Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. En 2008, Mme A______, née en 1985 et originaire de Moldavie, et M. B______, né en 1988 et ressortissant ukrainien, se sont mariés.

2. M. B______ a déposé une demande d'asile en Suisse le 10 février 2015. Mme A______ a quant à elle déposé une demande d'asile en date du 11 mars 2015.

3. Par décision du 29 avril 2016, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a rejeté ces demandes, les requérants n’ayant pas la qualité de réfugiés, a prononcé leur renvoi de Suisse et leur a imparti un délai au 24 juin 2016 pour quitter la Suisse, faute de quoi ils s’exposaient à une détention en vue de l’exécution du renvoi sous contrainte. Le canton de Genève était tenu de procéder à l'exécution de la décision de renvoi.

4. Par arrêt du 24 août 2016, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a rejeté le recours formé par les intéressés le 2 juin 2016 contre ladite décision.

Les recourants ne contestaient pas la décision du SEM en tant qu'elle leur déniait la qualité de réfugiés, rejetait leurs demandes d'asile et prononçait leur renvoi, de sorte que sur ces points, celle-ci avait acquis la force de chose décidée.

Sous l’angle de la licéité de l’exécution du renvoi, s’agissant d’abord du refus de servir du mari, rien dans le dossier ne permettait de présager que celui-ci risquait, en Ukraine, des sanctions qui seraient déterminantes sous l’angle de
l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Sur ce point, il convenait de relever que, selon la convocation produite, le refus de servir à l’armée pouvait être puni, en Ukraine, soit d’une amende ou d’emprisonnement pour six mois, soit d’une astreinte à des travaux « correctionnels » pour un maximum de deux ans. Quant au risque d’être mobilisé et envoyé sur le front, celui-ci ne pouvait pas, non plus, s’analyser comme une atteinte à l’art. 3 CEDH. Il s’agissait en effet ici de l’accomplissement d’un devoir de citoyen. Le risque d’être blessé voire tué était en effet inhérent à la défense de son pays dans la cadre d’un service commandé.

Concernant la situation de l’épouse, aucun élément du dossier ne permettait de présager qu’elle puisse être soumise, après son renvoi en Moldavie, à des traitements prohibés par l’art. 3 CEDH. Le recours ne contenait d’ailleurs aucune allégation sur ce point.

Pour le reste, l'exécution du renvoi, en Moldavie pour Mme A______ et en Ukraine pour M. B______, était exigible et possible.

Certes, les intéressés, qui étaient mariés, provenaient de deux pays différents. Mme A______ disposait toutefois d'un permis de séjour en Ukraine. Elle pouvait donc s'y installer avec son mari si elle ne souhaitait pas se séparer de lui. Inversement, si M. B______ désirait suivre son épouse en Moldavie, il lui était loisible d'entamer, auprès des autorités compétentes de ce pays, une procédure de regroupement familial lui permettant d'y obtenir une autorisation de séjour adéquate.

5. Le 31 août 2016, le SEM a imparti aux époux un nouveau délai au
28 septembre 2016 pour quitter la Suisse.

6. Par courrier du 5 septembre 2016, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après: OCPM) a convoqué Mme A______ et M. B______ pour le 13 septembre 2016, munis de leurs livrets N.

Les intéressés ne se sont pas rendus à cet entretien, mais ont transmis à l'OCPM copie d’une « demande de reconsidération » du 12 septembre 2016, rédigée par l’association qui défendait alors leurs droits et adressée au SEM.

Le 12 septembre 2016, en réponse au courriel précité, l'OCPM a enjoint Mme A______ et M. B______ à se présenter dans les plus brefs délais à ses guichets pour y déposer leurs livrets N et assister à un entretien de départ.

7. Le 15 septembre 2016 et suite à un courriel de l’OCMP du 13 septembre 2016, les époux ont eu un entretien de départ avec celui-ci et lui ont remis leurs livrets N. À cette occasion, ils ont indiqué n'avoir entrepris aucune démarche pour retourner dans leur pays dès lors qu'ils attendaient l'issue de leur demande de réexamen. Ils avaient pris bonne note qu'ils devaient se rendre au bureau de la Croix-Rouge genevoise d'ici au 22 septembre 2016 afin d'entreprendre les démarches en vue de l'organisation de leur retour.

8. Par décision incidente du 27 septembre 2016, le TAF, après avoir considéré la « demande de reconsidération » du 12 septembre 2016 adressée au SEM – que ce dernier lui avait transmis pour raison de compétence – comme une demande de révision de son arrêt du 24 août 2016, a notamment rejeté l'effet suspensif demandé par Mme A______ et de M. B______, puis, par arrêt du
16 novembre 2016, a rejeté leur demande de révision.

Les motifs invoqués à l’appui de cette demande de révision auraient pu et dû être invoqués lors de la procédure ordinaire, à savoir dans le mémoire de recours déposé par les intéressés, le 2 juin 2016, à l’encontre de la décision du SEM du
29 avril 2016. En effet, il était du ressort de plaideurs consciencieux de faire les recherches nécessaires leur permettant d’invoquer, à l’appui de leur pourvoi déposé le 2 juin 2016, la décision du Conseil fédéral, du 20 juin 2014, rayant l’Ukraine de la liste des États sûrs en raison de l’instabilité régnant dans ce pays, la décision du Parlement ukrainien, du 5 février 2015, autorisant les officiers de l’armée ukrainienne à recourir à la force contre les déserteurs ainsi que les nouvelles mesures de conscription militaire entrées en vigueur en janvier 2015.

9. Par mandat du 16 novembre 2016, l'OCPM a requis les services de police de procéder au renvoi des intéressés en Ukraine.

10. Le 24 novembre 2016 – après les 29 septembre, 13 octobre et 10 novembre 2016 –, Mme A______ et M. B______ se sont rendus pour la dernière fois aux guichets de l'OCPM pour présenter leur « attestation de délai de départ et d'aide d'urgence ».

11. Les services de police ont sollicité la réservation d'un vol pour Kiev pour Mme A______ et M. B______, qui a été confirmé le 11 janvier 2017 pour le 25 janvier 2017, à 13h50, au départ de Genève.

12. Selon le rapport établi le 25 janvier 2017 par un agent de renvois de la police internationale à l’intention du commissaire de police, au matin du jour même, après leur interpellation sans heurt à leur domicile et prise de leurs effets personnels, les conjoints ont été acheminés à l’hôtel de police où a eu lieu un entretien de départ en anglais, lors duquel il leur a été confirmé qu’était réservé un vol DEPU permettant leur rapatriement pour le jour même à destination de Kiev. Il leur a été indiqué qu’ils allaient par la suite être transférés à l’aéroport (SARA) dans l’attente du vol susmentionné, d’où ils seraient accompagnés par des policiers en uniforme jusqu’à la porte de l’avion pour leur départ seuls, et que s’ils refusaient de prendre ce vol, ils seraient placés en détention administrative séparément dans l’attente d’un nouveau vol accompagné par des policiers (DEPA). Après que les services de police se sont assurés que Mme A______ et M. B______ avaient bien compris ces dires, ces derniers ont confirmé leur décision de rejoindre leurs pays d’origine via le vol précité.

À teneur d’un autre rapport émis le même jour par la police internationale, au moment de préparer les bagages des époux, les deux policiers engagés les ont informés de leur rapatriement à destination de Kiev et les intéressés n’ont pas dit qu’ils refuseraient de partir, de sorte que les policiers sont allés faire le check-in des bagages.

Il ressort des deux rapports précités qu’un peu plus tard, l'avocat des intéressés, récemment constitué, s'est présenté au poste de police de l'aéroport afin de s'entretenir avec ses mandants, qui se trouvaient alors dans le dortoir du SARA. Il a été fait droit à sa requête. Au terme de cet entretien avec leur conseil,
Mme A______ et M. B______ ont fait savoir aux services de police qu'ils s'opposaient à leur retour en Ukraine. Il n’y a pas eu d’usage de la force.

13. Le même 25 janvier 2017, à 17h20, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. B______ pour une durée de trois mois, sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).

Au commissaire de police, M. B______ a, relativement à son refus de prendre l’avion, déclaré que son accord préalable résultait du fait qu’il n’était pas bien réveillé au moment de l’annonce de cette décision, qu’il n’avait pas bien comprise. Il s'opposait à son renvoi en Ukraine car il courait le risque d'être enrôlé sur le front et qu'il ne voulait pas faire la guerre.

14. Le même jour, à 17h40, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de Mme A______ pour une durée de trois mois, sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.

Au commissaire de police, Mme A______ a déclaré qu'elle n’avait jamais donné son accord pour retourner en Ukraine puisqu’elle n’avait pas compris et n’avait signé aucun papier dans ce sens. Elle s'opposait à son renvoi en Ukraine, où son mari risquait pour sa vie. Un retour en Moldavie n'était pas envisageable dès lors que ce pays ne connaissait pas le regroupement familial et que son époux devrait retourner tous les trois mois en Ukraine. Elle avait par ailleurs des problèmes avec son ex-ami en Moldavie. Elle était en bonne santé et ne suivait actuellement aucun traitement.

15. Ces ordres de mise en détention administrative ont été transmis au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) et celui-ci a tenu une audience le 27 janvier 2017.

Mme A______ a déclaré qu'elle logeait actuellement, avec son mari, dans un foyer. Elle ne s'était pas opposée à son interpellation, le 25 janvier 2017. Lorsqu'ils étaient arrivés à l'aéroport, les époux n'avaient pas compris qu'ils devaient embarquer pour l'Ukraine. S’ils l’avaient compris, elle s'y serait opposée puisque son mari y risquait pour sa vie. Elle s'opposait à quitter la Suisse. Elle suivait un traitement depuis environ un an à la maternité de l'hôpital, en raison de problèmes d'ordre gynécologique. Les époux rencontraient en effet des difficultés pour avoir un enfant.

M. B______ a précisé que son épouse et lui-même bénéficiaient de l'aide d'urgence depuis le mois de septembre 2016, soit un montant de CHF 245.- tous les quinze jours pour les deux. Depuis le 24 novembre 2016, ils avaient continué à se rendre, tous les quinze jours, au guichet de l'OCPM pour présenter l'attestation d'aide d'urgence. Ils avaient été interpellés le 25 janvier 2017 au foyer aux alentours de 6h00 du matin et ni lui, ni son épouse ne s'y étaient opposés. En arrivant à l'aéroport, il ne leur avait pas été indiqué que le vol était prévu à destination de l'Ukraine. Lorsqu'il avait vu son avocat – avec lequel il échangeait en anglais –, M. B______ lui avait indiqué qu'il s'opposait à son renvoi en Ukraine. Il n'était pas d'accord de quitter la Suisse. S'il devait retourner en Ukraine, il serait immédiatement arrêté ou envoyé sur le front. Il a insisté sur le fait qu'il y avait la guerre là-bas et qu'il refusait d'avoir à tirer sur des amis ou des voisins. Les conjoints avaient mandaté leur avocat afin qu'il dépose une demande de reconsidération auprès du SEM. Tous les jeudis, sa femme et lui travaillaient comme bénévoles à la crèche de leur foyer, ce qu'ils pourraient attester puisqu'ils signaient, une fois par mois, une liste de présence et qu'ils touchaient, par personne, la somme de CHF 50.- symbolique, l'administration ne pouvant pas leur verser de salaire. Il était recommandé à sa femme de vivre dans un environnement calme pour résoudre ses problèmes de santé.

Le conseil des intéressés a indiqué que Mme A______ et M. B______ étaient venus le consulter avant les fêtes de Noël 2016,
c’est-à-dire après la réception de l’arrêt du TAF rejetant leur demande de révision. Ils lui avaient transmis la décision du TAF. L’avocat leur avait demandé de lui transmettre leur dossier afin de déposer une demande de reconsidération auprès du SEM et également pour examiner leur éventuel droit de séjour avec les autorités cantonales. Vu l'absence de réponse de l'ancien mandataire de ses clients, il avait dû demander le dossier au SEM en date du 15 janvier 2017 lequel lui avait répondu le 20 janvier 2017 et il avait reçu ce courrier le 23 janvier 2017. Il a conclu à leur mise en liberté immédiate et à ce qu'il leur soit fait obligation de se présenter à toutes convocations de l'OCPM. Il a, en substance, invoqué l'impossibilité de les renvoyer en Ukraine de même que la violation du principe de la proportionnalité.

La représentante du commissaire de police a indiqué que, compte tenu du refus des intéressés de monter à bord de l'avion le 25 janvier 2017, les autorités avaient initié des démarches en vue de la réservation d'un vol spécial à destination de l'Ukraine. Cette destination avait été déterminée compte tenu du fait que les deux époux avaient le droit d'y résider. Les intéressés n'avaient à ce jour entrepris aucune démarche en vue d'un regroupement familial qui les autoriserait à séjourner en Moldavie. Un vol spécial était en cours d'organisation mais elle n'était pas en mesure d'indiquer la date à laquelle il pourrait avoir lieu. En l'état du dossier et des déclarations des intéressés, il était apparu qu'un vol DEPA, sous escorte policière, n'était pas opportun et serait voué, de toutes les façons, à l'échec. Sur question du conseil des intéressés, elle a indiqué qu'en l'état du dossier, il n'apparaissait pas que ceux-ci n'auraient pas donné suite à une convocation de la part de l'OCPM ou des services de police. À sa connaissance, ils avaient demeuré à la même adresse depuis leur arrivée à Genève. Ils n'avaient pas fait non plus l'objet de poursuite pénale. Pour le surplus, elle a conclu à la confirmation des ordres de mise en détention administrative de Mme A______ et de
M. B______ pour une durée de trois mois.

16. Par jugement du 27 janvier 2017, notifié le jour même, le TAPI a joint les procédures A/290/2017 et A/291/2017 – qui concernaient chacune l’un des époux – sous le numéro de cause A/290/2017, a annulé les ordres de mise en détention administrative émis par le commissaire de police le 25 janvier 2017 à l’encontre de Mme A______ et de M. B______ pour une durée de trois mois et a ordonné leur mise en liberté immédiate.

Mme A______ et M. B______ ne contestaient pas ne pas avoir entrepris de démarche concrète en vue de leur départ. À cet égard, ils avaient tenté de faire échec à l'exécution de leur renvoi en Ukraine, par les voies judiciaires, prévues par la loi. À ce jour, ils espéraient d'ailleurs encore changer la situation puisqu'ils avaient mandaté leur avocat pour déposer une nouvelle demande de reconsidération devant les autorités fédérales et que celui-là, confronté à des difficultés pour obtenir une copie de leur dossier, n'avait pas encore été en mesure de leur indiquer si leur démarche avec quelque chance de succès.

Par ailleurs, selon le commissaire de police, ils ne se seraient plus présentés aux guichets de l'OCPM pour présenter leur attestation d'aide d'urgence depuis le 24 novembre 2016, ce qu'ils avaient catégoriquement contesté devant le TAPI, offrant de prouver leurs allégations par la production des formulaires se trouvant dans leur chambre au foyer.

Lors de leur interpellation le 25 janvier 2017, ils n'avaient manifesté aucune opposition à leur renvoi. Arrivés au SARA, ils n'avaient pas d'avantage indiqué qu'ils refusaient de partir. Ce n'était qu'après avoir compris que l'avion dans lequel ils devaient embarquer devait les ramener en Ukraine qu'ils avaient déclaré refuser d'être rapatriés à Kiev. Ils avaient réitéré ce refus devant le commissaire de police qui avait prononcé les ordres de mises en détention administrative à leur encontre. Enfin, devant le TAPI, ils avaient confirmé qu'ils s'opposaient à un retour en Ukraine, invoquant le danger qu'y courait le mari.

Par ailleurs, le dossier ne contenait aucune pièce démontrant que les intéressés auraient cherché délibérément à se soustraire à un entretien ou en ne donnant pas suite à une convocation dûment adressée à leur adresse. Ceux-ci avaient en outre rendu vraisemblable qu'ils pouvaient être atteints aisément à leur foyer où ils résidaient sans interruption depuis leur arrivée à Genève puisqu'ils y avaient été trouvés le 25 janvier 2017. Dans ces conditions, le risque de disparition – qui selon le message du Conseil fédéral, fondait cette détention – n'apparaissait nullement établi en l'espèce.

Partant, on pouvait douter que les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr soient remplies, dans la mesure où il n’était en l’état pas démontré par des faits ou indices concrets que les intéressés étaient inatteignables par les autorités ou qu’ils auraient refusé de se rendre à des convocations, et donc qu’il existait un risque de fuite au sens de cette disposition légale. Quoi qu’il en soit, cette question pouvait souffrir de demeurer indécise. En effet, en tout état et au vu de l’ensemble des éléments relevés ci-dessus, et compte du fait qu'à ce jour aucune date pour un vol spécial n'était avancée – étant rappelé que l'organisation d'un vol prenait souvent de longs mois –, il apparaissait que la mise en détention administrative de Mme A______ et de M. B______ ne respectait pas le principe de la proportionnalité.

C'était aussi le lieu de rappeler, toujours sous l'angle de la proportionnalité, que l'objectif poursuivi par la détention administrative, en l'occurrence le départ de Suisse de Mme A______ et de M. B______, pourrait être garanti par la mise en place d'une mesure de substitution moins incisive, sous la forme d'une assignation d'un lieu de résidence territoriale selon l'art. 74 LEtr et/ou de l'obligation de se présenter régulièrement à une autorité au sens de l'art. 64e let. a LEtr, ce d'autant plus que leur passeport était déjà en main de l'autorité.

17. Par acte expédié le 6 février 2017 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), le commissaire de police a formé recours contre ce jugement, concluant à l’annulation de ce dernier, à la confirmation de l’ordre de mise en détention qu’il avait émis le 25 janvier 2017 et à ce que les services de police soient autorisés à réintégrer Mme A______ et
M. B______ en détention administrative sur la base de cet ordre de mise en détention.

Vu notamment la soustraction effective des intimés au vol qui leur avait été réservé, les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr étaient remplies et la mesure litigieuse était proportionnée.

S’agissant du principe de la proportionnalité, l’organisation d’un vol spécial nécessitait par essence de lourds moyens logistiques et la date d’un tel vol ne pouvait pas être aussi prévisible qu’un vol de ligne, de sorte qu’exiger la date de celui-ci revenait à faire peser sur les autorités des exigences impossibles à respecter. En outre, la libération immédiate des intimés mettait en danger leur inscription confirmée sur le prochain vol spécial, dont on savait aujourd’hui avec certitude, de par un courriel adressé le 31 janvier 2017 par le SEM, qu’il interviendrait à destination de Kiev durant les mois de février ou mars 2017, la date n’étant pas encore connue.

18. Par courrier du 7 février 2017, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d’observations.

19. Dans leur réponse du 14 février 2017, Mme A______ et M. B______ ont conclu à l’irrecevabilité du recours pour défaut de qualité pour recourir, au fond à la confirmation du jugement entrepris.

« Très prochainement, [seraient] déposés en mains des autorités cantonales et/ou fédérales, des moyens juridiques visant à un réexamen du fond de [leur] situation ».

Dans une attestation établie le 10 février 2017, la Dresse C______, endocrinologue et diabétologue FMH, certifiait, en tant que médecin traitant de Mme A______, que celle-ci était actuellement en état de choc réactionnel avec syndrome de stress post-traumatique, qui s’inscrivait dans le contexte d’un état anxio-dépressif préexistant, en sévère décompensation depuis son incarcération le 25 janvier 2017.

Étaient par ailleurs produites des « attestation[s] de délai de départ et d'aide d'urgence » dont il ressortait que les époux s’étaient rendus aux guichets de l'OCPM à deux reprises, ces attestations valant jusqu’au 23 février 2017.

20. Par lettre du même jour, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.

21. Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.

1. Interjeté en temps utile - c'est-à-dire dans le délai de dix jours - devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10
al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).