Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

A______ AG, représentée par Me Stephan KRONBICHLER, avocat, avec élection de domicile

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

La notion d’inconvénients graves de l’art. 14 al. 1 LCI est une notion juridique indéterminée qui laisse à l’autorité une liberté d’appréciation et n’est limitée que par l’excès ou l’abus de pouvoir (ATA/126/2013 précité ; ATA/723/2010 du 19 octobre 2010 ; ATA/619/2007 du 4 décembre 2007). Le pouvoir d’examen de la chambre de céans s’exerce dans les limites précitées sous réserve du respect du principe de proportionnalité en cas de refus malgré un préavis favorable, et de l’intérêt public en cas d’octroi d’une autorisation (ATA/752/2014 précité ; ATA/723/2010 précité ; ATA/619/2007 précité ; ATA/105/2006 du 17 mars 2006).

5.             La Confédération veille à prévenir les atteintes nuisibles ou incommodantes pour l'être humain et son environnement naturel (art. 74 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Comme déjà mentionné, les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou incommodantes seront réduites à titre préventif et assez tôt (art. 1 al. 2 LPE). Les valeurs limites sont fixées par le Conseil fédéral conformément aux critères de l'art. 11 al. 2 LPE que sont l'état de la technique, les conditions d'exploitation ainsi que le caractère économiquement supportable, sans référence directe aux dangers pour la santé prouvés ou supposés, avec toutefois la prise en compte d'une marge de sécurité (arrêt du Tribunal fédéral 1A.134/2003 du 5 avril 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 228). Les valeurs limites spécifiées dans l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (ORNI - RS 814.710) pour la protection contre les rayonnements non ionisants sont fondées sur des résultats scientifiquement étayés concernant les risques pour la santé liés aux antennes de radiotéléphonie mobile. Le Conseil fédéral et son autorité spécialisée, l'OFEV, suivent en permanence l'évolution de la science avec un groupe consultatif d'experts (ci-après : BERENIS) et doivent, si nécessaire, adapter les valeurs limites à l'état de la science ou de l'expérience (arrêts du Tribunal fédéral 1C_518/2018 du 14 avril 2020 consid. 5.1.1 ; 1C_348/2017 du 21 février 2018 consid. 4 ; 1C_118/2010 du 20 octobre 2010 consid. 4.2.3).

De jurisprudence constante, le principe de prévention est réputé respecté en cas de conformité de la VLInst dans les lieux à utilisation sensible où cette valeur s'applique (ATF 126 II 399 consid. 3c ; ATF 133 II 64 consid. 5.2 ; arrêt 1A.68/2005 du 26 janvier 2006 consid. 3.2 in SJ 2006 I 314). Cela étant, vu la marge de manœuvre dont dispose le Conseil fédéral quant à l'établissement des valeurs limites, seuls de solides éléments démontrant de nouvelles connaissances fondées scientifiquement justifient de remettre en cause ces valeurs (arrêt du Tribunal fédéral 1C_323/2017 du 15 janvier 2018 consid. 2.5). À cet égard, le Tribunal fédéral a encore récemment confirmé qu'en l'état des connaissances, il n'existait pas d'indices en vertu desquels ces valeurs limites devraient être modifiées (arrêts du Tribunal fédéral 1C_375/2020 du 5 mai 2021 consid. 3.2.5 ; 1C_518/2018 du 14 avril 2020 ; 1C_348/2017 du 21 février 2018 consid. 4.3 ; 1C_323/2017 du 15 janvier 2018 consid. 2.5).

6.             Selon le rapport de novembre 2019 du groupe de travail « Téléphonie et rayonnement » mandaté par le DETEC, qui prend en considération les rapports d'évaluation publiés depuis 2014, aucun effet sanitaire n'a été prouvé de manière cohérente en dessous des valeurs limites fixées dans l'ORNI pour les fréquences de téléphonie mobile utilisées actuellement. Le groupe de travail a constaté que les éléments de preuves demeuraient insuffisants (DETEC, Rapport « Téléphonie mobile et rayonnement » du 18 novembre 2019, p. 8-9).

Il en découle qu'en l'état actuel des connaissances scientifiques, il n'est pas possible d'invoquer le principe de prévention pour s'opposer à la technologie 5G, dès lors que les valeurs-limites prévues par l'ORNI sont concrètement respectées (ATA/415/2022 du 26 avril 2022 consid. 6).

7.             Quant au moratoire sur la 5G institué par la loi 12'644 adoptée le 27 février 2020 et entrée en vigueur le 4 juillet 2020, il a été considéré comme contraire à l'ORNI, de sorte que ladite loi a été annulée par la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ACST/11/2021 du 15 avril 2021).

8.             En l'espèce, les jurisprudences susmentionnées interdisent d'opposer le principe de prévention aux installations litigieuses, de sorte que, sous cet angle, la décision attaquée est illégale. L'autorité intimée semble d'ailleurs avoir pris acte des développements judiciaires récents liés à la 5G, puisque, dans sa réplique du 10 mai 2022, elle se contente de relever que la recourante n'a pas produit au stade de la présente procédure la nouvelle fiche de données spécifiques telle que prévue dans le complément d'aide à l'exécution de l'ORNI du 23 février 2021.

La production de ce nouveau document par la recourante n'est cependant pas un motif pour confirmer le refus d'autorisation litigieux, mais devrait en principe impliquer le renvoi du dossier à l'autorité intimée afin que le SABRA, qui est l'instance spécialisée en la matière, puisse en prendre connaissance et se prononcer.

9.             Il reste cependant à examiner l'autre motif sur lequel se fonde la décision litigieuse, à savoir la clause d'esthétique de l'art. 15 LCI. Plus spécifiquement, cette décision fait siennes les explications de la CMNS au sujet de l'atteinte que les installations litigieuses porteraient au site du E______.

10.         Aux termes de l'article 15 LCI, le département peut interdire ou n'autoriser que sous réserve de modification toute construction qui, par ses dimensions, sa situation ou son aspect extérieur, nuirait au caractère ou à l'intérêt d'un quartier, d'une rue ou d'un chemin, d'un site naturel ou de points de vue accessibles au public. Il se fonde notamment sur le préavis de la commission d'architecture ou, pour les objets qui sont de son ressort, sur celui de la commission des monuments, de la nature et des sites. Il tient compte également, le cas échéant, de ceux émis par la commune ou les services compétents du département.

La clause d'esthétique de la disposition susmentionnée constitue une notion juridique indéterminée, laissant un certain pouvoir d'appréciation à l'administration, celle-ci n'étant limitée que par l'excès ou l'abus de pouvoir (art. 61 al. 2 LPA). Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés n'ont qu'un caractère consultatif, bien que leur rôle soit le plus souvent considéré comme important dans l'appréciation du dossier (Mémorial des séances du Grand Conseil 1988 II p.1640). En particulier, le préavis de la commission des monuments de la nature et des sites, qui est composée de spécialistes en matière d'architecture et d'urbanisme, émis à l'occasion d'un projet concret, revêt un poids prépondérant (ATA H. du 2 mars 1999 et réf. cit.; T. TANQUEREL, "La pesée des intérêts vue par le juge administratif" publié in La pesée globale des intérêts, A. MORAND, 1996, p. 201).

11.         Chaque fois que l'autorité administrative suit les préavis des commissions consultatives, l'autorité de recours doit s'imposer une certaine retenue, en fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/560/2004 du 22 juin 2004 et réf. cit; ATA/123/2003 du 11 mars 2003).

12.         Selon l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966, (LPN - RS 451), l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral indique que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible. Cela ne signifie toutefois pas qu'il soit impossible de modifier tout objet inscrit à l'ISOS, mais qu'une atteinte à un tel bien ne doit pas altérer son identité ni contrevenir au but assigné à sa protection (arrêt du Tribunal fédéral 1C_347/2016 du 5 septembre 2017 consid. 3.1 et réf. cit.) Pour déterminer ce que signifie, dans un cas d'espèce, l'obligation de "conserver intact" un bien protégé, il faut se référer à la description, dans l'inventaire, du contenu de la protection (ATF 127 II 273 consid. 4c p. 282; 123 II 256 consid. 6a p. 263; arrêt 1C_196/2010 du 16 février 2011 consid. 1.2).

Lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, au sens de l'art. 2 LPN, la règle suivant laquelle un objet doit être conservé intact dans les conditions fixées par l'inventaire ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation (art. 6 al. 2 LPN). Selon la jurisprudence, l'octroi d'une autorisation de construire une installation de téléphonie relève d'une tâche de la Confédération (ATF 139 II 271 consid. 11.2; ATF 131 II 545 consid. 2.2 p. 547 s.; arrêt 1C_283/2021 du 21 juillet 2022 consid. 3.1.2). L'art. 6 al. 2 LPN est dès lors applicable en l'espèce; cette disposition accorde un poids prioritaire à la conservation des objets d'importance nationale inventoriés; cela ne signifie cependant pas qu'aucune pesée des intérêts ne soit nécessaire, mais seuls des intérêts d'importance nationale peuvent entrer en considération pour justifier une dérogation à l'art. 6 al. 1 LPN (arrêt du Tribunal fédéral précité 1C_347/2016 du 5 septembre 2017 consid. 3.1 et réf. cit.).

13.         La cité du E______ fait l'objet du plan de site n° 3_____ adopté par le Conseil d'État le 13 mai 2009 (https://www.ge.ch/document/plan-site-E______ -D______ ; consulté le 20 septembre 2022), qui a pour but d'assurer la protection de l'ensemble du site du E______ pour ses qualités urbanistiques, architecturales, paysagères et naturelles (art. 1 du règlement du plan de site ; https://www.ge.ch/document/6978/annexe/1 ; consulté le 20 septembre 2022). Les bâtiments de la catégorie A sont maintenus et les éléments dignes de protection doivent être sauvegardés, s'agissant en particulier de l'aspect des façades, des coursives, du profil des toitures, des aménagements et des décors des d'entrée, des cages d'escalier, des passages à l'air libre sous les immeubles (art. 4 ch. 1 du règlement). Le bâtiment sur lequel serait implantée l'installation litigieuse figure sur le plan lui-même en tant que bâtiment de la catégorie A.

14.         En outre, depuis le 19 mars 2021, la cité du E______ porte le n° 4______ à l'inventaire des sites construits d'importance nationale à protéger, selon l'annexe I de l'ordonnance concernant l'inventaire fédéral des sites construits à protéger en Suisse du 13 novembre 2019 (RS 451.12 - OISOS). La fiche y relative (https://gisos.bak.admin.ch/?obid=6282 ; consulté le 20 septembre 2022) indique que « Véritable ville dans la ville, la cité-satellite du E______, inégalée en son temps en Suisse à plus d'un égard, impressionne par sa monumentalité, toutefois contrebalancée par l'effet de légèreté de la barre d'habitation – la plus longue jamais réalisée en Suisse – qui épouse avec aisance les courbes du terrain, ainsi que par l'élégance d'un mur-rideau miroitant d'une extraordinaire régularité. L’importance nationale du E______ résulte de la valeur historico-architecturale exceptionnelle de cet ensemble, né d’une planification innovatrice en Suisse, tant pour son échelle et son plan-masse que pour son mode de construction. L’implantation de la cité sur un large terrain en contre-haut du Rhône, qui offre un panorama spectaculaire sur la campagne et la ville de Genève depuis les immeubles, contribue également au classement national, tout comme la générosité des espaces extérieurs et la valeur des aménagements paysagers ». Selon la fiche, ses qualités de situation et ses qualités spatiales sont considérées comme « hautes », ses qualités historico-architecturales étant quant à elles considérées comme « exceptionnelles ». La cité-satellite elle-même est soumise à un objectif de sauvegarde A, à savoir la sauvegarde de sa substance.

15.         À teneur de l'art. 9 al. 4 let. a OISOS, la sauvegarde de la substance signifie sauvegarder intégralement toutes les constructions et installations et tous les espaces libres, ainsi que supprimer les interventions-parasites.

Selon l'art. 10 OISOS, dans le cadre de l'accomplissement des tâches de la Confédération, les interventions qui n'ont pas d'effet sur la réalisation des objectifs de sauvegarde ne représentent pas une atteinte et sont admissibles. De légères atteintes sont également admissibles si elles sont justifiées par un intérêt qui prime l'intérêt à protéger l'objet (al. 1). Lorsqu'une atteinte est considérée comme admissible suite à la pesée des intérêts, elle doit être aussi limitée que possible. Son auteur doit tenir compte de la règle selon laquelle les qualités culturelles des objets, notamment leurs qualités urbanistiques, mérite d'être ménagé le plus possible (al. 4).

16.         La pesée des intérêts que requiert la construction d'une installation de téléphonie mobile portant atteinte à un site protégé dépend avant tout des circonstances concrètes du cas, de sorte que la jurisprudence rendue dans ce domaine relève en grande partie de la casuistique. Il découle cependant de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_347/2016 du 5 septembre 2017 déjà cité plus haut que s'agissant d'un objet inscrit à l'inventaire ISOS, il importe tout d'abord de tenir compte du degré de protection dont bénéficie cet objet ainsi que des éléments spécifiques visés par cette protection. Ensuite, il s'agit d'évaluer le degré d'altération que subira cet objet en raison de l'installation de téléphonie mobile projetée, notamment sur le plan visuel. Enfin, la pesée des intérêts entre la préservation de l'intégrité de l'objet en question et l'établissement ou l'amélioration du réseau de téléphonie mobile peut, suivant l'importance de l'impact que pourrait avoir l'installation future, nécessiter d'examiner la possibilité d'une implantation dans un site alternatif (arrêt précité consid. 3.4 et réf. cit.). Enfin, la pesée des intérêts implique également de tenir compte, cas échéant, de la réversibilité de l'intervention projetée sur l'objet bénéficiant de la protection patrimoniale, c'est-à-dire du dommage créé à court et moyen terme et de la possibilité de le réparer entièrement ou partiellement en cas d'enlèvement de l'installation litigieuse.

17.         En l'espèce, l'autorité intimée se défend de ne pas avoir procédé à la pesée des intérêts publics qui s'opposent dans la présente affaire, à savoir, d'une part, celui qui concerne la protection de la cité du E______ en tant qu'objet appartenant à la fois au plan de site n° 3______ et à l'inventaire ISOS et, d'autre part, celui qui concerne la couverture du réseau téléphonique mobile en tant que tâche de la Confédération.

À tout le moins, le tribunal relèvera qu'une telle pesée des intérêts ne résulte pas de manière évidente de la motivation de la décision attaquée. Cette question peut toutefois demeurer en suspens compte tenu de ce qui suit.

Comme déjà relevé plus haut, la barre principale de la cité-satellite du E______ bénéficie du plus haut degré de protection des objets portés à l'inventaire ISOS, ce qui signifie qu'il convient de sauvegarder intégralement cette construction. Sous l'angle du plan de site n° 3______, le bâtiment doit être maintenu et les éléments dignes de protection doivent être sauvegardés, s'agissant en particulier de l'aspect du profil des toitures. Ce haut niveau de protection ne signifie cependant pas, conformément aux bases légales et à la jurisprudence citées plus haut, que cela rende d'emblée impossible toute atteinte au bâtiment. À cet égard, en indiquant dans son préavis du 3 novembre 2021 qu'elle était « défavorable à toute modification de l'installation existante qui accentuerait son impact visuel dans ce site protégé », la CMNS ne semble pas avoir tenté d'évaluer quelle était l'importance de l'atteinte qui serait portée au bâtiment par le projet litigieux, mais s'est plutôt montrée opposée par principe à toute intervention. Cette évaluation aurait consisté n'ont pas à dire si cette atteinte serait ou non acceptable – ce qui relève en réalité de la pesée des intérêts à effectuer par l'autorité décisionnaire –, mais si l'atteinte en question était importante, moyenne ou faible, en justifiant autant que possible une telle appréciation. La décision litigieuse, en renvoyant simplement aux motifs du préavis du 3 novembre 2021, ne donne pas davantage d'indications sur l'importance de cette atteinte. C'est finalement uniquement dans ses écritures de réplique dans la présente procédure que l'autorité intimée a tenté une telle évaluation en évoquant spécifiquement les dimensions respectives du bâtiment et des installations en cause.

Il appartiendrait normalement au tribunal d'examiner à son tour, avec la retenue qui s'impose vis-à-vis du préavis d'une instance spécialisée, si l'évaluation de l'atteinte à l'objet protégé paraît cohérente, puis si l'autorité intimée a correctement procédé à la pesée des intérêts. Cependant, outre qu'en réalité la CMNS ne semble pas avoir évalué l'importance de l'atteinte à l'objet protégé et que l'autorité intimée ne semble pas davantage avoir procédé à une pesée des intérêts en présence, il n'apparaît nulle part que l'autorité intimée aurait instruit la question de savoir si une solution alternative pouvait être envisagée. Ce n'est qu'au stade de la présente procédure que les parties, sans véritable justification, ont respectivement soutenu et réfuté la possibilité d'une telle alternative. Le dossier ne contient aucun élément probant indiquant quelles seraient les autres possibilités d'implantation d'antennes permettant d'obtenir des résultats analogues à ceux des antennes litigieuses, ni l'impact éventuel de ces autres possibilités sur le site protégé, ni le coût supplémentaire qu'elles aurait pour la recourante. L'autorité intimée ne semble pas non plus avoir tenté d'instruire la possibilité, par exemple, de combiner une implantation des antennes plus en retrait du bord de la toiture avec l'implantation d'une ou plusieurs autres antennes à proximité. Il faut souligner à ce sujet que si l'autorité décisionnaire doit effectuer une soigneuse pesée des intérêts et faire primer cas échéant le développement du réseau téléphonique sur la protection du patrimoine, cela suppose que de son côté, le requérant de l'autorisation de construire doit de son côté faire tout son possible pour diminuer l'atteinte au patrimoine (art. 10 al. 4 OISOS), dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable, comme cela vaut en matière de prévention des atteintes à l'environnement (art. 11 al. 2 LPE).

18.         Au vu de ce qui précède, il apparaît que la décision litigieuse a été rendue au terme d'une instruction incomplète ne permettant pas de faire une correcte application des dispositions légales et de la jurisprudence rappelées plus haut, notamment de l'art. 10 al. 1 et 4 OISOS. Par conséquent, elle sera annulée par substitution de motif.

19.         Cette issue aboutit techniquement à l'admission partielle du recours pour ce qui concerne la conclusion relative à l'annulation de la décision litigieuse, étant souligné que cette annulation est étrangère à l'argumentation de la recourante.

20.         Pour le surplus, le recours est rejeté en ce qu'il conclut à l'octroi de l'autorisation litigieuse, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité intimée en vue de la délivrance de cette autorisation.

21.         Le dossier sera renvoyé à l'autorité intimée afin qu'elle poursuive l'instruction du dossier au sens des considérants, notamment en veillant à obtenir de la CMNS, au terme de l'évaluation des alternatives possibles, un préavis motivé sur l'atteinte éventuelle au site du E______ et sur le degré d'importance de cette atteinte.

22.         Dans ce sens, le présent jugement constitue une décision incidente.

23.         Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03) et l'avance de frais de CHF 900.- payée par la recourante lui sera remboursée. Vu l'admission partielle du recours, une indemnité de procédure réduite de CHF 800.- sera allouée à la recourante, à charge de l'Etat de Genève, soit pour lui le département du territoire (art. 87 al. 2 LPA).