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dans la cause

Mme A______ et M. B______

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 juin 2022 (JTAPI/585/2022)

a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).

b. En l’espèce, les recourants ont eu la possibilité de produire toute argumentation et toute pièce utile devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans. Ils n’exposent pas quels éléments supplémentaires utiles à la solution du litige leur comparution personnelle serait susceptible d’apporter. La chambre de céans dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause. Il ne sera donc pas ordonné de comparution personnelle des parties.

3) Dans leur réplique, les recourants concluent à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur leur récente demande d’autorisation de séjour.

a. Lorsque le sort d'une procédure administrative dépend de la solution d'une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d'une autre autorité et faisant l'objet d'une procédure pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, le cas échéant, être prononcée jusqu'à droit connu sur ces questions (art. 14 al. 1 LPA). Cette disposition est une norme potestative et son texte clair ne prévoit pas la suspension systématique de la procédure chaque fois qu'une autorité civile, pénale ou administrative est parallèlement saisie (ATA/1493/2019 du 8 octobre 2019 consid. 3b et l'arrêt cité).

b. En l'espèce, la présente cause examine notamment le bien-fondé du refus du SEM de soumettre le dossier des recourants en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. La récente demande de réexamen ne saurait imposer la suspension cette cause, à peine de différer sine die l’entrée en force de la décision dont la révision est réclamée. L’OCPM a d’ailleurs indiqué qu’il suspendait le traitement de la nouvelle demande d’autorisation de séjour, recte demande de reconsidération, jusqu’à droit connu dans la présente cause.

Il ne sera en conséquence pas donné suite à la requête de suspension de la présente cause.

4) Le litige porte sur la conformité au droit du prononcé, le 22 novembre 2021, de la caducité de l’autorisation d’établissement du recourante à compter du 12 juin 1997, de la révocation de l’autorisation de séjour du recourant, du refus de soumettre les dossiers des recourants avec un préavis favorable au SEM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur et au prononcé de leur renvoi de Suisse.

5) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).

6) Les recourants se plaignent tout d’abord de ce que le TAPI n’a pas pris en compte le refus de l’OCPM de soumettre leur dossier avec un préavis favorable au SEM.

a. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit qu'elle mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 146 II 335 consid. 5.1 ; 143 III 65 consid. 5.2 ). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 83 consid. 4. 1).

Selon la jurisprudence, l'autorité qui ne traite pas un grief relevant de sa compétence, motivé de façon suffisante et pertinent pour l'issue du litige, commet un déni de justice formel proscrit par l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 136 I 6 consid. 2.1 ; 117 Ia 116 consid. 3a et les références). S'agissant d'une autorité judiciaire, le déni de justice, tel qu'il vient d'être décrit, peut constituer une violation de la garantie de l'accès au juge ancrée à l'art. 29a Cst. Cette disposition donne en effet le droit d'accès à une autorité judiciaire exerçant un pouvoir d'examen complet sur les faits et du droit (ATF 137 I 235 consid. 2.5 et consid. 2.5.2).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1). La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 142 II 218 consid. 2.8.1). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 126 I 68 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2018 du 25 janvier 2019 consid. 3.8) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATA/1194/2019 du 30 juillet 2019 consid. 3c et les arrêts cités).

b. En l’espèce, le TAPI a traité le grief comme une demande d’octroi d’autorisation de séjour pour cas individuel de rigueur, qu’il a considérée comme nouvelle et a déclarée irrecevable. Or, l’OCPM avait bien prononcé un refus et les recourants avaient conclu à l’annulation de la décision, et argué entre autres qu’un examen plus attentif et bienveillant de leur demande aurait permis de leur octroyer une autorisation de séjour de manière à porter une atteinte moins grave à leurs intérêts personnels et leurs droits fondamentaux.

L’omission est constitutive d’un déni de justice, qui a en outre privé les recourants d’un degré de juridiction, soit une atteinte grave que la chambre de céans ne saurait réparer. Le jugement entrepris sera annulé sur ce point et la cause renvoyée au TAPI.

7) La chambre de céans examinera encore les griefs relatifs au constat de caducité respectivement à la révocation des autorisations existantes.

a. Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Les faits pertinents pour le constat de la caducité respectivement la révocation des autorisations s’étant entièrement déroulés avant le 1^er janvier 2019, l’ancien droit est applicable, étant précisé que la plupart des dispositions, notamment les art. 61 et 62 LEI, sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).

b. La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du D______.

8) a. Selon l’art. 61 al. 2 LEI, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation de courte durée prend automatiquement fin après trois mois, l’autorisation de séjour ou d’établissement après six mois. Sur demande, l’autorisation d’établissement peut être maintenue pendant quatre ans. La demande de maintien de l’autorisation d’établissement doit être déposée avant l’échéance du délai de six mois (art. 79 al. 2 OASA). Elle sera adressée, dûment motivée, à l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers, qui statue librement dans les limites de sa compétence (directives et commentaires du secrétariat d’État au migrations [ci-après : SEM], domaine des étrangers, état au 1^er novembre 2019, ch. 3.5.3.2.3).

b. Selon la jurisprudence, l'autorisation d'établissement au sens de l'art. 34 LEI s'inscrit dans la durée, et confère à l'étranger le statut le plus favorable en lui garantissant un droit de résidence stable. Le maintien d'une autorisation de résidence de droit des étrangers présuppose néanmoins une présence physique minimale sur le territoire suisse, pour la définition de laquelle le législateur a sciemment renoncé au renvoi à des notions telles que le centre des intérêts vitaux ou même le domicile (ATF 145 II 322 consid. 2.2).

Selon l’art. 61 al. 2 LEI, l’autorisation d’établissement d’un étranger quittant la Suisse sans déclarer son départ prend automatiquement fin après six mois. Cette extinction s’opère de iure (arrêt du Tribunal administratif fédéral 139/2016 consid. 5.1 et les références citées). Sur demande, l'autorisation d'établissement peut être maintenue pendant quatre ans (art. 61 al. 2 LEI). Les délais prévus à l’art. 61 al. 2 LEI ne sont pas interrompus en cas de séjour temporaire en Suisse à des fins de visite, de tourisme ou d’affaires (art. 79 al. 1 OASA). La demande de maintien de l’autorisation d’établissement doit être déposée avant l’échéance du délai de six mois prévu par l'art. 61 al. 2 LEI (art. 79 al. 2 OASA). L’art. 6 § 5 Annexe I ALCP prévoit également que les interruptions de séjour ne dépassant pas six mois consécutifs n'affectent pas la validité du titre de séjour.

Lorsqu’un étranger passe plusieurs années dans son pays d'origine, tout en interrompant régulièrement le délai de six mois de l'art. 61 al. 2 LEI par un séjour en Suisse, l'extinction de l'autorisation d'établissement doit dépendre du centre de ses intérêts (arrêts du Tribunal fédéral 2C_853/2010 du 22 mars 2011 consid. 5.1 ; 2C_408/2010 du 15 décembre 2010 consid. 4.2).

Si l'étranger se constitue un domicile à l'étranger et y rentre les week-ends, mais qu'il séjourne en Suisse toute la semaine pour y exercer une activité indépendante, il y maintient la présence physique nécessaire au maintien de son autorisation d'établissement (ATF145 II 322 consid. 2.5).

Une autorisation ne peut subsister lorsque l'étranger passe l'essentiel de son temps hors de Suisse, voire y transfère son domicile ou le centre de ses intérêts, sans jamais toutefois y rester consécutivement plus du délai légal, revenant régulièrement en Suisse pour une période relativement brève, même s'il garde un appartement en Suisse. Dans ces conditions, il faut considérer que le délai légal n'est pas interrompu lorsque l'étranger revient en Suisse avant l'échéance de ce délai non pas durablement, mais uniquement pour des séjours d'affaires ou de visite (ATF 120 Ib 369 consid. 2c ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_853/2010 du 22 mars 2011 et 2C_581/2008 du 6 novembre 2008 consid. 4.1).

Un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement perd cette dernière s'il s'établit en K______ et y vit comme un frontalier (ATA/1155/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2a ; ATA/904/2014 du 18 novembre 2014).

La jurisprudence admet, dans certaines limites, qu'un enfant qui retourne dans sa patrie pour y acquérir une formation puisse rester au bénéfice d'une autorisation d'établissement, s'il revient en Suisse dans le délai de six mois pour passer toutes les vacances scolaires auprès de ses parents (arrêt du Tribunal fédéral 2A.377/1998 du 1^er mars 1999 consid. 3 : persistance de l'autorisation d'établissement d'un jeune qui a terminé une formation dans sa patrie et qui, sur environ deux ans, a passé seulement dix mois en Suisse). Cependant une telle situation ne doit pas durer trop longtemps ; sinon il y a lieu de considérer que le centre d'intérêts de l'enfant se trouve dans son pays d'origine et que son autorisation d'établissement a pris fin (arrêt du Tribunal fédéral 2A.311/1999 du 26 novembre 1999 consid. 2 : extinction de l'autorisation d'établissement de deux enfants qui, à douze ans, sont allés dans leur patrie pour y suivre des études secondaires et supérieures et y ont ainsi passé respectivement dix et sept ans, tout en revenant dans leur famille en Suisse pendant leurs vacances).

9) En vertu de l'art. 43 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Cette disposition requiert non seulement le mariage des époux, mais aussi leur ménage commun (ATF 136 II 113 consid. 3.2). Selon l’art. 62 let. d LEI, l’autorisation peut être révoquée si son titulaire ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie.

10) En l’espèce, le raisonnement de l’OCPM, tel que confirmé par le TAPI, doit être approuvé.

a. Le recourant admet qu’avec sa fratrie, il avait suivi sa mère au D______ lorsque ses parents avaient connu des difficultés relationnelles. Il a établi qu’il avait été scolarisée dans son pays de 2002 à 2013. L’OCPM pouvait tenir pour établi qu’il avait quitté la Suisse pour plus de six mois sans annoncer son départ.

Le recourant soutient qu’il aurait avec sa mère vécu entre la Suisse et le D______ durant les difficultés conjugales de ses parents. S’il fallait comprendre qu’il aurait rendu visite à son père durant les vacances scolaires, cette circonstance, serait-elle avérée, ne lui permettrait pas de se prévaloir de la jurisprudence relative aux enfants accomplissant une partie de leur formation à l’étranger. Le recourant a en effet suivi sa mère au D______ au plus tard en 1999 et y a été scolarisé par la suite durant neuf ans, de sorte que l’OCPM pouvait conclure qu’il avait déplacé son centre d’intérêt de la Suisse au D______.

Dès lors qu’il était établi que le recourant avait quitté la Suisse, l’OCPM devait constater la caducité, par l’effet de la loi, de son autorisation d’établissement six mois après son départ, étant rappelé que personne ne conteste que ce départ n’a jamais été annoncé.

La caducité de l’autorisation d’établissement est une conséquence stricte prévue par la loi, qui ne souffre pas d’exception. Le fait qu’un enfant mineur doive suivre ses parents et puisse éventuellement subir leur décision de quitter la Suisse et ses conséquences est sans effet sur l’application de l’art. 61 al. 2 LEI, lequel ne prend pas en compte les motifs du départ.

b. Le recourant n’a pas demandé sa réintégration et n’y aurait pas eu droit, l’art. 49 al. 1 OASA prévoyant que les étrangers qui ont déjà été en possession d’une autorisation de séjour ou d’établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée (a) si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n’était pas seulement de nature temporaire au sens de l’art. 34 al. 5 LEI, et (b) si leur libre départ de Suisse ne remonte pas à plus de deux ans, aucune de ces conditions n’étant remplie en l’espèce.

c. La recourante se plaint de la révocation de son autorisation de séjour.

Or, celle-ci lui avait été octroyée en sa qualité d’épouse d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement. Cette dernière ayant été déclarée caduque, la condition à l’octroi de l’autorisation de séjour selon l’art. 43 al. 1 LEI venait à faire défaut, ce qui devait entraîner sa révocation conformément à l’art. 62 let. d LEI. À cet égard, le TAPI a observé à juste titre que le recourant ne pouvait plus former avec son mari ménage commun en Suisse, dès lors que ce dernier avait perdu son autorisation et était renvoyé.

11) a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre de l’étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/822/2021 du 10 août 2021 consid. 4a ; ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6).

En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, constaté la caducité de l’autorisation d’établissement, révoqué l’autorisation de séjour et refusé de préaviser favorablement la délivrance d’autorisations de séjour, l'OCPM devait prononcer le renvoi des recourants.

b. Le renvoi d'un étranger en application de l'art. 64 al. 1 LEI ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). L'exécution du renvoi n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).

En l'espèce, les recourants ne font pas valoir et il ne ressort pas du dossier, que leur renvoi serait impossible, illicite, ou ne pourrait être exigé.

Le recours sera partiellement admis et la cause renvoyée au TAPI afin qu’il entre en matière et statue sur le grief portant sur le refus de soumettre le dossier des recourants au SEM avec un préavis positif.

12) Les recourants obtenant partiellement gain de cause, un émolument réduit de CHF 200.- sera mis à la charge de Mme A______ et M. B______, pris solidairement (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée dès lors qu’ils ont procédé en personne (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 6 juillet 2022 par Mme A______ et M. B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 juin 2022 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

annule le jugement précité en tant qu’il déclare irrecevable la conclusion en octroi d’une autorisation de séjour ;

renvoie la cause au TAPI pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;

met à la charge solidaire de Mme A______ et M. B______ un émolument de CHF 200.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Mme A______ et M. B______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.