Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame et Monsieur A______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs B______, C______ et D______

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 novembre 2020 (JTAPI/1036/2020)

13) Par décision du 20 juin 2014, confirmée par la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales) dans un arrêt du 11 mai 2015 (ATAS/358/2015) l’office de l’assurance invalidité du canton de Genève a constaté que, dès le mois de mars 2014, M. A______ avait retrouvé une pleine capacité de travail dans son activité de peintre en bâtiment.

14) Par décision du 19 avril 2016, prononcée après avoir obtenu de nombreux documents et respecté le droit d’être entendu des intéressés, l’OCPM a refusé de transmettre un préavis positif aux autorités fédérales, dès lors que M. A______, son épouse et ses trois enfants ne se trouvaient pas dans un cas d’extrême gravité.

Leur renvoi de Suisse était prononcé.

En substance, la durée du séjour de l’intéressé n’était pas clairement établie et sa présence en Suisse entre 1995 et 1997, 2001 et 2003 et en 2013 n’était pas démontrée. Il avait encore d’étroites attaches avec sa famille au Kosovo. La durée de la présence en Suisse de son épouse, qui y séjournait illégalement depuis 2011, ne permettait pas une suite différente.

La réintégration de B______ et de C______ au Kosovo ne relevait pas d’une rigueur excessive, étant précisé que l’aîné y avait été scolarisé deux ans. Quant à D______, elle n’avait pas encore commencé sa scolarité et son intégration dans son pays d’origine était évidente.

L’intégration professionnelle de M. A______ n’était pas remarquable ; bien que capable d’exercer une activité lucrative, sa famille et lui-même étaient assistés par les services sociaux.

L’intéressé avait de plus fait l’objet d’une condamnation pénale à une peine pécuniaire avec sursis de cent jours-amende à CHF 20.- le jour, avec un délai d’épreuve de trois ans, prononcée par le Tribunal de police le 25 mars 2015, pour escroquerie, séjour illégal et activités lucratives sans autorisation.

De plus, les informations en main de l’OCPM démontraient que le suivi médical de Mme A______ pouvait être réalisé au Kosovo. Quant à M. A______, malgré les demandes de l’OCPM, les détails des traitements qu’il devait suivre n’avaient pas été communiqués. Les médicaments antidouleur et la physiothérapie étaient disponibles dans son pays d’origine.

En conséquence, les intéressés devaient quitter la Suisse avant le 30 juin 2016.

15) Le 19 mai 2016, M. A______, Mme A______ et leurs trois enfants ont saisi le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre la décision précitée, concluant à ce qu’il soit dit que leur renvoi n’était en l’état pas raisonnablement exigible, qu’ils satisfaisaient aux conditions d’octroi d’un permis de séjour, subsidiairement qu’ils soient mis au bénéfice d’une admission provisoire.

M. A______ était arrivé en Suisse en 1995 et sa femme en 2011. Cette dernière souffrait alors d’une tumeur au sein, nécessitant des soins urgents. Elle n’avait jamais été en mesure d’exercer une activité lucrative.

M. A______, quant à lui, avait séjourné en Suisse de 1995 à 2000 ; il avait passé deux mois au Kosovo avant de revenir à Genève en 2001, où il avait eu des emplois, déclarés ou non, jusqu’en 2013. Il avait eu un accident de travail en 2011. Il cherchait un emploi adapté à ses possibilités physiques depuis 2015.

Il était parfaitement intégré en Suisse et maîtrisait le français ; son épouse était en train de l’apprendre. Ses enfants étaient scolarisés à Genève. L’aîné était intégré dans un club de football.

Les maux dont souffraient M. A______, soit une hernie lombaire et une hernie discale, nécessitaient une intervention chirurgicale délicate ne pouvant être exécutée au Kosovo. En l’état, il avait besoin de soins compensatoires, mais une opération était à prévoir selon son médecin traitant.

16) Par jugement du 24 janvier 2017, le TAPI a rejeté le recours.

La durée du séjour en Suisse de l’intéressé n’était pas démontrée avant février 1998. Elle était admise ultérieurement, mais l’intéressé avait vécu en Suisse d’une manière illégale, logeant à certaines périodes en France voisine et retournant régulièrement au Kosovo.

Son épouse et ses deux enfants aînés étaient venus en 2011. L’intégration des enfants en Suisse était bonne ; celle de Mme A______ n’avait rien de remarquable, notamment du fait des problèmes de langue. L’intégration professionnelle de M. A______, même s’il avait régulièrement travaillé, ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle. Les expériences acquises en Suisse lui seraient utiles dans son pays d’origine. La reconversion qu’il souhaitait serait aussi possible au Kosovo, même si les conditions économiques la rendraient plus difficile.

Un renvoi était admissible, dès lors que les trois enfants maîtrisaient la langue de ce pays, qu’ils y avaient de la famille et que l’aîné y avait été à l’école.

Les problèmes médicaux du couple (tumeur bénigne au sein droit, problème oculaire, hernie discale et cervicale) pouvaient être traités et suivis dans le pays d’origine. Dès lors, le recours était rejeté.

17) Le 23 février 2017, Mme et M. A______ et leurs enfants ont saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre le jugement précité, maintenant leurs conclusions initiales.

La situation familiale et financière des recourants était actuellement difficile, M. A______ ne pouvant travailler car il n’en avait pas l’autorisation. Antérieurement, il avait été incapable de travailler à cause d’un accident. C’était dans ce cadre qu’ils avaient dû faire appel aux services sociaux.

Un renvoi au Kosovo n’était pas envisageable, tant au niveau du déracinement que cela imposerait à leurs enfants, que du point de vue de la santé des parents, le système de soins de leur pays d’origine ne leur permettant pas de bénéficier des traitements nécessaires, en particulier de l’opération chirurgicale que la hernie discale de M. A______ nécessiterait prochainement.

Les antécédents pénaux de M. A______ devaient être relativisés, s’agissant d’une part de séjour et travail illégal et d’autre part de l’escroquerie : l’intéressé pensait simplement compenser par ses actes un salaire qui lui était dû.

18) Par arrêt du 17 octobre 2017 (ATA/1407/2017), la chambre administrative a rejeté le recours.

La durée du séjour en Suisse de M. A______ devait être qualifiée d’importante, mais néanmoins relativisée, dans sa continuité notamment, au vu des renvois et retours en Suisse illégaux qui l’avaient ponctuée. Ses problèmes de santé devaient aussi être relativisés, car s'il ne pouvait être contesté que M. A______ souffrait d'une hernie discale, les documents médicaux attestaient d’une évolution lentement favorable et ne mentionnaient d’intervention chirurgicale qu’en cas de péjoration de la pathologie. Lesdits documents médicaux, datés respectivement des mois de mai 2015 et 2016, n’avaient pas été actualisés depuis lors, ce qui permettait de penser qu’une telle péjoration n’avait pas eu lieu.

M. A______ avait été condamné à une peine pécuniaire de cent jours-amende, notamment pour escroquerie, soit un crime. Déjà de ce fait, l’un des critères permettant de reconnaître un cas de rigueur n’était pas rempli. De plus, l’intéressé ne disposait pas d’un revenu, n’avait pas de travail alors même que la chambre des assurances sociales avait considéré qu’il n’avait pas droit à une rente d’invalidité, dès lors qu’il était invalide à moins de 30 % et bénéficiait, selon ses propres dires, de l’aide sociale.

S’agissant des enfants, la juridiction de première instance avait à juste titre retenu que les deux aînés étaient arrivés en 2011, et avaient dès lors passé le début de leur vie dans leur pays d’origine, alors que la plus jeune, née à Genève, n’avait pas encore atteint un âge où une intégration dans sa patrie d’origine ne puisse être exigée.

En dernier lieu, l’intégration en Suisse de Mme A______, arrivée en 2011 à l’âge de 35 ans, n’avait rien de remarquable : l’intéressée n’avait commencé à apprendre le français que peu de temps avant le début de la procédure – soit en 2015 – et s’occupait de sa famille.

Du point de vue de l'exécution du renvoi, celle-ci était raisonnablement exigible, les problèmes médicaux dont souffrait M. A______, que cela soit d’un point de vue psychique ou physique, ne nécessitant pas en l’état de soins qui ne pourraient être prodigués dans son pays d’origine. Il ne ressortait au surplus pas du dossier que l’exécution du renvoi serait impossible ou illicite.

19) Le recours des époux A______ contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2D_47/2017 du 22 novembre 2017).

20) L’OCPM a alors imparti un délai au 30 juin 2018 aux époux A______ pour qu’ils quittent la Suisse avec leurs enfants, la décision du 19 avril 2016 étant désormais exécutoire.

21) Le 15 mai 2018, M. A______ a fait parvenir à l’OCPM « une demande de régularisation et de révision totale de [son] dossier et de [sa] famille pour nouveaux motifs conformément à l’ordonnance fédérale de Madame Ruth Metzler de 2001 et conformément à l’Art. 33 de la Constitution Suisse Fédérale sur le droit de pétition ».

En substance, après avoir soutenu qu’il n’avait jamais pu réellement s’exprimer, en raison notamment du fait qu’il n’avait pas été correctement conseillé puisque les avocats qu’il avait consultés avaient été uniquement intéressés par l’argent, M. A______ a retracé son parcours et celui des membres de sa famille en Suisse, détaillant les emplois qu’il avait occupés et l’impossibilité pour eux de retourner au Kosovo. Il a précisé que son épouse avait un emploi à mi-temps.

22) Par décision du 7 juin 2018, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de régularisation précitée, laquelle a été qualifiée de demande en reconsidération. La famille était tenue de quitter la Suisse au plus tard le 30 juin 2018.

23) Par acte du 9 juillet 2018, les époux A______ et leurs enfants ont interjeté recours à l’encontre de cette décision auprès du TAPI, concluant à l’admission de leur demande du 15 mai 2018, à l’annulation des décisions des 7 juin 2018 et 19 avril 2016 et à l’octroi d’autorisations de séjour et de travail en leur faveur. Ils ont aussi sollicité l’octroi de l’effet suspensif de toute mesure à leur encontre.

Ils ont indiqué, notamment, que le recourant avait eu un deuxième accident de travail le 24 avril 2018, touchant ses vertèbres cervicales et le haut du corps. Une demande d’invalidité avait dû être déposée le 25 juin 2018. Ainsi que le certifiaient ses attestations médicales des 18 juin et 2 juillet 2018, il ne supportait aucune contrainte, sous risque de paralysie.

24) Par jugement du 24 octobre 2018, le TAPI a rejeté le recours.

À l’appui de leur demande de reconsidération, les époux A______ avaient invoqué dans leurs écrits du 15 mai 2018, outre des éléments exposés dans leurs précédentes écritures et qui avaient déjà été tranchés, que la recourante avait trouvé un emploi. Ce fait, à l’instar de l’accident du 24 avril 2018, que les recourants n’avaient pas mentionné dans leur demande de reconsidération de mai 2018, n’était typiquement pas « nouveau », mais résultait exclusivement de l’écoulement du temps et du comportement que les recourants avaient décidé d’adopter en ne se conformant pas à leur renvoi.

Aucun recours n’ayant été formé, ce jugement est entré en force.

25) Le 21 décembre 2018, par l'intermédiaire d'un syndicat, les époux A______ ont déposé une demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur dans le cadre de l’opération « Papyrus », exposant qu’ils en remplissaient les critères.

À l’appui de leur demande, ils ont produit diverses pièces, dont leurs casiers judiciaires vierges, une attestation de l’Hospice général (ci-après : l'hospice) datée du 7 décembre 2018 indiquant qu’ils ne percevaient plus l’aide financière depuis le 31 juillet 2017 et que leur dette envers l’hospice s’élevait à CHF 9’948.90, copies des justificatifs de remboursement en faveur de l’hospice, le formulaire d’informations relatives à l’emploi dans une entreprise pour M. A______ indiquant qu’il percevait un salaire horaire de CHF 28.- pour une activité hebdomadaire de quarante-deux heures et demie.

26) Dix jours plus tard, par le biais d’un autre mandataire, ils ont déposé une seconde demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur, toujours dans le cadre de l’opération « Papyrus ».

27) Le 11 janvier 2019, l’OCPM a informé les intéressés de son intention de refuser de leur délivrer les autorisations de séjour sollicitées et leur a imparti un délai pour exercer, par écrit, leur droit d’être entendus.

28) Les époux A______ se sont déterminés en date du 15 février 2019, expliquant remplir les critères posés dans le cadre de « l’opération Papyrus », soit être indépendants financièrement, ne pas bénéficier de l’aide sociale, démontrer un séjour à Genève ininterrompu depuis à tout le moins 2011, l’absence de condamnations pénales et une intégration réussie.

29) Le 17 décembre 2019, l’OCPM a accusé réception du courrier du 15 février 2019 et, vu le temps écoulé, a imparti un nouveau délai au 6 janvier 2020 aux intéressés pour produire d’éventuelles observations complémentaires.

30) Par décision du 16 janvier 2020, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande d’octroi d’autorisation de séjour pour cas de rigueur dans le cadre de l’opération « Papyrus », laquelle a été qualifiée de demande en reconsidération.

La lecture de la demande déposée le 31 décembre 2018 permettait de constater qu’aucun fait nouveau et important au sens de l’art. 80 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), en référence à l’art. 48 al. 1 let. a LPA, n’avait été allégué et que les circonstances ne s’étaient pas modifiées de manière notable depuis les décisions prises par l’OCPM et leur entrée en force. Les dernières pièces justificatives qui lui étaient parvenues, suite à sa lettre d’intention du 11 janvier 2019 et son courrier du 17 décembre 2019, n’étaient pas de nature à lui faire changer de position.

31) À teneur d’un rapport daté du 27 janvier 2020 faisant suite à une consultation ambulatoire de la douleur, adressé au Docteur E______ par deux médecins du département de médecine aiguë des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), M. A______ présentait des douleurs hypoesthésiantes de l’hémicorps droit associées à une exacerbation de cervico-brachialgies paresthésiantes, partiellement compatibles avec une volumineuse hernie discale C5-C6 mais avec un phénomène de sensibilisation centrale expliquant une généralisation des douleurs hors du territoire neurologique. Ces douleurs se plaçaient dans un contexte psychosocial complexe et précaire.

Les médecins proposaient plusieurs pistes de soins. Sur le plan médicamenteux, après avoir rendu M. A______ attentif au fait que les médicaments qu’il prenait n’étaient pas formellement indiqués lors de douleurs chroniques, ils ont proposé éventuellement d’introduire de la prégabaline, qui aurait aussi un effet comme modulateur du seuil de la douleur, à dose progressive, à majorer selon tolérance. Sur le plan physique, l’introduction d’une séance hebdomadaire de physiothérapie pour ses cervico-brachialgies avec un travail sur le renforcement de la nuque et du bras, sous supervision d’un professionnel. Ils encourageaient ses efforts de marche quotidienne, précisant qu’il devrait progressivement augmenter son périmètre de marche. Sur le plan psychique, il devrait reprendre un suivi psychiatrique hebdomadaire au centre ambulatoire de psychiatrie et psychothérapie intégrée (ci-après : CAPPI), notamment au vu du score de dépression sur l’auto-questionnaire de Beck, compatible avec un épisode dépressif sévère dans un contexte d’une situation psychosociale précaire. Éventuellement, un traitement antidépresseur serait à ajouter dans un second temps, selon l’avis de leurs confrères psychiatres.

32) Par acte du 17 février 2020, les époux A______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants, ont interjeté recours à l’encontre de la décision de l'OCPM du 16 janvier 2020 auprès du TAPI.

L’OCPM n’avait pas traité la demande qu’ils avaient déposée le 21 décembre 2018 par le biais du syndicat UNIA, laquelle demeurait ainsi sans réponse. Cette omission constituait un déni de justice qui justifiait l’annulation de la décision attaquée ; les pièces et les informations transmises le 31 décembre 2018 étaient de nature à démontrer que leur situation avait notablement changé et qu’ils réalisaient désormais les conditions posées dans le cadre de l’opération Papyrus. L’OCPM n’avait pas non plus pris en compte les éléments nouveaux et la modification de leur situation depuis l’entrée en force du jugement du 24 octobre 2018.

Dans le cadre des demandes des 21 et 31 décembre 2018, ils avaient produit, notamment, des casiers judiciaires vierges, les preuves qu’ils étaient indépendants de l’aide sociale et qu’ils s’employaient à rembourser l’aide perçue avant le 31 juillet 2017. Ces éléments étaient incontestablement notables, dans la mesure où il s’agissait des deux conditions qui, selon l’arrêt du 17 octobre 2017, leur faisaient défaut pour pouvoir bénéficier de l’opération Papyrus. Certes, ces éléments étaient réunis lors de la demande de reconsidération du 15 mai 2018, mais ils n’avaient été examinés ni par l’OCPM ni par le TAPI alors que les recourants les avaient exposés, même s’ils l’avaient fait « en langage profane, non juridique ». À ce sujet, il fallait faire preuve de compréhension et adapter le degré d’exigence s’agissant des éléments qu'eux-mêmes, qui avaient recouru seuls, sans formation juridique, étaient censés connaître. Les éléments susmentionnés constituaient dès lors des faits nouveaux qui n’auraient pas pu être allégués ou qui n’avaient pas été examinés dans le cadre de la précédente procédure.

La situation s’était également notablement modifiée en raison de l’état de santé de M. A______, état qui, selon le diagnostic du Dr E______ du 27 janvier 2020, s’était dégradé tant physiquement que psychiquement. Or, dans l’arrêt du 17 octobre 2017, la chambre administrative avait estimé que les problèmes de santé du recourant pouvaient être relativisés dans la mesure où les documents en sa possession ne laissaient pas penser qu’une péjoration pouvait avoir lieu. L’écoulement du temps montrait que son état de santé ne s’améliorait pas, bien au contraire. La situation devait d’ailleurs être considérée comme nouvelle dans la mesure où elle s’était dégradée dès janvier 2019 et qu’un état dépressif sévère était venu s’ajouter à des problèmes physiques, état lié, selon toute vraisemblance, à la situation psychosociale précaire et aux angoisses causées par leur statut administratif. Le Dr E______ considérait qu’un suivi psychiatrique hebdomadaire était nécessaire, dans une structure permettant aussi de bénéficier d’une assistance sociale, telle un CAPPI. Sur le plan physique, une séance de physiothérapie était également nécessaire afin d’éviter que son état ne se dégrade davantage. Or, un tel suivi, et plus particulièrement le suivi psychiatrique avec assistance sociale, ne serait pas envisageable au Kosovo. La ville de F______, seule ville où M. A______ avait encore un frère, ne disposait pas d’une structure similaire au CAPPI. Cette absence était d’autant plus grave au vu du lien entre l’état dépressif du recourant et son statut administratif. Un renvoi aurait des conséquences catastrophiques sur l’état dépressif de M. A______, qui serait privé de l’aide que les médecins jugent nécessaire alors qu’il en aurait le plus besoin.

Ils ont joint diverses pièces à leur recours, en particulier une attestation de l'hospice du 13 janvier 2020, selon laquelle ils avaient été au bénéfice de prestations financières du 1^er mars 2015 au 31 juillet 2017. Le montant de leur dette envers l'hospice était de CHF 8'698.90 ; le plan de paiement de CHF 250.- par mois était peu respecté, un versement avait eu lieu en 2019.

33) Par arrêt du 24 février 2020 (AARP/76/2020), la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice (ci-après : CPAR) a annulé un jugement rendu le 31 mai 2019 par le Tribunal de police et, statuant à nouveau, a déclaré M. A______ coupable d’infraction à l’art. 55 de la loi sur l’insertion et l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI - J 4 04), d’obtention illicite de prestations sociales (art. 148a al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20). Il a ainsi été condamné à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende et à une amende de CHF 600.-. De plus, son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans a été ordonnée (art. 66a al. 1 let. e CP).

La faute du recourant était importante. Il avait sciemment trompé l’hospice et bénéficié d’aides non diminuées du montant des allocations familiales perçues, pendant une période pénale relativement longue. Il séjournait illégalement en Suisse depuis de nombreuses années, et la précédente condamnation pour séjour illégal tout comme les décisions de renvoi prononcées à son encontre ne l’avaient pas incité à quitter la Suisse. Sa collaboration à la procédure, de même que sa prise de conscience, ne pouvaient être jugées bonnes, M. A______ persistant à contester le caractère pénal de ses agissements. Il avait déjà été condamné pour escroquerie et pour séjour illégal.

L’expulsion du recourant pour une durée de cinq ans, prononcée par le Tribunal de police, était confirmée. M. A______ ne se trouvait pas dans une situation personnelle grave et les intérêts publics à l’expulsion, compte tenu des infractions commises, l’emportaient sur son intérêt privé à demeurer en Suisse. Il apparaissait manifeste qu’aucune des conditions d’application de la clause de rigueur n’était réalisée en l’espèce, M. A______ ne pouvant ni se prévaloir d’une intégration en Suisse ni de liens suffisamment forts avec des personnes autorisées à y résider. Il soutenait en vain que ses chances de réinsertion et le traitement de son état de santé seraient inexistants au Kosovo. Il fallait au contraire retenir qu’ils seraient à tout le moins aussi bons qu’en Suisse, pays dans lequel il n’avait pas développé d’attache au-delà de sa famille proche et où il ne disposait pas de meilleures perspectives professionnelles. Son état de santé s’était apparemment aggravé depuis son accident. Cela étant, selon son médecin traitant, il souffrait de douleurs chroniques persistantes, en particulier dans l’épaule droite, lesquelles étaient traitées par médicaments. Il en était de même des hernies et de la protrusion, soulagées par voie anti-inflammatoire. Il ne semblait pas être suivi sur le plan psychologique ou psychiatrique. Il avait eu une consultation neurologique mais celle-ci avait pour objectif de déterminer si une opération était à envisager, ce qui avait été exclu.

34) Le 30 juin 2020, les époux A______ ont persisté dans leurs conclusions et produit un courrier de la Doctoresse G______ du 17 juin 2020, laquelle indiquait notamment que M. A______ avait besoin de plusieurs entretiens par semaine, voire quotidiens, ce qui était difficile à faire en ambulatoire, qu’il avait du mal à effectuer les tâches quotidiennes sans les encouragements de la famille, qu’il présentait des douleurs au niveau du rachis et une névralgie cervico-brachiale droite, qui influait sur son état psychique, ainsi qu’un trouble dépressif récurrent avec actuellement un épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques, mais avec des idées suicidaires scénarisées, ce qui nécessitait la présence constante de son entourage, que le pronostic était réservé avec le suivi ambulatoire actuel, mais que son état pouvait s’améliorer avec des soins plus intensifs en milieu hospitalier.

35) Le 7 août 2020, les époux A______ ont versé à la procédure un rapport médical de la Dresse G______, psychiatre-psychothérapeute. Il en résultait notamment que M. A______, qui s’était vu refuser une rente de l'assurance invalidité (ci-après : AI) fin 2019, se trouvait dans un cercle vicieux entre ses douleurs chroniques et sa thymie qui se détériorait, chacun des deux aggravant progressivement l’autre. Il était profondément déprimé et ne voyait pas d’issue. Un travail psychothérapeutique sur les différents deuils (de sa santé physique, de sa perte de capacité de travail et d’indépendance financière, de la Suisse) qu’il devait effectuer était indispensable au processus de guérison, mais impossible à faire dans le contexte actuel où la symptomatologie dépressive était importante et entretenue par le cercle vicieux avec les douleurs. Le fait de retourner dans son pays d’origine lui était ainsi délétère ; il pourrait passer à l’acte suicidaire pendant le rapatriement, son état psychique le privait des ressources pour rebondir et sa situation financière ferait qu’il serait dans l’impossibilité pratique de se soigner au Kosovo.

36) M. A______ a été hospitalisé du 19 au 21 septembre 2020.

Selon l’avis de sortie des HUG, une intervention chirurgicale (cholécystectomie par laparoscopie avec cholangiographie intraopératoire) avait été effectuée suite à des douleurs abdominales ; le suivi consistait en l’ablation des fils par le médecin traitant et des tests hépatiques chez ce dernier, ainsi que l’interdiction de transport aérien pendant deux semaines.

37) Par jugement du 25 novembre 2020, le TAPI a rejeté le recours.

Le grief de déni de justice formel frisait la témérité et devait être écarté. Les époux A______ avaient déposé, sous la plume de deux mandataires distincts et à dix jours d’intervalle, deux demandes ayant le même objet, et l’économie de procédure requérait qu'elles reçussent une seule réponse.

Les allégations selon lesquelles la situation prévalant lors de la décision prononcée en avril 2016 aurait évolué puisque le casier judiciaire des époux A______ était désormais vierge, et qu’ils n’émargeaient plus à l’aide sociale, n'étaient pas exactes, M. A______ ayant été condamné en date du 24 février 2020. Dès lors, il n’était pas nécessaire de déterminer si les attestations de l’hospice, relativement anciennes, étaient encore d’actualité.

Plus délicate était la question de l’aggravation de l’état de santé de M. A______, laquelle était bien réelle. La lecture des pièces médicales produites tant dans le cadre du recours qu’ultérieurement laissaient cependant apparaître que cette détérioration s’était essentiellement produite sur le plan psychique, le recourant présentant actuellement un épisode dépressif d’intensité sévère avec des idées suicidaires. Or, un tel fait ne pouvait être qualifié de notable au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA. En effet, la jurisprudence retenait que les problèmes psychiques engendrés par la crainte de voir définitivement perdues ses perspectives d’avenir en Suisse ou l’imminence d’un renvoi, ce qui était le cas en l’espèce, n'étaient pas susceptibles de justifier la reconnaissance d’un cas de rigueur. De plus, les menaces de suicide n’astreignaient pas la Suisse à s’abstenir d’exécuter le renvoi, mais à prendre des mesures concrètes pour en prévenir la réalisation. Dès lors, aucune modification notable de la situation justifiant qu’il soit entré en matière sur la demande de reconsidération de la décision prononcée le 19 avril 2016 n'était à relever, et c'était ainsi à bon droit que l’OCPM avait refusé d’entrer en matière sur les demandes de reconsidération.

À titre superfétatoire, même en admettant que l’autorité intimée devait entrer en matière, les recourants n’auraient de toute façon pas pu être mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, puisque l’expulsion judiciaire empêchait qu’un quelconque titre de séjour soit octroyé, conformément à l’art. 61 al. 1 let. e LEI. Quant à Mme A______ et aux enfants, outre le fait que la durée de leur séjour avait été effectuée illégalement ou par tolérance de l’OCPM dans son intégralité, celui qui plaçait l’autorité devant le fait accompli devait s’attendre à ce que celle-ci se préoccupât davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlaient pour lui.

Enfin, les problèmes de santé de M. A______ n'atteignaient pas le seuil nécessaire à une admission provisoire.

38) Par acte posté le 13 janvier 2021, les époux A______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné d'entrer en matière sur leur demande de reconsidération des 21 et 31 décembre 2018.

Ils n'émargeaient plus au budget de l'aide sociale, remboursaient l'aide accordée auparavant et avaient désormais les moyens de subvenir seuls à leurs besoins.

De plus, la santé de M. A______ s'était gravement dégradée. Ils renvoyaient aux différents certificats médicaux figurant à la procédure, établis par les Drs E______ et G______.

Quant à l'expulsion pénale, il convenait de ne pas en tenir compte en l'état, un recours en grâce auprès du Grand Conseil allant être déposé.

39) Le 3 mars 2021, l'OCPM a conclu au rejet du recours. Les arguments soulevés dans le recours n'étaient pas de nature à modifier sa position, ceux-ci étant en substance semblables à ceux développés en première instance.

Quant à l'éventuelle procédure en grâce que M. A______ pourrait intenter devant le Grand Conseil, elle ne modifiait en rien l'appréciation de l'OCPM, même si par impossible elle devait avoir une issue positive.

40) Le 9 mars 2021, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 16 avril 2021 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

41) Le 15 mars 2021, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à formuler.

42) Le 16 avril 2021, les époux A______ ont communiqué copie du recours en grâce adressé au Grand Conseil le jour même.

Quatre jours auparavant, ils avaient communiqué diverses pièces, en particulier un nouveau certificat médical de la Dresse G______, du 30 mars 2021. Selon ce dernier, dans le contexte des douleurs ayant fait suite à l'accident de travail de 2018 et de la limitation fonctionnelle consécutive, la thymie de M. A______ s'était détériorée progressivement. À cela s'ajoutant la menace d'expulsion de Suisse et une situation économique difficile à l'arrêt du versement des indemnités journalières de l'assurance perte de gain, la thymie du patient avait continué à baisser et ses douleurs s'étaient généralisées à l'hémicorps droit. L'étendue des douleurs était sans correspondance anatomo-clinique, ce qui faisait en suspecter une importante cause psychiatrique. Ces douleurs importantes, en partie d'origine somatique et en partie d'origine psychosomatique, engendraient une recherche constante de positions antalgiques et une boiterie et ne l'empêchaient pas seulement de travailler, mais aussi de mener les activités de la vie courante. Le diagnostic posé était celui de trouble dépressif récurrent et de syndrome douloureux somatoforme persistant. Plusieurs médicaments lui étaient prescrits dans ce cadre, à savoir Lyrica, Quetiapin, Seroquel et Fluoxetin.

43) Les recourants ont encore déposé des pièces complémentaires les 22 juin et 6 octobre 2021.

Leur fils C______ avait réussi son CFC d'employé de commerce et était inscrit au centre de la formation préprofessionnelle (ci-après : CFPP) pour une transition professionnelle d'un an, en école. Leur fils aîné, B______, était entraîneur au Football Club H______, où il recevait une indemnité de CHF 500.- par tour de championnat terminé.

44) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

3) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).

4) a. L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).

Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux » ou novae véritables, c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3a ; ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5 ; ATA/830/2016 du 4 octobre 2016 consid. 2a).

Bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socioprofessionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 précité consid. 5b).

b. Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2^ème éd., 2018, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417). La procédure de reconsidération ne constitue pas un moyen de réparer une erreur de droit ou une omission dans une précédente procédure (ATF 111 Ib 211 consid. 2).

c. Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours. Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_319/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1).

d. En principe, même si une autorisation de séjour a été refusée ou révoquée, l'octroi d'une nouvelle autorisation peut à tout moment être requis, à condition qu'au moment du prononcé, l'étranger qui en fait la requête remplisse les conditions posées à un tel octroi. Indépendamment du fait que cette demande s'intitule reconsidération ou nouvelle demande, elle ne saurait avoir pour conséquence de remettre continuellement en question des décisions entrées en force (arrêt du Tribunal fédéral 2C_883/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.3).

L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 3 ; 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 3.3 et les références citées).

e. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1620/2019 précité consid. 3e ; ATA/1244/2019 précité consid. 5b).

f. Lorsque le litige porte sur le droit de séjourner en Suisse, il appartient à l'autorité judiciaire cantonale de dernière instance d'examiner l'ensemble des faits pertinents, en tenant compte d'éventuels changements des circonstances au moment où elle statue, puis d'y appliquer toutes les dispositions légales topiques pouvant permettre à la personne d'obtenir une autorisation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1046/2020 du 22 mars 2021 consid. 6.3 ; 2C_800/2019 du 7 février 2020 consid. 3.4.2 et 3.4.3).

À plusieurs reprises, la chambre de céans a du reste tenu compte, d'office ou sur requête, de faits qui s'étaient produits après que la décision de première instance a été rendue (ATA/1154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 4b).

g. La juridiction saisie d'une demande de réexamen doit procéder à la mise en balance des intérêts en tenant compte des faits nouveaux, et peut à cet égard se limiter à l'examen de l'incidence sur le plan juridique des faits nouveaux survenus depuis la dernière décision entrée en force (arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2020 du 8 mai 2020 consid. 4.5).

h. Le Tribunal fédéral a récemment confirmé l'appréciation des autorités cantonales, qui dans un cas de regroupement familial, avaient admis que la dégradation importante de l'état de santé de l'époux ayant un droit de séjour en Suisse constituait une circonstance nouvelle justifiant d’entrer en matière sur la demande de réexamen. La personne en question avait subi de nombreuses années auparavant un accident du travail ayant causé une fracture du crâne et une hémorragie cérébrale et sous-arachnoïdienne qui avaient engendré de graves séquelles et entraîné une incapacité de travail totale et définitive. Depuis la décision de refus d'autorisation de séjour pour regroupement familial de son épouse qui vivait au Kosovo, l'état de santé de l'époux s'était dégradé au point qu'il ne pouvait plus vivre seul, et avait fait l'objet d'une mesure de placement à des fins d'assistance dans un service de psychiatrie générale (ATF 146 I 185, not. consid. 4).

5) En l'espèce, les recourants se prévalent d'abord de circonstances nouvelles touchant leur intégration. Ils n'émargeraient plus au budget de l'aide sociale, rembourseraient l'aide accordée auparavant et auraient désormais les moyens de subvenir seuls à leurs besoins.

L'attestation de l'hospice fournie avec la demande de réexamen date de décembre 2018, actualisée en janvier 2020 mais plus depuis. Même en prenant en compte que les recourants ne sont plus aidés par l'hospice, ils ne fournissent aucune indication au sujet de leurs revenus. L'allégation selon laquelle ils remboursent leur dette auprès de l'hospice est quant à elle battue en brèche par l'attestation fournie au TAPI, selon laquelle le plan de paiement est peu respecté. De plus et surtout, la balance des intérêts en matière d'intégration ne penche pas en leur faveur, au vu de la condamnation pénale récente du recourant, qui ne prétend du reste plus que son casier judiciaire serait vierge.

S'agissant de la dégradation de l'état de santé du recourant, le TAPI a retenu à juste titre que si celle-ci était réelle, elle était essentiellement de nature psychique. Le certificat médical de la Dresse G______, du 30 mars 2021, produit par les recourants indique ainsi que la menace d'expulsion de Suisse et une situation économique difficile à l'arrêt du versement des indemnités journalières de l'assurance perte de gain ont fait baisser la thymie du patient et que ses douleurs s'étaient généralisées à l'hémicorps droit, l'étendue des douleurs étant sans correspondance anatomo-clinique, ce qui faisait en suspecter une importante cause psychiatrique. La jurisprudence retient, comme l'a relevé l'instance précédente, d'une part que les problèmes psychiques engendrés par la crainte de voir définitivement perdues ses perspectives d'avenir en Suisse ou l'imminence d'un renvoi ne sont pas susceptibles de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-6322/2016 du 1^er mai 2018 consid. 5.4), et d'autre part que le fait qu'une personne dont l'éloignement a été ordonné, émet des menaces de suicide n'astreint pas l'État contractant à s'abstenir d'exécuter la mesure envisagée s'il prend des mesures concrètes pour en prévenir la réalisation (arrêt du TAF D-4909/2019 du 11 octobre 2021 consid. 7.3). Enfin, la présente espèce se distingue de celle jugée dans l'ATF 146 I 285, où la dégradation de l'état de santé du conjoint était susceptible de changer l'appréciation par rapport à la venue en Suisse de son épouse. Dans le présent cas le recourant est entouré par sa famille, que celle-ci soit en Suisse ou au Kosovo.

Pour le surplus, les moyens de preuve fournis, notamment quant au parcours des deux fils des recourants, ne relèvent que de l'écoulement du temps, et ne sauraient être pris en compte à titre de modification notable des circonstances, sous peine de récompenser la persistance dans le non-respect des décisions en force.

Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'intimé a refusé d'entrer en matière sur les demandes de reconsidération présentées en décembre 2018.

6) Il convient encore d'examiner si, au regard de la situation médicale du recourant, un retour au Kosovo l'exposerait à une mise en danger concrète et si l'exécution de son renvoi de Suisse s'avèrerait dès lors, sous cet angle, inexigible.

a. L'exécution du renvoi ne devient inexigible que dans la mesure où les personnes intéressées pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (ATAF 2011/50 consid. 8.3). L'art. 83 al. 4 LEI ne saurait faire échec à une décision de renvoi, ou ne saurait fonder un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical prévalant en Suisse correspondent à un standard élevé non accessible dans le pays d'origine ou le pays tiers de résidence. Ainsi, il ne suffit pas en soi de constater, pour admettre l'inexigibilité de l'exécution du renvoi, qu'un traitement prescrit sur la base de normes suisses ne pourrait être poursuivi dans le pays de l'étranger. Ce qui compte, en effet, c'est l'accès à des soins, cas échéant alternatifs, qui, tout en correspondant aux standards du pays d'origine, sont adéquats à l'état de santé de l'intéressé, même s'ils sont d'un niveau de qualité, d'une efficacité de terrain (ou clinique) et d'une utilité (pour la qualité de vie) moindres que ceux disponibles en Suisse ; en particulier, des traitements médicamenteux d'une génération plus ancienne et moins efficaces, peuvent, selon les circonstances, être considérés comme adéquats. Si les soins essentiels nécessaires peuvent donc être assurés dans le pays d'origine de l'étranger concerné, cas échéant avec d'autres médications que celles prescrites en Suisse, l'exécution du renvoi dans ce pays sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera toutefois plus si en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable et grave de son intégrité physique ou psychique (arrêt du TAF F-235/2018 du 9 avril 2019 consid. 9.3.3).

b. En l'espèce, les problèmes de santé du recourant, après avoir été traités pendant de longues années en Suisse, n'apparaissent pas d'une gravité telle qu'ils puissent constituer un obstacle à l'exécution de son renvoi au Kosovo. De plus, les recourants ne démontrent pas qu'au vu desdits problèmes de santé, que le recourant ne pourrait trouver dans son pays d'origine un encadrement médical adéquat, au sens de la jurisprudence précitée, pour continuer le traitement entamé en Suisse.

Il en découle que l'exécution de son renvoi ne serait pas inexigible.

Mal fondé, le recours sera dès lors rejeté.

7) Au vu de l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge solidaire des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 13 janvier 2021 par Madame et Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 novembre 2020 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge solidaire de Madame et Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Madame et Monsieur A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.