Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

COMMISSAIRE DE POLICE

contre

Monsieur A______

représenté par Me Jonathan Cohen, avocat

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2017 (JTAPI/718/2017)

2) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité pour recourir suppose un intérêt actuel au recours (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 131 II 361 consid. 1.2).

La condition de l’intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, notamment, la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 I 394 consid. 4 ; ATA/2/2016 du 4 janvier 2016 ; ATA/671/2015 du 23 juin 2015 et les références citées).

Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 ; 131 II 361 ; ATA/2/2016 précité ; ATA/671/2015 précité).

En matière de détention administrative, le Tribunal fédéral a indiqué qu'il pouvait se justifier de faire abstraction de l’exigence d’un intérêt actuel au recours pour autant qu’il subsiste, par rapport à d’éventuels nouveaux cas pouvant se produire, un avantage suffisant à ce que la question litigieuse soit tranchée, par exemple s’il s’agit d’une question juridique nouvelle ou s’il n’est pas possible autrement de s’opposer au développement d’une pratique contraire au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_445/2007 du 30 octobre 2007 et la jurisprudence citée ; ATA/201/2017 du 16 février 2017 consid. 2 ; ATA/156/2013 du 7 mars 2013).

Tel est le cas en l’espèce, dès lors que l’officier de police a conclu à l’annulation du jugement du TAPI alors que le renvoi de l'intimé a été exécuté dans un bref délai et que des situations similaires peuvent se produire en tout temps. Dans ces conditions, il convient de déclarer le recours recevable, en faisant abstraction de l’exigence de l’intérêt actuel, et de trancher le litige cas échéant par une décision constatatoire (ATA/407/2015 du 30 avril 2015 consid. 4 ; ATA/408/2015 du 30 avril 2015 consid. 4 ; ATA/409/2015 du 30 avril 2015 consid. 4).

Le recours formé par le commissaire de police sera en conséquence déclaré recevable.

3) Selon l’art. 10 al. 2 1^ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. En l’occurrence, le fait que ce délai ait été dépassé ne porte aucunement à conséquence, l’intimé n’étant plus en détention administrative depuis le 5 juillet 2017.

En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, la chambre administrative est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2^ème phr.) ; elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (al. 3 1^ère phr.).

4) a. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l’art. 5 § 1 let. f de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et de l’art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu’elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1).

b. Aux termes de l'art. 75 al. 1 let. h LEtr, en lien avec l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, après notification d’une décision de première instance de renvoi ou d’expulsion au sens notamment de ladite loi, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, placer la personne concernée en détention administrative si elle a été condamnée pour crime.

Par crime au sens de l’art. 75 al. 1 let. h LEtr, il faut entendre une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0 ; ATA/997/2016 du 23 novembre 2016 consid. 4a ; ATA/848/2014 du 31 octobre 2014 consid. 5 ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4).

Ce seul motif, s’il est fondé, suffit à fonder la détention administrative en vue de renvoi ou de l’expulsion (ATA/252/2015 du 5 mars 2015 consid. 6b). Il n’est pas nécessaire d’effectuer un pronostic sur un éventuel risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_524/2015 du 18 juin 2015 consid. 2.4 ; Gregor CHATTON/Laurent MERZ, in Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers [LEtr], vol. 2, 2017, n. 34 ad art. 75).

c. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_871/2012 du 28 janvier 2013 consid. 5 ; 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).

En matière de détention administrative et au regard de l’art. 5 § 1 let. f CEDH, le but de cette mesure doit exister et être examiné indépendamment du motif de celle-ci (ATF 127 II 168 consid. 2b). Pour la détention administrative fondée sur l’art. 76 LEtr, il ne peut pas consister – uniquement ou prioritairement – à punir l’étranger, sanctionner un comportement particulier ou protéger des tiers, mais doit consister principalement à assurer l’exécution du renvoi ou de l’expulsion (Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., n. 5 ad art. 75 et n. 5 ad art. 76).

À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.

Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (let. a) ; l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (let. b ; al. 2).

Pour que la détention administrative soit proportionnée, le renvoi ou l’expulsion doivent pouvoir être exécutés, selon toute vraisemblance, dans un avenir proche, mais au plus tard avant l’écoulement de la durée maximale de la détention prévue à l’art. 79 LEtr (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3 ; 122 II 148 consid. 3 ; Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., n. 5 ad art. 76).

d. À teneur de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1 relativement à l’art. 83 al. 2 LEtr, a fortiori).

5) a. En l’espèce, pour ce qui est du principe de la détention administrative, la plus grave infraction pour laquelle l’intimé a été condamné, à savoir le brigandage (art. 140 ch. 1 al. 1 CP), est punissable d’une peine privative de liberté de dix ans au plus.

Partant, la condition de l’existence du motif de l’art. 75 al. 1 let. h LEtr –auquel renvoie l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr – est remplie, ce qui n’est du reste pas contesté par l’intéressé.

b. Sous l’angle de la proportionnalité, le renvoi de l’intimé a été prononcé le 13 février 2017 par l’OCPM ; il n’a pas été contesté, mais est entré immédiatement en force.

Il est indubitable que l’exécution du renvoi sous forme d’un vol en avion à destination du pays d’origine a été prévu sans tarder et dans un bref délai dès le prononcé de l’ordre de mise en détention administrative.

Le fait que l’intimé ne s’est pas opposé à son renvoi de Suisse par avion le 5 juillet 2017 ne saurait à lui seul conduire au constat d’un caractère disproportionné de la détention administrative litigieuse. Cette question devait être tranchée en fonction de ce que les autorités compétentes savaient et pouvaient apprécier avant l’exécution du renvoi.

Cela étant, il ressort du dossier que ni le commissaire de police au moment du prononcé de l’ordre de détention administrative, ni le TAPI à la date du prononcé de son jugement n’avaient connaissance de la première arrestation de l’intimé le 29 décembre 2016 et de la procédure ayant conduit à sa condamnation par ordonnance pénale du lendemain. Or, dans ce cadre, l’intéressé avait prétendu faussement avoir perdu son passeport et n’avait pas montré un désir de rentrer en Argentine, mais au contraire l’absence d’un tel souhait et le refus passif d’effectuer des démarches à cette fin. Il n’avait apparemment rien entrepris en ce sens après cette première condamnation, pour séjour et travail sans autorisation. Ainsi, contrairement à ce qu’a retenu le TAPI, il n’avait pas toujours manifesté son désir de retourner dans son pays. Par ailleurs, à sa sortie de la prison de Champ-Dollon le 26 juin 2017, il ne pouvait pas être sûr de regagner son logement antérieur et risquait de se retrouver sans domicile fixe, ce qui était de nature à empêcher le cas échéant qu’il puisse être à disposition des services de police au jour et à l’heure prévus pour le vol à destination de l’Argentine. Enfin, l’intimé n’aurait pu avoir les moyens financiers de retourner dans son pays par ses propres moyens qu’à partir du 5 juillet 2017 – date dès laquelle la restitution du montant de CHF 6'850.- devait être effectuée auprès de son conseil –, fait dont le TAPI ne pouvait pas avoir eu connaissance à la date du prononcé du jugement querellé.

Au vu de l’ensemble de ces circonstances, l’exécution du renvoi ne pouvait pas, avant le 5 juillet 2017, être considérée comme assurée sans détention administrative.

En outre, l’intérêt public à la mise en détention administrative afin d’assurer son renvoi primait l’intérêt privé de l’intéressé à en être libéré et sa souffrance à y être placé, ce d’autant plus que celui-ci avait été condamné pour différentes infractions, dont un brigandage, et pouvait dès lors présenter, quand bien même il avait obtenu des sursis, une menace pour l’ordre et la sécurité publics en Suisse.

L’ordre de mise en détention administrative contesté était dès lors proportionné dans son principe.

En revanche, compte tenu de l’imminence du vol de retour prévu ainsi que de l’acceptation et le désir exprimés par l’intimé de rentrer dans son pays, une durée de détention administrative de sept semaines devait apparaître, dans un premier temps à tout le moins, comme trop longue, une durée de quatre semaines apparaissant suffisante sous l’angle de la proportionnalité.

c. Pour le reste, il est incontestable qu’il n’y avait pas matière à une éventuelle levée de la détention administrative au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr.

6) Vu ce qui précède, le recours du commissaire de police sera admis partiellement et le jugement querellé sera annulé. La décision de mise en détention administrative sera confirmée dans son principe, mais sa durée sera réduite à quatre semaines.

7) Au regard de la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA ; art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03) et, vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 29 juin 2017 par le commissaire de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2017 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2017 ;

constate que l'ordre de mise en détention administrative émis le 26 juin 2017 par le commissaire de police à l’encontre de Monsieur A______ était conforme au droit dans son principe, mais que la durée de cette mesure devait être réduite à quatre semaines ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt au commissaire de police, à Me Jonathan Cohen, avocat de Monsieur A______, au Tribunal administratif de première instance, à l’office cantonal de la population et des migrations, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.

Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Verniory et Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.