Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. La Fondation HBM Emma Kammacher (ci-après : la fondation) a lancé le 18 août 2015 un appel d’offres, en procédure publique, soumis à l’accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422), respectivement aux accords internationaux, portant sur les travaux de construction d’un immeuble de soixante-six logements d’utilité publique à l’adresse 17-17a, ch. de la Petite-Boissière à Genève.

Le marché portait sur les lots suivants :

-          lot 5: travaux spéciaux

-          lot 6: travaux de terrassement

-          lot 7: travaux de maçonnerie: béton/béton armé, maçonnerie, éléments préfabriqués

-          lot 8: éléments préfabriqués en béton

-          lot 9: travaux d'électricité

-          lot 10: installation de chauffage

-          lot 11: installation de ventilation

-          lot 12: installations sanitaires

Les offres devaient être déposées d’ici au 28 septembre 2015 à 14h00.

2. Le dossier d’appel d’offres, qui pouvait être téléchargé à partir du site internet www.simap.ch, énumérait la liste des attestations et documents à fournir par les soumissionnaires, ainsi que par ses sous-traitants, en précisant que les attestations listées sous chiffres 7.1 à 7.6 ne devaient pas être antérieures de plus de trois mois à la date fixée pour le dépôt des offres, sauf dans les cas où elles ont, par leur contenu, une durée de validité supérieure. La non-présentation par le soumissionnaire et ses sous-traitants des attestations 7.2 à 7.6 était éliminatoire. Étaient considérées comme non-présentées, toutes attestations irrecevables (périmées, copies non-certifiées, etc.).

L’attestation à fournir sous chiffre 7.4 était décrite dans les conditions générales de l’appel d’offres comme étant une attestation certifiant pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, soit que le soumissionnaire était signataire d’une convention collective applicable à Genève, soit qu’il avait signé auprès de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) un engagement à respecter les usages de la profession en vigueur à Genève, en adéquation avec le marché concerné. Pour l’OCIRT, il y avait lieu, pour l’obtention de ce document, de prendre contact avec celui-ci au plus tard dix jours avant la remise de l’offre.

3. MFP Préfabrication SA (ci-après : MFP) est une société sise à Marin, dans le canton de Neuchâtel, dont le but est la fabrication et le commerce avec des éléments de béton et d'autres matériaux de construction, l'exercice de toutes activités commerciales, financières et autres en rapport avec son but, ainsi que l'acquisition, la détention et l'aliénation d'immeubles. 

4. MFP a fait parvenir le 24 septembre 2015, soit dans le délai requis, une offre pour les lots 7 et 8 (travaux de maçonnerie et de construction préfabriquée en béton et maçonnerie).

Étaient notamment joints à son offre deux documents en rapport avec l’attestation requise sous chiffre 7.4 précité, soit :

- un formulaire de l'OCIRT dénommé « engagement à respecter les usages », signé à Marin par les organes de la société et enregistré à Genève le 7 janvier 2010 par l’OCIRT. Le document produit précisait : « Cet engagement ne vaut, en aucun cas, attestation du respect des usages ».

- une attestation de l'union des fabricants de produits en béton de Suisse romande (ci-après: UFPB) datée du 12 janvier 2015, indiquant que MFP était membre de son association professionnelle et était donc soumise à la convention collective de travail pour l'industrie suisse des produits en béton.

5. Selon le procès-verbal d’ouverture des offres du 1^er octobre 2015, le pouvoir adjudicateur a laissé en blanc la case relative à la conformité de l’attestation en question en mentionnant: « contrôle des documents OCIRT et convention collective en cours ».

6. Suite à la séance d’ouverture des offres, une employée du secrétariat des fondations immobilières de droit public (ci-après : SFIDP) qui centralisait les offres pour le compte de la fondation a pris contact avec MFP pour l’inviter à produire une attestation OCIRT en cours de validité.

7. Le même jour, soit le 1^er octobre 2015, MFP a transmis le document demandé, soit l’attestation de l'OCIRT N^o 114062 émise le 1^er octobre 2015 pour une durée de validité de trois mois, certifiant que la société s'était engagée le 22 décembre 2009 à respecter, pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève dans son secteur d'activité.

8. Par décision notifiée à MFP le 8 octobre 2015, la fondation a prononcé son exclusion de la procédure. L’offre de celle-ci était incomplète. Il y manquait l’attestation OCIRT requise. La demande transmise par le secrétariat de la fondation suite à l’ouverture des offres, visant à corriger l’informalité du dossier en l’autorisant à lui adresser sans délai une attestation de l’OCIRT conforme, était le résultat d’une inadvertance, pour laquelle ils étaient priés de recevoir leurs excuses. Tant la loi que le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires ne lui permettaient pas de pallier la carence formelle du dossier, et elle n’avait d’autre choix que de constater le caractère irrecevable de l’offre.

9. Par acte posté le 15 octobre 2015, MFP a interjeté un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant sur le fond à son annulation et à sa réintégration dans la procédure d'appel d'offres. À titre préalable, elle sollicitait la restitution de l’effet suspensif. Elle rappelait les faits précités. L’attestation transmise le 1^er octobre 2015 ne faisait que rappeler l’engagement de respecter les usages à Genève dans son secteur d’activité, pris vis-à-vis de l’OCIRT le 22 décembre 2009 et dont elle avait transmis une copie avec son offre. Sur le fond, ce document respectait les conditions de la réglementation applicable. Suivre un raisonnement contraire reviendrait à faire preuve de formalisme excessif. En outre, le principe de la bonne foi voulait que l’attestation produite le 1^er octobre 2015 soit admise, dès lors qu’elle avait été sollicitée par le pouvoir adjudicateur. L’attitude et les propos tenus par sa collaboratrice pouvaient lui laisser croire que son offre serait considérée comme recevable si elle fournissait ladite attestation.

10. Dans sa réponse du 6 novembre 2015 sur effet suspensif, la fondation a conclu au rejet de la requête d’effet suspensif. Pour satisfaire à ses obligations de production d’une documentation découlant du ch. 4.7 des conditions générales, MFP avait produit deux attestations, l'une de l'OCIRT l'autre de l'UFPB, mais elles étaient toutes deux périmées. Ces vices avaient été protocolés au moment de l’ouverture des offres. Le fait qu’une employée de la fondation ait pris contact avec MFP pour réparer l’omission ne pouvait être pris en considération. Se fondant sur la pratique constante en la matière dans le canton de Genève, la fondation n’avait pas d’autre choix que d’exclure MFP, pour respecter le principe de l’égalité de traitement.

Le recours ne présentait aucune chance de succès au vu de la jurisprudence restrictive en matière de production d’attestations dans le canton de Genève. L’obligation de produire des attestations non antérieures à trois mois découlait clairement de la réglementation applicable. En outre, la législation sur l'inspection et les relations du travail mentionnait le fait que l’attestation de respect des usages n’avait qu’une durée limitée. La décision attaquée ne contrevenait pas au principe du formalisme excessif. En outre, le principe de la bonne foi était respecté, dans la mesure où, même si MFP avait été requise de produire une attestation, la production de celle-ci, postérieurement au délai de remise des offres, contrevenait à la loi. S’agissant de la restitution de l’effet suspensif, au vu des faibles chances de succès du recours, de l’intérêt public à la continuation de la procédure et à la construction de logements sociaux, celui-ci prévalait sur l’intérêt privé de MFP.

11. Par décision du 10 novembre 2015, la présidence de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond. Les chances de succès du recours apparaissaient ténues. Au demeurant, l'intérêt public à ce que la construction de soixante-six logements d'utilité publique puisse aller de l'avant prévalait sur l'intérêt privé de MFP à participer à la procédure d'évaluation des offres.

12. Dans sa réponse sur le fond du 22 janvier 2016, la fondation a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

MFP avait manqué à son obligation essentielle de produire des attestations à jour, contrairement aux exigences claires de la réglementation applicable, et c'était ainsi à bon droit qu'elle avait été exclue de la procédure. La décision attaquée ne contrevenait ainsi pas au principe du formalisme excessif. En outre, le principe de la bonne foi était respecté, dans la mesure où, même si MFP avait été requise de produire une attestation, la production de celle-ci, postérieurement au délai de remise des offres, contrevenait à la loi et l'offre devait être écartée.

13. Dans sa réplique du 26 février 2016, MFP a contesté ne pas avoir respecté la procédure, dans la mesure où les attestations produites avaient toujours été acceptées par les autorités lors de précédentes soumissions.

Même si l'attestation produite ne constituait pas une attestation valable au sens de la loi, il devait être considéré qu'elle n'avait commis qu'une informalité de peu de gravité. Cette informalité avait d'ailleurs été immédiatement réparée, de sorte que l'exclure pour ce motif relevait du formalisme excessif.

Les conditions permettant de se fonder sur le principe de la confiance étaient par ailleurs remplies. Lorsque l'employée de la fondation lui avait indiqué que si elle déposait le document demandé dans le délai complémentaire imparti, son offre serait prise en compte, rien ne lui permettait de penser que cette promesse était contraire à la pratique en la matière. Sur la base de cette promesse, elle avait poursuivi ses démarches. La réglementation n'avait pas changé depuis lors.

Au vu de la jurisprudence citée par la fondation, il n'existait par ailleurs aucune inégalité de traitement vis-à-vis d'un autre soumissionnaire.

Enfin, MFP a pris des conclusions subsidiaires complémentaires tendant à faire constater l'illicéité de l'adjudication si le marché devait être adjugé au cours de la procédure.

14. Par courriers du 29 février 2016, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.

1. a. Le marché public litigieux est soumis à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), ainsi qu’à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

b. La chambre administrative est l’autorité compétente pour connaître des recours contre les décisions du pouvoir adjudicateur en matière de marchés publics (art. 3 L-AIMP ; 56 al. 1 RMP ; art 132 al. 1 et 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

Les articles 15 al. 1 et al. 1bis let. e AIMP et 55 let. c RMP disposent que la décision d’exclusion du marché public peut faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité juridictionnelle cantonale.

En vertu des art. 62 al. 1 let. b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 al. 1 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours suivant la notification de la décision.

Le recours est ouvert au destinataire de ladite décision (art. 60 al. 1 let. a et b LPA).

c. En l’espèce, interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente par un soumissionnaire exclu du marché, le recours est recevable.

2. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse
(art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).

3. Aux termes de l’art. 32 al. 1 RMP, ne sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire et ses sous-traitants, des documents suivants : a) attestations justifiant que la couverture du personnel en matière d'assurances sociales est assurée conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations ; b) attestation certifiant pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : 1° soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève, 2° soit qu’il a signé, auprès de l’office cantonal, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations familiales ; c) attestation de l’autorité fiscale compétente justifiant que le soumissionnaire s’est acquitté de ses obligations en matière d’impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel ou qu'il n'a pas de personnel soumis à cet impôt ; d) déclaration du soumissionnaire s’engageant à respecter le principe de l’égalité entre femmes et hommes.

L’alinea 3 de cette disposition règlementaire précise que pour être valables, les attestations visées à l'al. 1 ne doivent pas être antérieures de plus de trois mois à la date fixée pour leur production, sauf dans les cas où elles ont, par leur contenu, une durée de validité supérieure.

4. Toute entreprise soumise au respect des usages en vertu d’une disposition légale, règlementaire ou conventionnelle doit en principe signer auprès de l’OCIRT un engagement de respecter les usages. L’office délivre à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée (art. 25 al. 1 de la loi loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 LIRT - J 1 05).

5. À teneur de l’art. 42 al. 1 let. a RMP, lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges, l’offre est écartée d’office. Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP).