Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs C______, D______ et E______
représentés par Me Guy Zwahlen, avocat,

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24  janvier 2017 (JTAPI/89/2017)

13. Par décision du 20 juin 2014, confirmée par la chambre des assurances sociales dans un arrêt du 11 mai 2015 (ATAS/358/2015) l’office de l’assurance invalidité du canton de Genève a constaté que, dès le mois de mars 2014, M.  B______ avait retrouvé une pleine capacité de travail dans son activité de peintre en bâtiment.

14. Par décision du 19 avril 2016, prononcée après avoir obtenu de nombreux documents et respecté le droit d’être entendu des intéressés, l’OCPM a refusé de transmettre un préavis positif aux autorités fédérales, dès lors que M. B______, son épouse et ses trois enfants ne se trouvaient pas dans un cas d’extrême gravité.

Leur renvoi de Suisse était prononcé.

En substance, la durée du séjour de l’intéressé n’était pas clairement établie et sa présence en Suisse entre 1995 et 1997, 2001 et 2003 et en 2013 n’était pas démontrée. Il avait encore d’étroites attaches avec sa famille au Kosovo. La durée de la présence en Suisse de son épouse, qui y séjournait illégalement depuis 2011, ne permettait pas une suite différente.

La réintégration de C______ et de D______ au Kosovo ne relevait pas d’une rigueur excessive, étant précisé que l’aîné y avait été scolarisé deux ans. Quant à E______, elle n’avait pas encore commencé sa scolarité et son intégration dans son pays d’origine était évidente.

L’intégration professionnelle de M. B______ n’était pas remarquable ; bien que capable d’exercer une activité lucrative, sa famille et lui-même étaient assistés par les services sociaux.

L’intéressé avait de plus fait l’objet d’une condamnation pénale à une peine pécuniaire de cent jours amendes à vingt francs, avec un délai d’épreuve de trois ans prononcée par le Tribunal de police le 25 mars 2015, pour escroquerie, séjour illégal, activités lucratives sans autorisation.

De plus, les informations en main de l’OCPM démontraient que le suivi médical de Mme A______ pouvait être réalisé au Kosovo. Quant à M.  B______, malgré les demandes de l’OCPM, les détails des traitements qu’il devait suivre n’avaient pas été communiqués. Les médicaments antidouleur et la physiothérapie étaient disponibles dans son pays d’origine.

En conséquence, les intéressés devaient quitter la Suisse avant le 30  juin  2016.

15. Le 19 mai 2016, M. B______, Mme A______ et leurs trois enfants ont saisi le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre la décision précitée, concluant à ce qu’il soit dit que leur renvoi n’était en l’état pas raisonnablement exigible, qu’ils satisfaisaient aux conditions d’octroi d’un permis de séjour, subsidiairement qu’ils soient mis au bénéfice d’une admission provisoire.

M. B______ est arrivé en Suisse en 1995 et sa femme en 2011. Cette dernière souffrait alors d’une tumeur au sein, nécessitant des soins urgents. Elle n’avait jamais été en mesure d’exercer une activité lucrative.

M. B______, quant à lui, avait séjourné en Suisse de 1995 à 2000 ; il avait passé deux mois au Kosovo avant de revenir à Genève en 2001, où il avait eu des emplois, déclarés ou non, jusqu’en 2013. Il avait eu un accident de travail en 2011. Il cherchait un emploi adapté à ses possibilités physiques depuis 2015.

Il était parfaitement intégré en Suisse et maîtrisait le français ; son épouse était en train de l’apprendre. Ses enfants étaient scolarisés à Genève. L’aîné était intégré dans un club de football.

Les maux dont souffraient M. B______, soit une hernie lombaire et une hernie discale, nécessitaient une intervention chirurgicale délicate ne pouvant être exécutée au Kosovo.

En l’état, il avait besoin de soins compensatoires, mais une opération était à prévoir selon son médecin traitant.

16. L’OCPM a conclu au rejet du recours le 21 juillet 2016 pour les motifs figurant dans la décision initiale.

17. Par jugement du 24 janvier 2017, le TAPI a rejeté le recours.

La durée alléguée du séjour en Suisse de l’intéressé n’était pas démontrée avant février 1998. Elle était admise ultérieurement, mais l’intéressé avait vécu en Suisse d’une manière illégale, logeant à certaines périodes en France voisine et retournant régulièrement au Kosovo.

Son épouse et ses deux enfants aînés étaient venus en 2011. L’intégration des enfants en Suisse était bonne ; celle de Mme A______ n’avait rien de remarquable, notamment du fait des problèmes de langue. L’intégration professionnelle de M. B______, même s’il avait régulièrement travaillé, ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle. Les expériences acquises en Suisse lui seraient utiles dans son pays d’origine. La reconversion qu’il souhaitait serait aussi possible au Kosovo, même si les conditions économiques la rendraient plus difficile.

Un renvoi était admissible, dès lors que les trois enfants maîtrisaient la langue de ce pays, qu’ils y avaient de la famille et que l’aîné y avait été à l’école.

Les problèmes médicaux du couple (tumeur bénigne au sein droit, problème oculaire, hernie discale et cervicale) pouvaient être traités et suivis dans le pays d’origine. Dès lors, le recours était rejeté.

18. Le 23 février 2017, M. B______ et Mme A______ et leurs enfants ont saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre le jugement précité, maintenant leurs conclusions initiales.

La situation familiale et financière des recourants était actuellement difficile, M. B______ ne pouvant travailler car il n’en avait pas l’autorisation. Antérieurement, il avait été incapable de travailler à cause d’un accident. C’est dans ce cadre qu’ils avaient dû faire appel aux services sociaux.

Un renvoi au Kosovo n’était pas envisageable tant au niveau du déracinement que cela imposerait à leurs enfants, que du point de vue de la santé, le système de soins de leur pays d’origine ne leur permettant pas de bénéficier des traitements nécessaires, en particulier de l’opération chirurgicale que la hernie discale de M. B______ nécessiterait prochainement.

Les antécédents pénaux de M. B______ devaient être relativisés, s’agissant d’une part de séjours et travail illégal et d’autre part de l’escroquerie : l’intéressé pensait simplement compenser par ses actes un salaire qui lui était dû.

19. Le 21 mars 2017, l’OCPM a conclu au rejet du recours.

20. Le 29 mai 2017, les recourants ont exercé leur droit à la réplique.

Les enfants étaient particulièrement bien intégrés et assidus. Les problèmes financiers étaient dus à l’absence de permis de travail et ils faisaient des efforts afin d’honorer leurs dettes.

21. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

4. a. Selon l’art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité. À teneur de l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance fédérale relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201), afin d’apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/425/2017 du 11 avril 2017 consid. 6a ; SEM, Directives et commentaire, Domaine des étrangers, 2013, état au 3 juillet 2017, ch. 5.6.12)

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 128 II 200 consid. 4 ; ATA/1020/2017 du 27 juin 2017 consid. 5b).

b. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences, de telle sorte que l’on ne puisse exiger de lui qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment son pays d’origine. Lors de l’appréciation d’un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas particulier. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité. Il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.429/2003 du 26 novembre 2003 consid. 3 ; ATA/609/2017 du 30 mai 2017 consid. 9d).

c. Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l’examen d’un cas d’extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l’ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l’étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5 ; C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/1053/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4e).

d. Des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d’un cas de rigueur lorsque l’intéressé démontre souffrir d’une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d’urgence, indisponibles dans le pays d’origine, de sorte qu’un départ de Suisse serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l’étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d’une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; ATA/609/2017 du 30 mai 2017 consid. 9e).

5. a. Au début de l’année 2017, le canton de Genève a développé un projet appelé « opération papyrus » visant à régulariser la situation des personnes non ressortissantes de l’Union européenne et de l’Association européenne de libre échange bien intégrées. Les critères pour pouvoir bénéficier de cette opération sont les suivants :

-          séjour continu sans papier de cinq ans (pour les familles avec enfants scolarisés) ou de dix ans pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; le séjour doit être documenté ;

-          intégration réussie (niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ;

-          absence de condamnation pénale ;

-          avoir un emploi ;

-          indépendance financière complète (département de la sécurité et de l’économie [ci-après : DSE], Opération papyrus – Conditions et procédure pour le dépôt d’une demande de normalisation, février 2017 [disponible en ligne sur https://demain.ge.ch/document/brochure-papyrus, consulté le 23 août 2017], p. 2).

b. Interpellé par une conseillère nationale à l’heure des questions le 27 février 2017, le Conseil fédéral a précisé que, dans le cadre du projet pilote « papyrus », le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) avait procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l’examen des cas individuels d’extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et des directives internes du SEM. Il ne s’agissait donc pas d’un nouveau droit de séjour en Suisse ni d’une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voyait pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu’elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation était constitutive d’un cas de rigueur en raison notamment de la durée conséquente de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l’âge de scolarisation des enfants (ATA/1234/2017 du 29 août 2017 et les références citées).

6. a. En l’espèce, la chambre administrative relèvera en premier lieu, comme l’a fait le TAPI, que la durée du séjour en Suisse de l’intéressé doit être qualifiée d’importante, mais néanmoins relativisée, dans sa continuité notamment, au vu des renvois et retours en Suisse illégaux qui l’ont ponctuée.

Ses problèmes de santé mis en avant par le recourant doivent aussi être relativisés. S’il ne peut être contesté que l’intéressé souffre de problèmes de hernie discale, les documents médicaux attestent d’une évolution lentement favorable et ne mentionnent d’intervention chirurgicale qu’en cas de péjoration de la pathologie. Lesdits documents médicaux, datés respectivement des mois de mai 2015 et 2016, n’ont pas été actualisés depuis lors, ce qui permet de penser qu’une telle péjoration n’a pas eu lieu.

L’intéressé a été condamné à une peine pécuniaire de cent jours-amende notamment pour escroquerie, soit un crime. Déjà de ce fait, l’un des critères permettant de reconnaître un cas de rigueur, n’est pas rempli.

De plus, l’intéressé ne dispose pas d’un revenu, n’a pas de travail alors même que la chambre des assurances sociales de la Cour de justice a considéré qu’il n’avait pas droit à une rente d’invalidité, dès lors qu’il était invalide à moins de 30 % (ATAS/358/2015 du 11 mai 2015) et bénéficie, selon ses propres dires, de l’aide sociale.

b. S’agissant des enfants, la juridiction de première instance a, à juste titre, retenu que les deux aînés étaient arrivés en 2011, cinq ans ayant dès lors passé depuis le début de leur vie dans leur pays d’origine, alors même que la plus jeune, née à Genève, n’a pas encore atteint un âge où une intégration dans sa patrie d’origine puisse être exigée.

En dernier lieu, l’intégration en Suisse de Mme A______, arrivée en 2011 à l’âge de 35 ans, n’a rien de remarquable : l’intéressée n’a commencé à apprendre le français que peu de temps avant le début de la procédure - soit en 2015 - et s’occupe de sa famille.

c. Au vu de ce qui précède et au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, les recourants ne se trouvent pas dans une situation de détresse personnelle au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr. S’il est vrai qu’un retour dans leur pays d’origine pourra engendrer des difficultés, inhérentes à un retour après des années d’absence, leur situation n’est pas remise en cause de manière accrue et ils ne se trouvent pas dans une situation si rigoureuse que l’on ne saurait exiger leur retour au Kosovo.

7. a. Tout étranger dont l’autorisation est refusée est renvoyé de Suisse (art. 64 al. 1 let. c LEtr). La décision de renvoi est assortie d’un délai de départ raisonnable (art. 64d al. 1 LEtr).

b. Les autorités cantonales peuvent toutefois proposer au SEM d’admettre provisoirement un étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 et 6 LEtr).

8. a. L’exécution de la décision ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée (art. 83 al. 4 LEtr).

Le Kosovo ne connaît pas, en l'état, une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait de présumer l'existence d'une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr (arrêt du Tribunal fédéral F-125/2016 du 21 juillet 2017 consid. 8.3).

b S’agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l’exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d’origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d’existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d’urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées ; ATA/598/2016 du 12 juillet 2016 consid. 7d). L’art. 83 al. 4 LEtr ne confère pas un droit général d’accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l’infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d’origine de l’intéressé n’atteignent pas le standard élevé prévalant en Suisse (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-1839/2008 du 2 février 2012 consid. 4.4 et la jurisprudence citée ; ATA/579/2012 du 28 août 2012 consid. 9d). Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, cas échéant avec d'autres médications que celles prescrites en Suisse, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l’absence de possibilités de traitement adéquat, si l’état de santé de l’intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d’une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/598/2016 précité consid. 7d).

Tel n’est pas le cas en l’espèce, les problèmes médicaux dont souffre le recourant, que cela soit d’un point de vue psychique ou physique, ne nécessitant pas en l’état de soins qui ne pourraient être prodigués dans son pays d’origine.

Au vu de ce qui précède, l’exécution du renvoi est raisonnablement exigible et le grief sera écarté.

Il ne ressort au surplus pas du dossier que l’exécution du renvoi du recourant serait impossible ou illicite.

9. Dans ces circonstances, la décision de l’OCPM est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.

10. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des recourants (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 23 février 2017 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs C______, D______ et E______
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 janvier 2017 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge des recourants, solidairement entre eux ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Guy Zwahlen, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.