Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourant
représenté par Me Lida LAVI, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

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Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 1^er septembre 2023 (DITAI/385/2023)

Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (ATA/191/2023 du 28 février 2023 consid. 2 ; ATA/1332/2020 du 22 décembre 2020 consid. 1b ; ATA/634/2020 du 30 juin 2020 consid. 1 b).

Le recours est ainsi recevable.

2.             Il convient d’examiner si le refus de restituer l’effet suspensif et d’accorder des mesures provisionnelles était fondé.

2.1 Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA). Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA).

2.2 Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1).

2.3 L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles est envisageable (ATA/287/2023 du 21 mars 2023 consid. 3.5 ; ATA/191/2023 précité consid. 4.5 ; ATA/1369/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3a).

2.4 En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision définitive et exécutoire de renvoi. La nouvelle décision de l’OCPM querellée devant le TAPI constitue un refus d’autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le recourant n’étant pas, avant ce refus, en possession d'un droit de séjour, la restitution de l'effet suspensif demeurerait sans portée. Le TAPI a donc, à juste titre, traité sa requête comme une requête de mesures provisionnelles, ce que le recourant ne critique d’ailleurs pas.

3.             L'autorité peut d'office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA).

3.1 Selon la jurisprudence, des mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/287/2023 précité consid. 4.1 ; ATA/1369/2018 précité consid. 3b ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 consid. 4).

3.2 L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3). Elles ne sauraient, en principe, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (ibidem). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-prozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).

Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).

3.3 En l’espèce, la première juge a procédé à la pesée des intérêts en présence, tenant compte de l’intérêt privé du recourant à demeurer en Suisse et de l’intérêt public à ce que les décisions rendues à son endroit soient respectées.

Elle a, en particulier, pris en considération l’existence d’une décision refusant l’octroi d’une autorisation de séjour, devenue définitive à la suite du rejet des recours formés contre celle-ci, en dernier par le Tribunal fédéral le 5 janvier 2023, le fait que les problèmes de santé du recourant avaient été examinés durant la procédure ayant conduit à l’arrêt du Tribunal fédéral et le fait qu’aucun document médical n’établissait qu’en cas de départ de la Suisse, le recourant subirait un dommage difficile à réparer. Elle a également constaté que celui-ci ne pouvait obtenir par voie de mesures provisionnelles ce qu’il recherchait au fond. Prenant en compte l’ensemble de ces éléments, la juge a retenu que le respect de l’ordre juridique suisse et des procédures l’emportait sur l’intérêt privé du recourant à continuer à séjourner en Suisse durant la procédure.

Cette pesée des intérêts ne prête pas le flanc à la critique. En tant que le recourant se prévaut de la longue durée de son séjour en Suisse, d’une situation professionnelle stable en Suisse et de ses difficultés de réintégration professionnelle au Brésil, il se fonde sur des éléments qui résultent exclusivement du fait qu’il a fait fi des décisions, y compris de justice, rendues à son encontre. Il doit être tenu compte de cet aspect dans la pesée des intérêts, comme l’a fait à juste titre le TAPI.

Par ailleurs, ce dernier a également dûment tenu compte des attestations médicales produites par le recourant et retenu qu’aucune d’elles n’établissait qu’en cas de départ de Suisse, celui-ci s’exposerait à un préjudice irréparable. Bien que le recourant reproche au TAPI de ne pas avoir pris suffisamment en compte la gravité de son état de santé, il n’allègue ni ne rend vraisemblable devant la chambre administrative que s’il devait attendre l’issue de la procédure en dehors de la Suisse, il subirait du fait de ses problèmes de santé un dommage difficilement réparable. Comme l’a constaté le TAPI, aucune attestation médicale ne fait état d’une nécessité médicale à demeurer en Suisse, et le recourant ne soutient pas que les traitements en cours ne pourraient être poursuivis au Brésil ou au Portugal où il a indiqué dans la précédente procédure avoir fondé une société.

Ayant dûment tenu compte de l’ensemble des éléments qui précèdent, le TAPI n’a pas violé la loi ni abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant les mesures sollicitées.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

4.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 550.- sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 13 septembre 2023 par A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 1^er septembre 2023 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 550.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Lida LAVI, avocate du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Sylvie DROIN, Jean-Marc VERNIORY, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.