Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame A______
représentée par Me Nathalie Bornoz, avocate

contre

HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE
représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat

19) Par décision du 19 mars 2018 (ATA/247/2018), la présidente de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours et a réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.

20) Le 16 avril 2018, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle, en présence de Mme A______, assistée de son conseil, et de Mme  B______, responsable des ressources humaines, assistée du conseil représentant les HUG.

a. Mme A______ a déposé un chargé complémentaire démontrant que les tests aléatoires réalisés étaient négatifs.

Depuis 2014, elle avait été suivie pour un « burn-out » par son médecin traitant qui lui avait prescrit des antidépresseurs. En parallèle, elle avait consulté une psychologue qui l’avait mise en contact avec le Dr H______, psychiatre, en 2015. Fin 2015, elle avait commencé à prendre de la codéine afin de se sentir plus apaisée et calmer ses angoisses. Elle en trouvait facilement sur son lieu de travail. Lors d’une discussion informelle, son supérieur lui avait demandé de calmer sa consommation, mais elle ne l’avait pas modifiée. Elle avait par la suite été convoquée par le responsable de la sécurité. Il l’avait incitée à commencer une prise en charge efficace au vu de la dangerosité du produit. Elle avait alors parlé à son médecin et avait arrêté de prendre de la codéine. Le 30 mai 2016, elle avait été reçue par le Dr I______, médecin du service santé des HUG. Elle avait ensuite été reçue au mois de juin 2016 par la Dresse E______ du service d’addictologie des HUG. Le contrat « graal » avait été signé au mois de juillet 2016.

Dans le cadre du contrat « graal », elle voyait la Dresse E______ au début tous les quinze jours, puis tous les deux mois. Elle choisissait elle-même les dates des tests d’urine. Sans s’en rendre compte, elle était toujours en dépression et s’investissait énormément dans son travail, jusqu’à épuisement, dans l’envie que tout se passe bien. Elle avait rechuté en mai 2017, en raison des angoisses persistantes. Pour elle, il ne s’agissait alors pas d’un vol, puisqu’elle essayait de répondre à un besoin compulsif pour calmer ses angoisses. Elle n’en avait pas parlé à la Dresse E______. Elle continuait de prendre ses antidépresseurs, mais sans être suivie ni pas son médecin psychiatre, ni par son médecin traitant.

Lorsqu’elle avait rechuté, elle n’entretenait pas des relations extraordinaires avec son chef et ses collègues. Son supérieur faisait des plaisanteries sur son célibat, ce que ses collègues reprenaient. Par exemple, il l’appelait « caca de floflo » pour A______ de J______. C’était un surnom qu’il lui donnait en tant qu’ami, mais qui n’était pas vraiment supportable en tant que chef. Elle le lui avait fait remarquer, mais il avait continué.

De son point de vue, la rechute de 2017 était une sorte d’appel au secours : elle n’allait pas bien et elle était incapable d’en parler. En prenant ces médicaments, et en sachant que cela se saurait certainement, elle voulait inconsciemment dire qu’elle avait besoin d’aide.

Dès qu’elle avait été convoquée suite au signalement du pharmacien, elle avait pris contact avec la Dresse D______, son psychiatre et sa psychologue pour mettre en place un suivi plus serré.

Actuellement, elle voyait son psychiatre environ tous les mois et elle consultait également une psychologue à la même fréquence. Elle voyait aussi la Dresse  D______, avec qui elle discutait, mais sans faire de travail thérapeutique. Elle la convoquait pour les examens urinaires à très bref délai.

Depuis les événements de 2017, elle avait le sentiment qu’elle allait mieux car elle avait pris conscience d’un certain nombre d’éléments en lien avec sa dépression et avec son vécu personnel.

Les infirmières assistantes de gestion (ci-après : IAG), qui organisaient le placement des patients entre les urgences et les unités, n’avaient pas accès aux médicaments, de même que les infirmières qui géraient les itinéraires des patients (ci-après : IP Manager), soit les personnes qui évaluaient le temps que les patients devaient encore passer à l’hôpital.

Le jour de son licenciement, elle avait été informée à 14h30 qu’un entretien se tiendrait à 15h00. Son licenciement lui avait alors été signifié.

Elle était au chômage. La profession d’infirmière avait toujours été extrêmement importante pour elle et ne plus pouvoir l’exercer était difficile.

b. Les représentants des HUG ont confirmé que toutes les infirmières des HUG pouvaient avoir accès à des médicaments. Les IAG n’avaient pas la même fonction ni la même classe de traitement. Les six postes d’IP Manager et la douzaine d’IAG se déplaçaient dans les unités et avaient accès aux dossiers des patients, et de ce fait aux médicaments.

c. Mme B______ a confirmé que le courriel qu’elle avait reçu de la Dresse  D______ le 9 octobre 2017 n’avait pas été versé au dossier.

21) Le 4 juin 2018, le juge délégué a tenu une audience d’enquêtes, en présence de Mme A______ et de Mme B______, responsable des ressources humaines, assisté du conseil représentant les HUG.

a. La Dresse E______, médecin cheffe de clinique à l’unité des dépendances des HUG, a été entendue en qualité de témoin.

Elle avait suivi Mme A______ de mai 2016 à septembre 2017, date de son congé maternité. Les entretiens médicaux avaient lieu au début deux fois par mois, puis une fois par mois, puis enfin une fois tous les deux mois. Elle procédait également à des contrôles d’urine plus ou moins aléatoires, lesquels avaient toujours été négatifs. Les opiacés n’étaient plus repérables dans les urines quarante-huit heures après la consommation. Mme A______ ne présentait pas de syndrome de dépendance. Elle déclarait ne plus consommer de codéine et ne présentait pas de signes d’intoxication. Mme A______ déclarait bénéficier parallèlement d’un suivi régulier avec son médecin psychiatre.

En 2017, elle recevait Mme A______ tous les deux mois. Elle disait aller plutôt bien et que cela se passait bien sur son lieu de travail. Son ressenti correspondait à ce que Mme A______ indiquait. Mme A______ aimait son métier.

Le suivi médical dans le cadre du contrat « graal » était basé sur la confiance. Il n’obligeait pas Mme A______ à mettre sur pied un suivi psychologique et psychiatrique et ne confiait pas à l’unité du témoin le soin d’effectuer ce suivi.

b. Le Dr H______, entendu en qualité de témoin, a confirmé l’attestation rédigée le 14 décembre 2017. Mme A______ lui avait été adressée par Madame K______, psychologue, qui la connaissait depuis un certain temps.

Il avait vu Mme A______ entre les mois d’avril et de décembre 2015 environ toutes les trois semaines. Elle présentait un état dépressif traité par des médicaments. Elle se sentait angoissée, fatiguée et elle se plaignait d’importantes insomnies. Mme A______ avait toujours indiqué être très attachée à son métier. Elle ne signalait pas de difficultés relationnelles majeures avec ses collègues.

En mai-juin 2016, Mme K______ lui avait fait part des difficultés de Mme  A______ au travail, soit la prise de sirop. Mme A______ lui avait également expliqué la situation. Elle lui avait indiqué que le contrat « graal » était en train de se mettre sur pied, si bien qu’il n’avait pas continué à la voir. Il n’avait pas eu de contact direct avec les médecins des HUG.

En octobre 2017, Mme K______ l’avait informé de la rechute. Mme  A______ l’avait contacté et ils avaient travaillé ensemble sur les causes de celle-ci, qui apparaissait absurde et incompréhensible. Cette consommation de codéine n’était pas liée à une dépendance au sens strict. Mme A______ avait pu arrêter immédiatement sans avoir de symptômes de sevrage.

Cette persistance de prise d’opiacé malgré un cadre strict et solennellement posé, pouvait s’expliquer par la réémergence d’un état anxio-dépressif durant l’année 2016 et surtout en 2017. Comme il n’y avait pas d’addiction au sens strict, ni d’appétit compulsif pour la substance, il y avait un aspect d’auto-sabotage qu’il fallait tenter de comprendre.

En octobre-novembre 2017, il avait augmenté la dose d’antidépresseurs avec un effet positif assez rapide. Une réponse médicamenteuse en 2016 et 2017 aurait pu éviter la rechute. Il ne pensait pas qu’elle avait été mal suivie.

Depuis la reprise du suivi en octobre 2017, Mme A______ n’avait jamais été tentée de recommencer à consommer des opiacés malgré les moments difficiles qu’elle avait rencontrés. Le risque de reprise de consommation d’opiacés était tout à fait négligeable. Une nouvelle rechute lui semblait improbable. Mme A______ était apte à travailler. Plus elle retrouverait un emploi rapidement, moins le risque de rechute de l’état anxio-dépressif serait important.

Il avait été surpris que les HUG considèrent que Mme A______ était inapte à exercer son métier tout en la laissant travailler pendant plusieurs semaines.

c. Madame L______, infirmière dans l’unité de pneumologie des HUG, a été entendue en qualité de témoin.

Elle avait travaillé avec Mme A______ pendant un peu moins d’une année. Le travail avec elle se passait bien. L’ambiance générale dans l’unité était très bonne. À l’époque, Mme A______ lui avait parlé de quelques difficultés avec M. C______. Il ne s’agissait toutefois pas de « gros » problèmes. M.  C______ avait expliqué aux infirmières et aides-soignantes de l’unité ainsi qu’aux stagiaires, soit à une dizaine de personnes, que Mme A______ avait été renvoyée. Il avait précisé le motif de son renvoi, soit qu’elle avait rechuté et volé aux HUG des comprimés d’opiacés.

Elle n’avait jamais constaté de comportement ou d’attitude pouvant lui faire penser que Mme A______ avait pris quelque chose. C’était une bonne infirmière, qui faisait du bon travail.

22) Le 28 juin 2018, Mme A______ a fait parvenir une attestation de Mme  K______ du 25 juin 2018, dont le contenu sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit ci-après.

23) Le 2 juillet 2018, le juge délégué a tenu une audience d’enquêtes, en présence de Mme A______ et de Mme B______, assisté du conseil des HUG.

a. Madame M______ a été entendue à titre de renseignement.

Depuis le 1^er septembre 2017, elle était directrice des soins et, à ce titre, membre de la direction des HUG. Elle siégeait au comité de direction. Elle avait suivi le dossier de Mme A______.

Aux HUG, tout le personnel pouvait avoir accès à des médicaments. Certains des locaux étaient anciens et inadaptés de ce point de vue. Il y avait des médicaments dans des armoires sans portes. Les stupéfiants étaient dans des armoires fermées à clef, mais pas systématiquement la codéine.

Dans le système informatique, seul le personnel dont la fonction impliquait de devoir commander des médicaments pour les patients avait les accès nécessaires. Elle-même, bien qu’infirmière, ne pouvait pas commander de médicaments. Cela valait en particulier pour les infirmières et infirmiers qui avaient pris des fonctions particulières. En tenant compte des IAG et des IP  Manager, cela devait faire une cinquantaine de postes au maximum pour l’ensemble des HUG. Ces postes étaient souvent occupés par du personnel ayant une grande expérience et qui désirait prendre plus de responsabilités. Il s’agissait d’une promotion. À titre indicatif, une infirmière non spécialisée était en classe 15 et les IAG et les IP Manager devaient être en classe 17 ou 18, voire 19. Lorsqu’un poste se libérait, il y avait environ vingt-cinq candidats par poste et seule la personne extrêmement compétente et reconnue par ses pairs obtenait le poste. Les personnes qui obtenaient des postes d’IAG ou d’IP Manager recevaient une reconnaissance de la qualité de leur travail et de leur attitude qu’il n’apparaissait pas possible de donner à Mme A______, dès lors qu’elle avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire.

Les HUG estimaient risqué de réengager Mme A______. En cas de nouvelle rechute, elle pouvait reprendre de la codéine à laquelle elle avait accès sur son lieu de travail. Ils avaient fait une erreur en la laissant travailler pendant deux mois après la rechute. Le personnel soignant était souvent seul avec les patients et il ne serait pas admissible qu’elle n’ait pas une pleine possession de ses moyens.

b. La Dresse D______, responsable de l’unité de dépendance au sein du service de médecine de premier recours, a été entendue en qualité de témoin.

Elle avait repris le suivi de Mme A______ après la Dresse E______, d’abord par des entretiens assez rapprochés puis plus espacés. Elle l’avait vue une dizaine de fois. Au début tout allait bien, puis Mme A______ avait dérobé et consommé de la codéine. Elle l’avait alors vue rapidement, mais Mme  A______ avait déjà arrêté de consommer. Il n’y avait pas de problème de dépendance.

Le contrat « graal » était devenu caduc en raison de la rechute. Elle s’était alors permis d’écrire un courriel aux ressources humaines pour les informer qu’elle était prête à suivre Mme A______ dans le cadre d’un nouveau contrat « graal ». Toutefois, il ne lui appartenait pas de décider s’il fallait en conclure un nouveau.

Mme A______ lui avait parlé des problèmes avec M. C______. Cela représentait une souffrance et un facteur de stress pouvant entraîner une rechute. Elles en avaient parlé régulièrement.

Ils cherchaient toujours à trouver la cause de la souffrance qui amènait à un abus de substance. Ils avaient un médecin interne, un psychologue et travaillaient avec des psychiatres extérieurs. Mme A______ avait déjà un psychiatre et un psychologue en ville, ce qui paraissait suffisant.

24) Le 14 septembre 2018, les HUG ont déposé leurs conclusions après enquêtes.

Le fait d’attribuer à Mme A______ des accès uniquement à certaines unités des nouveaux bâtiments dont les entrées étaient contrôlées par un badge n’aurait rien changé à la problématique, puisque cela ne l’aurait pas empêchée de pouvoir accéder aux pharmacies non fermées à clef des bâtiments non sécurisés.

Quant à un reclassement dans un poste d’IP Manager ou IAG, le problème aurait été le même. La seule qualité de collaboratrice de l’institution aurait de facto permis à Mme A______ de voler de la codéine dans des unités de bâtiments dont l’accès et les pharmacies n’étaient pas contrôlés électroniquement. Ne pas lui allouer d’accès aux pharmacies contrôlées électroniquement n’aurait ainsi rien changé. De surcroît, les postes d’IP Manager ou d’IAG constituaient des promotions. Au vu des reproches formulés à l’encontre de Mme A______, les HUG n’avaient pas à tenter un reclassement dans ces postes.

Lorsque les HUG avaient eu la certitude que Mme A______ avait récidivé, deux solutions se présentaient à eux. La première consistait à suspendre Mme A______ dans le cadre d’une enquête administrative, procédure lourde et stigmatisante. La seconde solution consistait à passer par la voie du congé ordinaire. Dans ce cas, les HUG avaient l’obligation de respecter les garanties procédurales et notamment le droit d’être entendu dans le cadre de l’entretien de service, ce qui prenait un certain temps durant lequel les HUG ne pouvaient pas suspendre la collaboratrice ou la libérer de son obligation de travailler. Cette solution était toutefois moins stigmatisante, raison pour laquelle les HUG avaient opté pour celle-ci.

Les médecins consultés avaient conclu que Mme A______ ne souffrait pas de dépendance à la codéine. Son comportement s’assimilait à un
auto-sabotage. Dans cette situation, toute mesure médicale qui aurait éventuellement été mise en place par les HUG était vouée à l’échec.

Il n’y avait aucune preuve de l’existence d’une atteinte à sa personnalité en raison du comportement de M. C______.

Enfin, si le courriel de la Dresse D______ du 9 octobre 2017 ne figurait pas au dossier administratif, ce document avait été présenté par le responsable des ressources humaines à la direction dans le cadre de la procédure de licenciement. Son contenu n’était toutefois pas pertinent.

25) Dans ses observations après enquêtes, Mme A______ a confirmé en substance les termes de son recours. Son droit d’être entendue n’avait pas été respecté, elle n’avait pas pu s’exprimer avant son licenciement.

26) Les résultats des tests urinaires versés à la procédure attestaient de l’absence de consommation de codéine depuis le 21 décembre 2017.

27) Le 18 septembre 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

2) La chambre de céans a procédé à l’audition personnelle de la recourante, de plusieurs témoins et de personnes entendues à titre de renseignement. Chacune des parties a pu formuler de nombreuses observations circonstanciées sur chacun des points litigieux et a versé à la procédure les pièces appuyant sa position. La chambre administrative dispose ainsi d’un dossier complet lui permettant de trancher les griefs soulevés en toute connaissance de cause. Aucun autre acte d’instruction ne sera ordonné. En particulier, pour les motifs qui seront exposés ci-après, il ne sera pas exigé des intimés la production de toutes les décisions d’ouverture de reclassement prises entre 2012 et 2017, le droit de faire administrer des preuves n’empêchant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_119/2015 du 16 juin 2015 consid. 2.1). Le dossier est ainsi en l’état d’être jugé.

3) Fonctionnaire aux HUG depuis le 1^er janvier 2008, la recourante est soumise à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), à son règlement d'application du 24 février 1999
(RPAC - B 5 05.01) et au statut du personnel des HUG du 16 décembre 1999 dans sa version du 25 janvier 2012 (ci-après : le statut des HUG ; art. 1 al. 1 let. e et 5 LPAC, art. 1 al. 1 RPAC et art. 1 al. 1 du statut des HUG).

4) La décision de licenciement contre laquelle la recourante interjette recours lui a été notifiée le 24 novembre 2017 avec effet au 28 février 2018, soit après l’entrée en vigueur le 19 décembre 2015 d’une novelle modifiant la LPAC. En l'absence de droit transitoire, cette décision est soumise à la LPAC dans sa teneur actuelle (ATA/287/2018 du 27 mars 2018).

5) Le conseil d'administration est l'autorité compétente pour prononcer la fin des rapports de service (art. 17 al. 1 LPAC). Le conseil d'administration peut en outre déléguer cette compétence à la direction générale de l'établissement (art. 17 al. 4 LPAC). Selon l'art. 48A du statut des HUG, la direction est compétente pour procéder à la résiliation des rapports de service d'un fonctionnaire.

En l'espèce, la décision est signée par le directeur général des HUG, ainsi que par le directeur des ressources humaines des HUG. Cette décision a donc été prise par une autorité compétente.

6) a. L’obligation d’entendre un employé avant qu’une décision de licenciement ne soit prise, rappelée à l’art. 21 al. 1 LPAC, découle du respect de son droit être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), compris comme représentant son droit de faire valoir son point de vue, voire ses moyens, avant qu’une décision ne soit prise à son égard (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2).

En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêts du Tribunal fédéral 1C_560/2008 du 6 avril 2009 consid. 2.2 ; ATA/752/2016 du 6 septembre 2016). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (arrêts du Tribunal fédéral 8C_643/2011 du 21 juin 2011 consid. 4.3 ; ATA/752/2016 précité).

b. S’agissant de la résiliation des rapports de service d'un membre du personnel, il faut distinguer clairement deux types de licenciement : la résiliation pour des motifs objectifs liés au bon fonctionnement de l'administration, ou licenciement pour motif fondé (art. 22 LPAC), qui est une mesure administrative ; et le licenciement pour violation des devoirs de service ou révocation, lequel est une sanction disciplinaire (art. 16 al. 1 let. c ch. 5 LPAC).

S’agissant du licenciement pour motif fondé, le droit d’être entendu est concrétisé par l'art. 21 al. 3 LPAC, qui prévoit que l'autorité compétente qui résilie les rapports de services d'un fonctionnaire pour un motif fondé doit motiver sa décision.

Selon les art. 44 RPAC et 46 du statut des HUG, un entretien de service entre le membre du personnel et son supérieur hiérarchique a pour objet les manquements aux devoirs du personnel (al. 1). Le membre du personnel peut se faire accompagner d’une personne de son choix et demander qu’un responsable des ressources humaines soit présent (al. 2). La convocation doit parvenir au membre du personnel quatorze jours avant l’entretien, ce délai pouvant être réduit lorsque celui-ci a pour objet une infraction aux devoirs du personnel (al. 3). La convocation précise la nature, le motif de l’entretien et les personnes présentes pour l’employeur, et rappelle le droit de se faire accompagner (al. 4). À la demande d’un des participants, un compte-rendu d’entretien est établi dans les sept jours ; les éventuelles divergences peuvent y figurer ou faire l’objet d’une note rédigée par le membre du personnel dans un délai de quatorze jours, dès réception du compte rendu de l’entretien de service (al. 5). Le supérieur hiérarchique transmet par écrit au membre du personnel les faits qui lui sont reprochés et lui impartit un délai de trente jours pour faire ses observations (al. 7).

c. En l’espèce, la recourante a reçu en mains propres le courrier du 2 octobre 2017, par lequel elle était informée être convoquée à un entretien de service le 17 octobre 2017. Le délai de quatorze jours a ainsi été respecté. Cette missive mentionnait les personnes présentes, ainsi que son droit d'être assistée par un tiers.

Cette convocation précisait que l’entretien porterait sur l’existence de retraits importants de médicaments dans les pharmacies des intimés, en l’absence de prescription médicale pour des patients et ce en violation des devoirs du personnel, notamment les art. 20 à 22 du statut des HUG, mais également du contrat « graal » qu’elle avait signé le 28 novembre 2016.

À teneur de ce dernier, les intimés n’accepteraient plus de comportement inadéquat découlant d’une problématique de substances psychoactives, de tels comportements exposant la recourante à un licenciement.

Enfin, conformément au procès-verbal de l’entretien du 17 octobre 2017, envoyé le lendemain par courrier à la recourante, les intimés ont conclu que les faits révélaient un manquement grave, entamant la relation de confiance entre l’employeur et l’employée et qu’une sanction pouvant aller jusqu’à la non-continuation des rapports de service était envisagée. La recourante a confirmé qu’elle était consciente qu’un licenciement pouvait être prononcé. Elle n’a pas fait usage du délai qui lui a été donné pour faire valoir ses observations.

La recourante a non seulement été informée des faits qui lui étaient reprochés et des conséquences envisagées, soit un licenciement, mais a également eu l’occasion de s’expliquer.

Par conséquent, la convocation est conforme au droit et le droit d’être entendu de la recourante a été respecté.

7) a. L'autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Avant la résiliation, elle est tenue de proposer un reclassement et des mesures de développement et de réinsertion professionnelle propres à le favoriser, pour autant qu’un poste au sein des établissements publics médicaux corresponde aux capacités de l'intéressé. Elle doit également motiver sa décision (art. 21 al.  3  LPAC ; 48A du statut des HUG).

Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), de l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou de la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c) (art. 22 LPAC).

L'élargissement des motifs de résiliation des rapports de service, lors de la modification de la LPAC entrée en vigueur le 31 mai 2007, n'implique plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (ATA/287/2018 du 27 mars 2018). L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (ATA/287/2018 précité ; MGC 2005-2006/XI A 10420).

b. Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire (ATA/347/2016 du 26 avril 2016).

Le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 Cst., se compose des règles d’aptitude – qui exigent que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF  125 I 474 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/634/2016 du 26 juillet 2016).

c. La chambre administrative peut revoir le droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que les faits (art. 61 al. 1 LPA), à l’exclusion de l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA).

d. Les art. 20 à 22 du statut des HUG énumère les devoirs du personnel. Y figure notamment l’obligation de respecter l'intérêt de l'établissement et de s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 du statut des HUG).

Selon l’art. 21 du statut des HUG, les membres du personnel se doivent, par leur attitude, notamment d'entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés ; de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes (let. a) et de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l'objet (let. c).

Aux termes de l’art. 22 du statut des HUG, les membres du personnel se doivent notamment de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (al. 1).

e. Selon l’art. 20 al. 3 LPAC, lorsque les rapports de service ont duré plus d’une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois.

8) a. En l’espèce, la recourante soutient que les intimés ont omis de prendre en compte des faits importants avant de rentre leur décision, soit l’existence du courriel de la Dresse D______ à Mme B______ du 9 octobre 2017, alors qu’elle y indiquait que les mesures prises par la recourante sous sa conduite étaient encourageantes et qu’il pouvait être prôné un nouveau contrat « graal » avec un suivi plus cadré. Les intimés n’avaient pas non plus tenu compte du fait qu’elle avait continué à travailler après la découverte par les intimés de sa rechute.

Ce courriel ne constitue pas un élément pertinent qui aurait dû être pris en compte par les intimés. Ils n’avaient pas l’obligation de demander un avis médical quant à l’addiction de la recourante et ils ne contestaient pas les efforts et les démarches qu’elle avait entrepris depuis la découverte des faits, ni même son souhait de cesser définitivement sa consommation de codéine.

Toutefois, après le blâme prononcé le 4 mai 2016, les intimés ont offert une chance à la recourante de s’abstenir dans le futur de tout préjudice à leur encontre. Le contrat, qui lui permettait de se soigner et d’honorer son engagement, n’a pas été honoré. À ce stade, et malgré les pronostics favorables émis par ses médecins, les intimés n’avaient aucune obligation de conclure un nouveau contrat « graal » avec la recourante.

La Dresse D______, entendue comme témoin, a d’ailleurs précisé que la décision de conclure un nouveau contrat ne lui appartenait pas. Elle s’était permis d’écrire ce courriel aux ressources humaines simplement pour les informer qu’elle était prête, le cas échéant, à suivre la recourante dans le cadre d’un nouveau contrat « graal ».

Par conséquent, les intimés n’étaient pas tenus de tenir compte de ce courrier.

b. Le fait que les intimés aient permis à la recourante de travailler entre la découverte des faits reprochés et la décision de licenciement ne constitue pas un élément permettant d’annuler cette décision. Au contraire, ce faisant, les intimés ont respecté la procédure, le temps d’établir les faits et d’entendre la recourante.

c. La recourante soutient également que sa rechute est due à son état de santé, anxieux et dépressif, causé notamment par un suivi médical défaillant. Elle était pourtant sous contrat « graal », lui permettant justement de bénéficier d’un suivi médical complet pour l’aider à guérir de son addiction. Ce contrat était basé sur la confiance. Les enquêtes ont démontré qu’elle porte une responsabilité importante dans l’échec du traitement, dès lors qu’elle n’a pas toujours dit la vérité au personnel soignant qui était présent pour l’aider. En effet, la Dresse E______, médecin cheffe de clinique à l’unité des dépendances des HUG, qui l’a reçue de mai 2016 à septembre 2017 pour ses entretiens dans le cadre du contrat « graal », a déclaré que la recourante lui avait alors indiqué bénéficier d’un suivi régulier avec son médecin psychiatre. Or, ce dernier, soit le Dr H______, également entendu par le juge délégué, a déclaré qu’il avait cessé de la voir puisqu’elle lui avait indiqué que le contrat « graal » était en train d’être mis en place.

Il doit être ainsi retenu qu’elle ne s’est pas suffisamment investie dans son traitement médical, quand bien même les intimés avaient attiré son attention sur les conséquences envisagées en cas de rechute. En effet, lors de l’entretien du 22 mars 2016, mais également dans le cadre du contrat « graal », il était clairement précisé qu’un licenciement pouvait être prononcé en cas de récidive.

Se sentant anxieuse et en difficulté, elle aurait dû parler de ses difficultés aux professionnels de santé qu’elle rencontrait régulièrement pour discuter précisément de cette problématique.

Enfin, selon ses médecins, sa consommation de codéine n’était pas due à une addiction, ce que la recourante a également confirmé. Par conséquent, la recourante ne souffrait pas de symptômes d’abstinence qui auraient pu expliquer, sans toutefois justifier, les nombreux vols commis au détriment de son employeur, auquel elle a également causé un important préjudice financier.

Aucune circonstance ne saurait ainsi justifier que la recourante ait délibérément soustrait des pharmacies de son employeur une importante quantité de médicaments, pour sa consommation personnelle. Par ailleurs, celle-ci a notamment eu lieu sur son lieu de travail et durant ses horaires de service.

Ce faisant, la recourante n’a pas agi dans l’intérêt de l’établissement auquel elle a porté préjudice. Les faits, qui ne sont pas contestés, sont constitutifs d’une violation des devoirs du personnel.

Par conséquent, la décision s’appuie sur un motif fondé.

9) a. À teneur de l’art. 46A RPAC, lorsque les éléments constitutifs d'un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d'entretiens de service, un reclassement selon l'art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d'une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1) ; des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2) ; en cas de refus, d’échec ou d'absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’employeur de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/1343/2015 du 15 décembre 2015 ; ATA/585/2015 du 9 juin 2015).

L’employeur a l’obligation préalable d’aider l’intéressé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d’un agent public au bénéfice d’une nomination : il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. (…) Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes. À titre d’exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétences, à un stage d’évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d’évolution professionnelles, à l’accompagnement personnalisé, voire à « l’outplacement » (MGC 2005-2006/XI A 10421).

b. En l’espèce, la qualité du travail et les compétences de la recourante n’ont jamais été mises en cause et ne sont pas remises en question. Son employeur, qui avait déjà dû prononcer un blâme à son encontre, lui a permis de bénéficier d’un contrat « graal » afin de lui permettre de conserver son emploi tout en suivant un traitement médical qui devait l’aider à cesser sa consommation de codéine et à ne pas réitérer les vols commis à son préjudice. La recourante a toutefois récidivé.

Les intimés ont expliqué qu’une mesure de reclassement n’était pas envisageable, dès lors qu’en tant qu’infirmière, la recourante aurait alors toujours accès aux médicaments. Ce n’est que par le biais d’un reclassement dans un poste d’IAG ou d’IP Manager, que l’accès serait peut-être plus limité. Toutefois, une telle nomination constitue une promotion, qu’il ne se justifie pas en l’état d’octroyer à la recourante. En effet, ces postes sont rares et convoités, si bien que les collaborateurs méritants ne sauraient être écartés au bénéfice d’une employée ayant commis, à réitérées reprises, une violation de ses devoirs de fonction. De plus, de tels postes n’excluaient pas de manière certaine l’accès aux médicaments.

Selon la recourante, le contrat « graal » ne pouvait être considéré comme une mesure de reclassement, dès lors que cette procédure devait suivre l’entretien de service et précéder la décision de fin des rapports de service. Cette question peut souffrir en l’état de rester ouverte, dès lors que l’employeur a démontré qu’il ne pouvait pas, en l’état, offrir de poste similaire à la recourante, en raison des risques de rechute.

Les intimés ne peuvent pas être obligés de conclure avec la recourante un nouveau contrat « graal » et risquer de mettre ainsi en danger le bon fonctionnement du service et les intérêts de l’État. S’il est vrai que la recourante a arrêté la consommation de codéine sans difficulté particulière, elle ne souffrait toutefois d’aucune addiction. Sa consommation est due à une situation personnelle complexe et ses difficultés peuvent ressurgir. La recourante ne peut à ce stade offrir des garanties aux intimés, d’avoir réellement pris conscience de l’aide dont elle peut avoir besoin dans ces situations. Au contraire, jusqu’à présent, et malgré la compréhension de son employeur, elle lui a toujours caché ses difficultés par peur de perdre son emploi.

Dans ces conditions, les intimés ne pouvaient être contraints d’offrir un poste à la recourante, dans lequel elle aura toutes les facilités à se procurer de la codéine. Ils se doivent non seulement de protéger leurs intérêts financiers, mais principalement ceux des patients qu’ils accueillent et auxquels ils doivent offrir toutes les garanties quant au personnel soignant.

Les intimés ont ainsi respecté le principe de la proportionnalité, aucune mesure moins préjudiciable ne pouvant être prise.

La décision du 21 novembre 2017, qui est conforme au droit, sera ainsi confirmée.

c. Dès lors qu’elle n’est pas pertinente pour l’issue du litige, la production par les intimés de toutes les décisions d’ouverture de reclassement prises entre 2012 et 2017 ne sera pas ordonnée.

10) La chambre administrative n’est ainsi pas tenue de proposer la réintégration de la recourante (art. 31 al. 3 LPAC) et par conséquent, aucune indemnité au sens de l’art. 31 al. 4 LPAC n’est due.

11) a. Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, la manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit cependant pas (ATF 132 III 115 consid. 2.3 ; 131 III 535 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2 et les arrêts cités.).

Les modalités d’une résiliation peuvent constituer une violation de l'art. 328 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) qui oblige l'employeur à protéger la personnalité du travailleur, notamment son honneur personnel et professionnel. L'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Il y a atteinte grave aux droits de la personnalité lorsque l'employeur formule des accusations lourdes qui se révèlent infondées alors qu'il ne dispose d'aucun indice sérieux ou n'a fait aucune recherche en vue d'établir les faits. L'employeur ne doit pas formuler des accusations accablantes si ses soupçons ne reposent sur aucun élément sérieux. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l'égard de tiers peut constituer, de la part de l'employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 précité consid. 2.2.2 et les arrêts cités). 

Dans un arrêt récent (ATA/1623/2017 du 19 décembre 2017), la chambre administrative a considéré que le licenciement n’avait pas été rendu abusif par le courriel envoyé par l’employeur à l’ensemble des collaborateurs afin de les informer du licenciement du recourant. Bien que les informations données portaient atteinte à sa personnalité, celle-ci n’était pas suffisamment grave, au regard de l’ensemble des circonstances particulières, pour rendre le licenciement abusif.

b. En l’espèce, bien que l’existence des propos attribués à un des supérieurs hiérarchiques de la recourante ne soit à ce stade pas démontrée, la communication des raisons du renvoi de la recourante aux collaborateurs du service devrait être qualifiée d’atteinte à la personnalité. Toutefois, au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, elle ne saurait être considérée comme une atteinte suffisamment grave pour rendre le licenciement abusif, dès lors que les faits reprochés à la recourante étaient connus par certains depuis 2016 au moins. Elle n’avait elle-même pas pris les mesures qui auraient permis de cacher à ses collègues sa consommation de codéine. En effet, lorsque les intimés ont découvert, en janvier 2016, qu’environ deux cent vingt-trois flacons de sirop de codéine avaient été commandés sans prescription médicale, les soupçons s’étaient rapidement portés sur la recourante, car certains collaborateurs l’avaient vu boire du sirop de codéine au flacon. Par conséquent, la recourante porte une part importante de la responsabilité de la divulgation des faits au sein de son service.

Ce grief sera par conséquent également écarté.

En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.

12) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité ne sera allouée, les intimés disposant d’un service juridique (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/201/2018 du 6  mars 2018 et les références citées).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 22 décembre 2017 par Madame A______ contre la décision des Hôpitaux universitaires de Genève du 21 novembre 2017 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 1’500.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Nathalie Bornoz, avocate de la recourante ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, MM. Pagan et Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.