Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. D______, ressortissante marocaine née le ______ 1986, est arrivée en Suisse au bénéfice d'une autorisation de travail de courte durée valable du 31 août au 30 septembre 2009, pour une activité de danseuse de cabaret.

b. D______ a trois enfants, soit :

- A______, de nationalité française, née le ______ 2015, de son union avec F______, titulaire d’un permis C, qui a reconnu sa fille le 31 mars 2016 ;

- B______, né le ______ 2018, de nationalité égyptienne, de sa relation avec E______, né le ______ 1976, de nationalité égyptienne ;

- C______, née le ______ 2018, de nationalité égyptienne, de sa relation avec E______.

c. Après que son renvoi a été prononcé, par décision du 6 octobre 2011, elle a sollicité, 29 novembre 2011, un permis de séjour pour cas de rigueur puis le 28 mars 2017 une autorisation de séjour, pour elle-même et A_____, en application de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).

Ces demandes ont été refusées par décision du 15 avril 2019 de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), compte tenu de la situation financière instable de l’intéressée, de ses dettes et de l’absence de cas d’extrême gravité, et son renvoi a été prononcé.

Par arrêt du 4 mai 2021, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a admis partiellement le recours interjeté par D______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance
(ci-après : TAPI) du 28 avril 2020 et renvoyé la cause à l’OCPM pour nouvelle instruction au sens des considérants, la situation financière de l’intéressée ayant entre-temps évolué et l’OCPM n’ayant pas fait d’examen approfondi quant à l’exigibilité de son renvoi et de celui de ses enfants, notamment au vu de son statut de femme seule, ancienne prostituée, avec trois enfants de deux pères différents et n’étant pas mariée.

d. D______ entretient une relation avec E______ depuis 2011 et fait ménage commun avec lui depuis 2012.

E______ a bénéficié de permis de courte durée, notamment pour études, du 1^er mars 2002 au 15 octobre 2008. Il a obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial à la suite de son mariage, le 10 novembre 2009, avec une ressortissante suisse. Le couple s’est séparé le 16 juin 2010 et a divorcé le 9 juillet 2013.

Sa demande de renouvellement de permis de séjour a été refusée par l’OCPM le 7 juillet 2014. À l’issue d’une procédure judiciaire, le rejet de son recours a été confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt du 13 septembre 2016.

Le 16 mars 2017, E______ a déposé une « requête et demande d’autorisation de séjour ». À l’issue de la procédure judiciaire, traitant dite demande comme une reconsidération de la décision du 7 juillet 2014, son recours a été rejeté par le Tribunal fédéral le 29 octobre 2018.

Le 19 septembre 2019, l’intéressé a déposé une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative. Elle a été refusée par l’office cantonal de l’inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT) le 2 mars 2020.

E______ a été condamné par le Tribunal de police pour détournement de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice, infraction à la loi fédérale sur l’AVS, séjour illégal pour la période du 20 janvier 2020 au 10 mai 2021, exercice d’une activité lucrative sans autorisation pour la période du 2 mars 2020 au 4 septembre 2020, emploi d’étrangers sans autorisation et trouble de la tranquillité publique, à une peine pécuniaire de 180 jours amende à CHF 30.-, avec sursis et délai d’épreuve de trois ans, ainsi qu’à une amende de CHF 600.-.

Selon l’extrait de son casier judiciaire du 12 décembre 2022, E______ fait l’objet, depuis le 7 juin 2022, d’une enquête pénale pour emploi d’étrangers sans autorisation.

e. D______ a bénéficié de l’aide de l’Hospice général (ci-après : l’hospice) du 1^er juillet 2015 au 31 octobre 2016.

Le 23 juin 2022, elle faisait l’objet de poursuites pour un montant total supérieur à CHF 120'000.- et de 82 actes de défaut de biens pour un montant de
CHF 117’548.-.

B. a. Par décision du 3 janvier 2023, l’OCPM a refusé de délivrer un titre de séjour à D______, E______ ainsi qu’à A______, B______ et C______.

Le couple vivant maritalement depuis plusieurs années à la même adresse, ayant deux enfants communs, et sollicitant que la demande soit traitée sous l’angle d’une unité familiale, une seule décision pouvait être rendue.

D______ n’avait pas démontré remplir les conditions afférentes à la jurisprudence ZHU CHEN et l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). Ses revenus s’élevaient à CHF 4'343.40, allocations familiales comprises, provenant de prestations de l’assurance chômage suite à la faillite de la société G______dont elle était gérante avec E______. Ses charges incompressibles s’élevaient à CHF 5'379.- par mois. Elle présentait un budget déficitaire CHF 2'035.60 mensuels. Sa dette auprès de l’office des poursuites s’était péjorée de plus de CHF 7'000.- en sept mois.

E______ faisait l’objet d’une décision de renvoi définitive et exécutoire. Sa demande devait être traitée sous l’angle de la reconsidération. Il aurait pu évoquer sa relation avec D______ depuis 2011. Il ne s’agissait dès lors pas d’un fait nouveau. Il ne pouvait pas se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), D______ n’ayant pas de droit de séjour en Suisse. Les enfants ne pouvaient invoquer ni un cas de rigueur, ni, pour A______, l’ALCP. Vu leur âge, respectivement 6, 4 et 2 ans, leur intégration en Suisse n’était pas encore déterminante.

b. D______, E______ ainsi que les enfants A______, B______ et C______ ont interjeté recours contre cette décision auprès du TAPI. Ils ont conclu à son annulation, à l’octroi d’une autorisation de séjour en leur faveur et en faveur de leurs enfants, à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à la suspension de l’exécution du renvoi de E______.

c. L’OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif et à l’octroi de mesures provisionnelles en faveur de E______.

d. Après une réplique sur effet suspensif, par décision du 22 mars 2023, le TAPI a rejeté la demande de mesures provisionnelles formé par le couple et les enfants en ce qu’elle concernait le renvoi de Suisse du précité. Il n’était pas contesté que le recours avait effet suspensif ex lege à l’égard de D______ et de ses trois enfants, de sorte que ceux-ci pouvaient demeurer en Suisse le temps de la procédure. S’agissant de E______, seul entrait en considération le prononcé de mesures provisionnelles. Les lui accorder aboutirait à anticiper le jugement définitif, à compromettre la sécurité du droit et à consacrer la politique du fait accompli. L’intérêt public à ne pas encourager un tel comportement devait primer les intérêts privés de l’intéressé. Pour le surplus, il était loisible à D______ de suivre son compagnon à l’étranger avec leurs enfants pour y vivre leur vie familiale dans l’attente de l’issue de la procédure, étant rappelé que les deux enfants du couple n’étaient pas encore scolarisés.

C. a. Par acte du 4 avril 2023, D______ et E______ ont recouru, pour eux-mêmes et les trois enfants, auprès de la chambre administrative contre la décision du TAPI. Ils ont conclu à l’annulation de la décision attaquée et à la suspension de l’exécution du renvoi du recourant pendant la procédure de recours jusqu’à droit jugé au fond.

La chambre administrative, sur mesures provisionnelles, devait suspendre le renvoi du précité.

À juste titre, le TAPI avait retenu que le recours avait effet suspensif ex lege à l’égard de la recourante et des trois enfants. Seul restait litigieux l’octroi de « l’effet suspensif par mesures provisionnelles » en faveur du recourant.

En raison de la longue durée de leur séjour en Suisse et du fait qu’ils formaient une famille depuis plus de cinq ans, les recourants pouvaient se prévaloir de
l’art. 8 CEDH. Cela n’était contesté ni par l’OCPM ni par le TAPI. En application de la jurisprudence ZHU CHEN en lien avec l’art. 6 ALCP et 24 annexe I de l’ALCP, la recourante et sa fille A______ jouissaient d’un droit de séjour assuré en Suisse. Les liens du recourant avec A______ constituaient une relation analogue à celle de parenté et devaient par conséquent bénéficier de la garantie de l’art. 8 CEDH. Le renvoi de l’intéressé violait le principe de la proportionnalité.

Des mesures provisionnelles devaient être octroyées. Il y avait urgence à éviter la survenance d’un dommage difficile à réparer soit la séparation du recourant de sa famille et la rupture de ses liens avec la Suisse avant qu’une décision au fond ne soit rendue. Ni l’OCPM ni le TAPI ne contestaient l’existence de faits nouveaux et, par conséquent, que les conditions d’une reconsidération étaient remplies. Le fait que la décision du Tribunal fédéral du 13 septembre 2016 soit entrée en force ne pouvait pas rendre l’intérêt public au renvoi du recourant plus important que son intérêt privé au respect de sa vie privée et familiale.

Le recourant avait une obligation d’entretien envers ses descendants et entretenait une relation forte avec les trois enfants. Il avait toujours travaillé et assuré, avec la recourante, l’indépendance financière des siens. Le TAPI avait retenu qu’il faisait l’objet d’une interdiction formelle de travail en Suisse à la suite de la décision de l’OCIRT, de sorte qu’il n’était légalement pas en mesure de contribuer à l’entretien de sa famille. En conséquence, l’OCPM, en ayant refusé toute autorisation de travail et l’effet suspensif au recourant, tendait à réduire les chances de succès de son recours du 6 février 2023 avant même d’examiner la question de l’unité familiale et la capacité du couple d’assurer conjointement leur indépendance financière.

Si la recourante quittait la Suisse, elle ne remplirait plus les conditions de la jurisprudence ZHU CHEN. Le TAPI se trompait lorsqu’il soutenait qu’il lui était loisible de suivre son compagnon à l’étranger avec leurs enfants pour y vivre leur vie familiale dans l’attente de l’issue de la procédure. Il était d’ailleurs disproportionné de demander le déplacement du centre de vie de quatre personnes au lieu de tolérer la présence du recourant en Suisse pendant la durée de la procédure. L’intérêt des enfants du couple à pouvoir grandir en jouissant d’un contact étroit avec leurs deux parents, au sens de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le
24 février 1997 (CDE - RS 0.107) l’emportait sur l’intérêt public au renvoi du recourant.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments soulevés étant en substance semblables à ceux présentés devant le TAPI.

c. Dans sa réplique, E______ a persisté dans ses conclusions. Il convenait de tenir compte des capacités financières des membres de la famille sur le long terme. Il produisait deux promesses de travail, l’une du 24 avril 2023 pour une occupation de serveur, à 100%, dans le département night-club de l’entreprise H______, l’autre auprès de I______, en qualité de serveur, pour une occupation à 100% dans le dancing J______.

Les deux attestations ont la même présentation, les mêmes termes et la même police de traitement de texte.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

e. Par écritures spontanées du 12 mai 2023, les recourants ont transmis notamment une attestation du service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent des Hôpitaux universitaires de Genève du 12 mai 2023, indiquant qu’B______ était suivi à la guidance infantile depuis le 6 mars 2023 ainsi qu’une attestation de la psychiatre de la recourante évoquant son réel investissement dans son traitement, malgré les difficultés.

f. Le contenu des pièces sera repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.

1.             Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). La décision refusant l’effet suspensif ou de mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 62 al. 1 let. b et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), délai qui a été observé en l’occurrence.