Le 5 novembre 2013, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) avait rendu une décision négative relative à l’accès aux marchés publics à l’encontre d’Art Dem Movers SA, pour non-respect des usages de la profession en vigueur à Genève. Cette décision avait pour conséquence de priver cette société de l’attestation de l’OCIRT, laquelle faisait partie des pièces à produire dans le cadre des conditions de participation aux procédures d’appel d’offres. Dans ces circonstances, la CCA révoquait la décision d’adjudication concernant Art Dem Movers SA selon décision du 7 novembre 2013.

22) Le 9 décembre 2013, Schneider SA a persisté dans ses conclusions.

La décision d’adjudication à Art Dem Movers SA était nulle ab initio et elle conservait dès lors un intérêt juridique à son recours.

23) Sur demande du juge délégué à l’instruction de la cause, la CCA a précisé, le 31 janvier 2014, qu’après la révocation de l’adjudication accordée à Art Dem Movers SA, elle entendait procéder par une nouvelle évaluation des offres déposées après que la chambre administrative aurait rendu sa décision quant au recours déposé par Schneider SA.

24) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

3) Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires et de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). Ces principes sont répétés à l’art. 16 RMP, qui précise que la discrimination des soumissionnaires est interdite par la fixation de délais ou de spécifications techniques non conformes à l’art. 28 RMP, par l’imposition abusive de produits à utiliser ou par le choix de critères étrangers à la soumission. De même, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; ATA/165/2011 du 15 mars 2011).

4) a. Dans les conditions pour être admis à soumissionner énumérées à l’art. 32 RPM, figure une attestation de l’autorité fiscale compétente justifiant que le soumissionnaire s’est acquitté de ses obligations en matière d’impôt à la source (art. 32 al. 1 let. c RPM). Si le soumissionnaire prouve que les documents exigés par l’autorité adjudicatrice n’existent pas à son siège, des moyens de preuve équivalents peuvent être acceptés (art. 32 al. 4 RPM).

b. L’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (art. 42 al. 1 let. a RPM). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RPM).

5) Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a déjà rappelé à plusieurs reprises (ATA/129/2014 du 4 mars 2014 ; ATA/271/2012 du 8 mai 2012 ; ATA/535/2011 du 30 août 2011 ; ATA/10/2009 du 13 janvier 2009 ; ATA/95/2008 du 4 mars 2008 ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 ; ATA/250/2006 du 9 mai 2006 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006) et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation.

L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ne permet pas d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calculs et d’écritures peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/ Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, cité ci-après : La gestion, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI [éd.], Marchés publics 2008, p. 185 ss).

A cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (Olivier RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, RDAF 2007 I p. 187 et 289).

Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (Olivier RODONDI, La gestion, p. 186). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestations, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, s’il remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes aux exigences du cahier des charges (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par Arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010).

La chambre de céans s’est toujours montrée stricte dans ce domaine, (ATA/102/2010 et ATA/150/2006 précités), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_197 et 2C_198/2010 précités), la doctrine étant plus critique à cet égard (O. RODONDI, La gestion, p. 186). Notamment dans une espèce où le soumissionnaire avait remis dans son offre une attestation sur laquelle figurait la raison sociale d’une autre entreprise, sans autres explications quant aux rapports de groupe qui liait l’entreprise à la société holding figurant sur l’attestation, la chambre de céans avait confirmé la décision d’exclusion (ATA/102/2010 précité confirmé par les arrêts du Tribunal fédéral 2C_197 et 2C_198/2010 précités).

6) En l’espèce, l’attestation du paiement de l’impôt à la source exigée ne figurait pas dans l’offre de la recourante, ce qui n’est pas contesté. Ne figuraient pas non plus d’explications quant à l’absence de ce document, ni une autre attestation valant moyen de preuve équivalent, au sens de l’art. 32 al. 4 RPM, celles-ci ayant été fournies après le délai de dépôt des offres. La recourante n’a pas non plus profité de la possibilité offerte de poser une question à l’autorité adjudicatrice, conformément à la procédure prévue dans le cahier d’appel d’offres (point 5 d de l’appel d’offres).

Au vu de ce qui précède, la chambre administrative n’a aucune raison de s’écarter de sa jurisprudence antérieure. La recourante n’a pas produit l’attestation requise, sans donner d’explication ni fournir d’alternative au jour de l’ouverture des offres. L’autorité adjudicatrice était donc en droit d’écarter d’emblée son offre, en application des art. 32 et 42 RPM. En particulier, rien ne vient soutenir la thèse de la recourante quant à l’existence d’un délai différent pour le dépôt des « moyens de preuve équivalents » de l’art. 32 al. 4 RPM. A cet égard, le fait que la réglementation valaisanne et a fortiori la jurisprudence de ce canton soient différentes n’est pas susceptible de modifier cette constatation.

En conséquence, le recours sera rejeté.

7) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1’000.- sera allouée à Art Dem Movers SA ainsi qu’à M. Ducret SA, qui y ont conclu et sont représentées par un avocat (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 4 février 2013 par Schneider Déménagements SA contre la décision de la centrale commune d’achat du 22 janvier 2013 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 2’000.- à la charge de Schneider Déménagements SA ;

alloue une indemnité de CHF 1’000.- à Art Dem Movers SA, à la charge de Schneider Déménagements SA ;

alloue une indemnité de CHF 1’000.- à M. Ducret SA, à la charge de Schneider Déménagements SA ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Christian Lüscher, avocat de Schneider Déménagements SA, à Me Raphaël Rey, avocat d’Art Dem Movers SA, à Me Philipp Ganzoni, avocat de M. Ducret SA, à DGM Veron Grauer SA, à la centrale commune d’achat et à la commission de la concurrence COMCO.

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, MM. Dumartheray, Verniory et Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.