Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Le 21 février 2019, l'office cantonal des bâtiments (ci-après : OCBA ou office), qui fait partie du département des infrastructures (ci-après : le DI ou le département), a publié dans le système d'information sur les marchés publics en Suisse simap.ch (ci-après : SIMAP) un appel d'offres, en procédure ouverte et soumis à l'accord GATT/OMC et aux accords internationaux, avec délai de dépôt au 4 avril 2019, pour la rénovation des salles et accès publics de l'Hôtel-de-Ville à Genève, lot 31 / CFC 221.4 - fenêtres en métal léger.

À teneur du ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres, les critères d'adjudication étaient le prix de l'offre, y compris celui de la maintenance (40 %), les références et expériences (30 %), l'organisation pour l'exécution du marché et qualité technique de l'offre (25 %) et la formation professionnelle (5 %).

Il n'était pas prévu de procéder à une ouverture publique des offres ; le procès-verbal de cette ouverture pouvait être obtenu uniquement sur demande écrite adressée à l'adjudicateur après le 15 avril 2019.

2. Le 4 avril 2019, jour de clôture du délai pour le dépôt des offres, l'OCBA avait reçu cinq offres, dont l'une a été écartée sans que cela ne soit contesté.

Unlimited Perspective SA (ci-après : Unlimited) avait déposé une offre pour la somme totale de CHF 211'586.40 TTC, les autres offres étant de CHF 460'000.- pour la société Metaloïd SA (ci-après : Metaloïd), CHF 512'443.- et CHF 546'298.25 TTC pour la plus onéreuse.

3. Par courriel du 8 avril 2019 et à la demande de l'OCBA, Unlimited a remis l'attestation LPP requise, après quoi l'assistante administrative de l'office lui a notamment écrit « Tout est donc en ordre et votre offre est recevable ».

4. Le 6 mai 2019, Unlimited a été auditionnée par l'office. Les questions qui lui avaient été posées visaient à vérifier que certains prix annoncés comprenaient certaines variantes, que certains prix étaient aussi valables pour d'autres postes que celui strictement mentionné, que le prix annoncé correspondait aux prestations demandées et que certaines prestations étaient incluses dans le prix annoncé. Selon le procès-verbal, six questions ont été posées, lesquelles ont toutes reçues la réponse « oui » sans autre commentaire.

5. a. Par courrier électronique du 4 juin 2019 adressé à tous les candidats, l'OCBA leur a posé les questions suivantes :

« - Quel est le ratio fourniture / d'oeuvre (sic) dans le prix offert à l'article 121 [ Fourniture et pose de fenêtres selon l'intégralité des spécificités présentes dans le poste 100 ] ?

- Quel est le nom du fournisseur des cadres décrits à l'article 100 de la soumission ?

- Quel est le modèle du cadre fourni ? »

b. Le 6 juin 2019, Unlimited a répondu :

« - Fourniture 60 %, pose 40 %

- Panoramah!

- PH38 »

Elle soulignait qu'elle était l'une des seules entreprises spécialisées et dédiées uniquement au développement et à l'installation de ce type de système, et que la plupart des autres concepteurs sous-traitaient la pose des produits à des entreprises de serrurerie générale.

c. De son coté, Metaloïd a répondu :

« - le ratio fourniture/main-d'oeuvre s'élève à environ 40 % pour la fourniture pour 60 % la main-d'oeuvre (personnel qualifié).

- C'est la société Suisse Vitrocsa, qui créé se profils (sic), ses ferrements et réalise l'intégralité des cadres dans leurs ateliers à Neuchâtel. Un service après-vente local, permet de garantir le bon entretien des ouvrages dans le temps.

- Le modèle fourni est la gamme TH+ testé minergie sur bancs d'essais Suisse. »

6. a. Par courrier électronique, l'OCBA a demandé à Unlimited et à deux autres candidats de bien vouloir indiquer le nombre d'heures de pose prévu pour le prix offert à l'article 121 « fourniture et pose de fenêtres selon l'intégralité des spécifications présentes dans le poste 100 » ?

b. Le 17 juin 2019, Unlimited a indiqué qu'elle avait prévu 204 heures de pose (treize journées avec une équipe de deux poseurs).

c. Metaloïd a répondu, le 26 juin 2019 :

« Suite à une évaluation sur site, étude approfondie du projet de vos demandes, dépose des vitraux existants et emballage, réalisation à l'échelle du prototype posé sur site, nous avons estimé :

-            Pose des 12 châssis fixes Vitrocsa.

-            Pose des 12 motorisations et contrepoids.

-            Pose des châssis aluminium guillotines et mise en place des 24 verres spéciaux de lourdes charges Okalux.

-            Mise en fonction, finitions.

-            Trajets.

816 heures à deux monteurs, en moyenne (soit 68 heures par fenêtre à deux) dont une grosse intervention à six poseurs pour la manipulation et pose des gros verres (compris dans les 816 heures). »

7. Selon une note rédigée le 18 juillet 2019 par une cheffe de service de l'OCBA, elle avait eu, le 18 juin 2019, un entretien téléphonique avec Unlimited. Cette entreprise avait indiqué que le prix du transport était également inclu dans le prix de l'offre, les coûts étant mutualisés pour différentes livraisons à destination de la Suisse, en provenance du Portugal, sans toutefois donner davantage d'explications à ce sujet.

8. Un rapport d'adjudication a été établi par l'OCBA avec son mandataire et validé le 4 juillet 2019.

S'agissant de l'analyse de la crédibilité des prix, l'offre d'Unlimited était de 51 % inférieure à la seconde offre et de 28 % au montant prévu au devis général. Les écarts pour la fourniture et pour la pose n'étaient pas justifiés. Une partie des prestations effectuées en l'occurrence au Portugal présentait un risque élevé de sous-enchère. Cette offre devait être écartée car anormalement basse.

Il était proposé d'adjuger le marché à Metaloïd.

9. Les offres des trois soumissionnaires autres qu'Unlimited ont fait l'objet d'un « tableau justificatif des notes » avec des commentaires.

10. Par décision du 5 juillet 2019, l'OCBA a informé Unlimited qu'après vérification de son dossier par rapport aux conditions de participation, le DI avait écarté son offre, laquelle était anormalement basse et dont les justificatifs étaient insuffisants, et avait adjugé le marché en cause à Metaloïd, pour le montant total de CHF 456'468.71 TTC avec le contrat de maintenance.

Était annexé un tableau multicritères, dans lequel l'offre d'Unlimited n'était pas notée.

11. Interpellé par Unlimited le 8 juillet 2019, l'OCBA, par courrier du 9 juillet 2019, a indiqué que les justificatifs insuffisants étaient principalement le manque d'indications permettant de justifier le prix de revient de la fourniture, y compris de son transport, de même que le nombre d'heures nécessaires à la pose des fenêtres. Dès lors que son offre avait été écartée, elle n'apparaissait pas dans le tableau multicritères.

12. Par acte déposé le 11 juillet 2019 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Unlimited a formé recours contre cette décision, concluant préalablement à des mesures superprovisionnelles et provisionnelles, ainsi qu'à l'octroi de l'effet suspensif au recours, au fond, principalement à l'annulation de ladite décision et, cela fait, au renvoi de la cause à l'office afin qu'il rende une nouvelle décision d'adjudication.

Elle avait répondu, de manière complète et limpide, aux questions de l'OCBA. Ce dernier n'avait jamais sollicité des justificatifs, notamment à la suite de sa réponse du 17 juin 2019 selon laquelle elle avait prévu 204 heures (treize journées avec une équipe de deux poseurs) pour la pose prévue dans le prix offert à l'art. 121 (« Fourniture et pose de fenêtres selon l'intégralités des spécifications présentes dans le poste 100 »). L'office avait donc constaté les faits de manière inexacte.

Elle pouvait de bonne foi considérer, depuis le 8 avril 2019, que son dossier de soumission était complet et recevable. En outre, il n'était aucunement prouvé que les informations complémentaires demandées à Unlimited l'avaient été également aux autres soumissionnaires. Plusieurs règles des marchés publics, en particulier les art. 16 al. 2 et 27 let. e du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), étaient violées.

13. Par lettre du 12 juillet 2019, le juge délégué de la chambre administrative a interdit à l'OCBA de conclure le contrat d'exécution de l'offre jusqu'à droit jugé sur la requête de restitution de l'effet suspensif.

14. Le 17 juillet 2019, Metaloïd a conclu au refus de la restitution de l'effet suspensif et au rejet du recours.

Le nombre d'heures de travail prévu par la recourante ne correspondait pas du tout à la réalité et donnait à penser qu'il avait été sous-évalué. Pour sa part, Metaloïd estimait le nombre d'heures nécessaires à plus de 800.

15. Le 18 juillet 2019, l'OCBA s'est déterminé tant sur la question de la restitution de l'effet suspensif que sur le fond du recours.

Ce dernier devait être déclaré irrecevable, dès lors qu'Unlimited n'avait visé que la décision d'adjudication dans son recours, et conclu à son annulation sans remettre en question la décision qui écartait son offre.

La demande de restitution de l'effet suspensif devait être rejetée au vu des faibles chances de succès du recours et de l'urgence à terminer les travaux, la salle de l'Hôtel-de-Ville devant accueillir les séances du Grand Conseil du canton de Genève et celles du conseil municipal de la Ville de Genève.

Au fond, l'offre d'Unlimited était anormalement basse. Elle était inférieure de plus de 51 % à l'offre de Metaloïd, avec le deuxième prix, et de 28 % à l'estimation de l'OCBA, de CHF 311'044.-. Cette société devait s'attendre à la suite de l'ouverture des offres, à ce que des vérifications approfondies soient effectuées. Les informations obtenues n'étaient pas suffisamment convaincantes pour justifier une offre anormalement basse, qu'il s'agisse du nombre d'heures nécessaire à la pose des fenêtres ou au coût du transport, effectué depuis le Portugal.

La procédure prévue par la législation sur les marchés publics en cas d'offre anormalement basse avait été respectée, au vu des demandes d'information complémentaires adressées à la recourante.

Deux personnes, soit le chef de projet chargé du suivi au sein de l'OCBA et le mandataire en charge de la direction des travaux, devaient être entendues dans le cadre de l'instruction du dossier.

16. Le 29 juillet 2019, Unlimited a exercé son droit à la réplique, maintenant ses conclusions initiales tant sur effet suspensif qu'au fond.

La décision du 5 juillet 2019 était visée par le recours, même s'il aurait été préférable de parler de décision d'exclusion plutôt que de décision d'adjudication. Ce courrier était intitulé « offre écartée et décision d'adjudication ».

L'OCBA n'avait jamais sollicité plus de détails à réception des réponses données par la recourante, alors même que cette dernière avait indiqué être à disposition si nécessaire.

Son offre ne pouvait être écartée avant que l'OCBA ne lui ait demandé des explications complémentaires que cet office jugeait nécessaire.

17. Sur quoi, la cause a été gardée à juger tant sur effet suspensif qu'au fond, ce dont les parties ont été informées.

1) a. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vues (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'AIMP - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 RMP ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

b. Selon l'art. 65 LPA, l'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (al. 1). Il contient également l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve (al. 2 1^ère phr.).