Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

SEICAL SARL
représentée par Me Romain Jordan, avocat

contre

FONDATION "LA VESPÉRALE"

représentée par Me Julien Blanc, avocat

et

GATTO S.A.

appelée en cause

Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.256/2001 du 24 janvier 2002 consid. 2a et les arrêts cités ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41ss LPA) et le droit administratif spécial (Arrêt du Tribunal fédéral 1P.742/1999 du 15 février 2000 consid. 3a ; ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1998 publié in RDAF 1999 II 97 consid. 5a p. 103). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.256/2001 du 24 janvier 2002 consid. 2b ; 1P.545/2000 du 14 décembre 2000 consid. 2a et les arrêts cités ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198).

Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 Cst., le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004 et les arrêts cités). La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a également déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. Cette exigence vise à ce que le justiciable puisse comprendre la décision dont il est l’objet et exercer ses droits de recours à bon escient. Elle vise également à permettre à l’autorité de recours d’exercer son contrôle. Il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle fonde sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 124 II 146 consid. 2 p. 149 ; 122 IV 8 consid. 2c p. 14 ; ATA/126/2007 du 20 mars 2007 ; ATA/595/2006 du 14 novembre 2006 ; ATA/140/2006 du 14 mars 2006 ; ATA/875/2004 du 9 novembre 2004).

En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (J.-B. ZUFFEREY/C. MAILLARD/N. MICHEL, Le droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par les articles 13 lettre h AIMP et 45 RMP, qui prévoient que les décisions d'adjudication doivent être sommairement motivées.

En l'espèce, la décision attaquée comporte une motivation sommaire, à savoir que l'offre retenue était la plus avantageuse selon les critères annoncés. Le montant de ladite offre étant également publié, la recourante disposait ainsi des éléments minimaux pour contester sa mise à l'écart. Elle ne s'y est pas trompée, puisqu'elle a saisi le tribunal de céans. La décision querellée satisfait ainsi à l'exigence peu élevée posée par l'AIMP et le RMP en matière de motivation.

4. Il convient d'examiner si l'intimée a, à juste titre, estimé que l'offre de la recourante contenait une erreur dans le prix des fournitures dans la mesure où celui-ci était beaucoup plus bas que ceux des autres soumissionnaires.

A teneur de l'article 39 alinéa 1 RMP, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage. Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (art. 39 al. 2 RMP). En présence d'une offre paraissant anormalement basse, l'autorité adjudicatrice doit demander au soumissionnaire de justifier ses prix (art. 41 RMP).

Bien qu'il s'agisse d'une disposition réglementaire, elle fait obligation à l'adjudicatrice de demander des explications complémentaires si l'offre d’un soumissionnaire lui paraît anormalement basse, le recours au verbe « devoir » utilisé dans cette disposition étant suffisamment clair au regard de l'interprétation littérale à laquelle le Tribunal fédéral donne sa préférence (ATF 115 Ia 122; 102 Ia 217 consid. 6 b.; ATA/ 94/2005 du 1^er mars 2005 ; ATA/333/2000 du 23 mai 2000).

C’est seulement si les renseignements obtenus du soumissionnaire ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque d’insolvabilité que son offre peut ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (ATF 130 I 241, consid. 7.3 ; Zufferey/Maillard/MicheL, op. cit., p. 121 ; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, n° 540 et 544 ; E. Poltier, op. cit. p. 306).

En tous les cas, il n’est pas admissible d’exclure automatiquement des offres financièrement avantageuses sans avoir établi préalablement qu’elles constituent des tentatives de dumping illicites ou que l’entreprise en cause n’est pas capable de réaliser les travaux pour le prix offert (cf. arrêt du Tribunal administratif fribourgeois du 22 mai 2001 in DC 2/2002, p. 75). Une telle pratique irait à l’encontre de l’objectif d’économie des deniers publics poursuivi par le droit des marchés publics (ATA/94/2005 déjà cité).

En l'espèce, l'intimée a considéré que le prix des fournitures mentionné par la recourante dans son offre constituait une erreur manifeste, car inférieur de près de 30 % à ceux proposés par les autres soumissionnaires. Elle a estimé, qu'il n'était pas possible d'obtenir un tel rabais d'un fournisseur. Or, cette hypothèse est précisément celle visée par l'article 41 RMP. C'est donc à tort que la fondation a fait application de l'article 39 alinéa 2 RMP.

Dès lors, et en application de l'article 41 RMP, la recourante aurait dû être interpellée sur le prix qu’elle proposait pour les fournitures. N'ayant pas été invitée à justifier celui-ci avant que la décision d’adjudication ne soit rendue, son droit d’être entendue a été violé. Ce vice grave ne peut être réparé par le tribunal de céans, quand bien même elle a pu s'exprimer devant lui (ATA/834/2004 du 26 octobre 2004, consid. 7 ; ATF 130 I 241, consid. 7.3).

5. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. La décision d'adjudication annulée et le dossier retourné à l'autorité adjudicatrice pour qu'elle procède dans le sens des considérants.

6. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la fondation exclusivement, l'appelée en cause n'ayant pris aucune conclusion. Une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée à la recourante, à la charge exclusive, par identité de motif, de l'intimée (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 20 octobre 2008 par SEICAL Sàrl contre la décision d'adjudication de la fondation "La Vespérale" du 8 octobre 2008 ;

au fond :

l'admet partiellement ;

annule la décision du 8 octobre 2008 ;

retourne le dossier à la fondation "La Vespérale" pour qu’elle procède dans le sens des considérants ;

met à la charge de la fondation "La Vespérale" un émolument de CHF 1'000.- ;

alloue à la recourante une indemnité de CHF 1'500.-, à la charge de la fondation "La Vespérale" ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Julien Blanc, avocat de la fondation "La Vespérale" et à GATTO S.A.

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.