Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        Le 24 novembre 2014, l’Association A______ (ci-après : l’employeur ou l’entreprise) a déposé auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) une demande d’allocation de retour en emploi (ci-après : ARE), pour une durée souhaitée de 24 mois, en faveur de Madame B______ (ci-après : l’employée), née le ______ 1953, qu’à teneur d’un contrat de travail signé le 21 novembre 2014 elle engageait dès le 1^er décembre 2014 pour une durée indéterminée, à 80 %, pour effectuer des travaux de secrétariat et pour un salaire mensuel de CHF 4'000.-, la période d’essai étant fixée à trois mois.

Selon le formulaire pré-imprimé de demande d’ARE, utilisé par l’employeur, celui-ci s’engageait à conclure avec l’employé(e) un contrat de travail de durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai était prévue, à la limiter si possible à un mois ; à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne pouvait être résilié pendant la période de l’ARE ou dans les trois mois suivants que sur présentation de motifs importants au sens de l’art. 337 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220). L’autorité compétente devait être informée de l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement. L’employeur devait rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente dans la mesure où il résilierait le contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure ou encore dans les trois mois suivants la fin de l’ARE sans justes motifs au sens de l’art. 337 CO.

2.        Par décision du 10 décembre 2014, le service des emplois de solidarité de l’OCE a accepté la demande d’ARE de l’employeur sur la base du préavis favorable de la commission tripartie. Les allocations seraient versées pour une durée allant du 9 décembre 2014 au 8 décembre 2016, et s’élèveraient à un pourcentage du salaire fixe mensuel de CHF 4'000.-, pourcentage de 80 % au départ de la mesure, puis de façon dégressive sur 24 mois pour finir à une allocation à un taux de 19 % de ce montant en décembre 2016.

3.        L’employée a débuté son emploi auprès de l’entreprise le mardi 9 décembre 2014.

4.        Le 23 juin 2015 vers 9h20, lendemain de son retour de deux semaines de vacances, l’employée a quitté son lieu de travail en laissant sur place son jeu de clés du bureau, sans plus revenir au travail de toute la journée ni donner de ses nouvelles.

5.        Le 23 juin 2015, la doctoresse C______, spécialiste FMH en médecine générale, a établi un certificat médical attestant d’une incapacité de travail de l’employée à 100 % du 23 juin au 23 juillet 2015.

6.        Par un courrier recommandé du 24 juin 2015 avec accusé de réception (envoyé en copie à l’OCE, avec un résumé de la situation qu’il avait exposé la veille par téléphone à une collaboratrice dudit office), l’employeur a licencié l’employée avec effet immédiat. Celle-ci avait abandonné son poste sans motif valable le 23 juin 2015 « après plusieurs menaces dans ce sens déjà formulées les semaines précédentes ». L’employée ayant déposé le trousseau des clés de l’employeur à l’entrée des locaux de ce dernier en partant, cette dernière prenait note de la fin du contrat de travail les liant pour le 23 juin 2015, son passage éclair de 30 minutes le jour dit ne pouvant compter pour une journée de travail entière. Le contrat de travail prenait donc fin avec effet immédiat pour faute grave.

7.        Par courrier recommandé du 26 juin 2015 (également faxé), le syndicat SYNA, agissant au nom et pour la défense de l’employée, a contesté la validité de ce licenciement. L’employée avait indiqué en partant le 24 juin 2015 « je ne me sens pas bien, je ne peux pas rester » et elle s’était rendue chez son médecin. Elle avait envoyé sans délai un certificat médical à l’employeur. Elle n’avait en aucun cas abandonné son poste. Son licenciement avec effet immédiat devait être mis à néant. L’employeur était prié de confirmer audit syndicat jusqu’au 3 juillet 2015 que le licenciement du 24 juin 2015 était nul et non avenu.

8.        Par courrier recommandé du 3 juillet 2015 avec accusé de réception (envoyé en copie à l’OCE), l’entreprise a répondu au syndicat SYNA qu’il était faux que l’employée avait dit, en partant le 23 juin 2015, ne pas se sentir bien et ne pas pouvoir rester. Elle était partie « sans même dire au-revoir » et elle avait déposé les clés du bureau à l’entrée, ce qu’elle n’aurait jamais fait si elle s’était simplement sentie mal, comme cela s’était déjà produit à plusieurs reprises, lors desquelles la directrice l’avait toujours autorisée à rentrer chez elle. En outre, ce 23 juin 2015, l’assurée, qui revenait de deux semaines de vacances, n’avait présenté aucune signe de mal-être physique ou psychique. Si l’employée persistait dans son attitude mensongère et négative, l’employeur, dont l’argumentaire n’était pas exhaustif, se réserverait le droit de lui réclamer des indemnités et/ou des dommages.

Cependant, tout en réaffirmant qu’il n’y avait jamais eu d’échanges de mots agressifs entre la directrice et l’employée et qu’il s’était agi d’un abandon de poste de travail, l’employeur acceptait d’accorder à l’employée la possibilité de reprendre son poste au mois de juillet 2015 dès que possible.

9.        L’employée n’a jamais repris son poste de travail. Mais le syndicat SYNA a fait parvenir à l’entreprise, par courrier du 21 juillet 2015, un certificat médical de la Dresse C______, daté du 20 juillet 2015, prolongeant l’incapacité de travail de l’employée jusqu’au 31 août 2015.

10.    Par courrier recommandé du 28 juillet 2015 avec accusé de réception (envoyé en copie à l’OCE), l’employeur a signifié à l’employée son licenciement pour le 31 août 2015, « compte tenu des circonstances ».

11.    Par décision du 15 septembre 2015, l’OCE a révoqué sa décision du 10 décembre 2014 d’octroi d’une ARE et exigé la restitution des CHF 20'987.55 d’ARE versées à l’employeur pour les mois de décembre 2014 à juin 2015 (les ARE n’ayant pas été versées pour juillet et août 2015). L’employée avait été licenciée au 31 août 2015, soit avant la fin de l’ARE, sans justes motifs au sens de l’art. 337 CO.

12.    L’employeur a formé opposition contre cette décision par courrier recommandé du 13 octobre 2015. L’employée s’était absentée à d’innombrables reprises pour des raisons personnelles avant le 23 juin 2015. Ce jour-là, soit le deuxième après son retour de deux semaines de vacances, elle avait abandonné son poste de travail en déposant les clés du bureau en partant et sans dire un mot, laissant ainsi à penser qu’il s’agissait d’une décision de départ définitif. L’employeur lui avait par conséquent signifié son congé immédiat pour justes motifs par courrier recommandé, selon les recommandations d’une collaboratrice des ARE.

Il avait fait suite à la demande du syndicat SYNA de reprendre l’employée, malgré sa conviction d’avoir agi dans le sens des souhaits de celle-ci, qui avait proféré des menaces répétées de partir ou dit sur le ton de l’ironie qu’elle souhaitait « être mise à la porte ». L’employée avait ensuite fait parvenir à l’employeur, par l’intermédiaire du syndicat SYNA, un second certificat médical prolongeant le précédent jusqu’au 31 août 2015, sans « faire mine » de vouloir travailler à nouveau.

L’employeur avait par conséquent été dans l’obligation de signifier une seconde fois son licenciement à l’employée, cette fois-ci pour le 31 août 2015, sans être en mesure de pouvoir alléguer un motif de licenciement immédiat.

Il n’était pas dans l’esprit de la loi de garder un employé 24 mois quel que soit son comportement. L’employée n’avait à aucun moment fait montre de son souhait de revenir travailler, ni n’avait justifié son comportement du 23 juin 2015. Elle avait sciemment abandonné son travail, montrant sans l’ombre d’un doute son souhait de quitter l’employeur définitivement.

Cette dernière ne poursuivait pas un but lucratif, mais un but d’utilité publique, en venant en aide aux personnes isolées. Le but de tout ceci ne pouvait être la mise en faillite d’institutions sociales. Dans le cas où l’annulation de la mesure devait se confirmer, l’employeur indiquait ne pas avoir les moyens de rembourser ce montant, sachant qu’elle n’avait déjà pas les moyens de payer une secrétaire. C’était le comportement fautif de l’employée qui devait être pénalisé, et non celui de l’employeur.

13.    Par décision du 27 novembre 2015, l’OCE a rejeté l’opposition précitée. En signant le formulaire de demande d’ARE, cette dernière s’était engagée à rembourser les allocations perçues dans le cas où elle résilierait le contrat de travail après le temps d’essai, mais avant la fin de la mesure, ce qui avait été le cas en espèce. Si le premier licenciement avait été fait avec effet immédiat pour de justes motifs, l’employeur avait néanmoins fini par choisir la voie d’un licenciement ordinaire dans le respect du délai de congé. Si l’employée ne convenait pas au poste, il incombait à l’employeur de la licencier durant la période d’essai. Dans la mesure où il avait indiqué dans son opposition ne pas être en mesure de restituer les ARE perçues, l’OCE transmettait son courrier à son service des emplois de solidarité afin qu’il examine les conditions d’une renonciation au remboursement selon l’art. 48B de la loi cantonale en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20).

14.    Par acte daté du 8 janvier 2016 mais posté la veille, l’employeur a interjeté recours contre cette décision, en concluant à ce que la décision attaquée soit déclarée nulle. La composition de la commission tripartie ne lui avait pas été communiquée ; pour ce motif déjà, la décision litigieuse devait être annulée, les parties au procès n’ayant pu les récuser, ce qui était contraire à la Constitution suisse. C’était par bienséance qu’il avait accepté de reprendre l’employée par son courrier du 3 juillet 2015 adressé au syndicat SYNA, en revenant ainsi sur sa décision de licenciement immédiat pour justes motifs, décision qu’il n’avait cependant pas annulée formellement.

Il n’était pas conforme à la liberté contractuelle et à la liberté de licencier un employé que la seule exception que l’employeur pût utiliser pour mettre fin à un rapport de travail fût le licenciement immédiat pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO, et qu’ainsi un employé eût le droit absolu et inattaquable de rester à son poste jusqu’à la fin de la mesure, d’autant plus que, dans la majorité des cas, un employé avait la possibilité de contourner les licenciements avec effet immédiat pour justes motifs. L’employeur proposerait en temps utile au Tribunal fédéral de se prononcer sur la constitutionnalité de la norme en question.

15.    Dans sa réponse du 26 janvier 2016, l’OCE a conclu au rejet du recours. Le fait que l’employeur n’ait pas eu connaissance de la composition de la commission tripartie était sans pertinence, cette dernière ayant donné un préavis positif à sa demande d’ARE, ce qui avait permis à l’employeur d’engager l’employée. La constitutionnalité de la LMC ne pouvait être examinée dans le cadre du présent litige. L’employeur n’apportait aucun élément nouveau lui permettant de revoir sa position.

16.    Par courrier du 18 février 2016, l’entreprise a indiqué que l’allégation selon laquelle elle aurait licencié une employée afin de pouvoir en engager une autre était dénuée de fondement. Elle joignait pour preuve deux documents :

-          Une lettre de Madame D______ du 30 janvier 2016, établie à la demande de la directrice de l’employeur, dans laquelle cette personne indiquait avoir appris l’existence de l’Association A______ par le biais du label « 1+ pour tous », et avoir été intéressée par un travail dans celle-ci, avoir pris contact avec la directrice en date du 9 juillet 2015 par téléphone dans l’espoir de pouvoir obtenir un emploi. Elle avait transmis son CV et il avait été convenu qu’elle effectue une semaine d’essai bénévolement afin de voir si elle pouvait convenir à ce poste, ce que Mme D______ avait accepté de faire. À la fin de ladite semaine, qui avait débuté le 31 juillet 2015, la directrice lui avait proposé d’établir un contrat de travail débutant le 15 septembre 2015, ensuite de quoi Mme D______ avait déposé une demande d’ARE le 5 août 2015. Cette demande avait été refusée en date du 28 août 2015, ce qui avait eu pour conséquence d’annuler le contrat de travail.

-          La lettre de licenciement avec effet immédiat du 24 juin 2015 adressée à l’employée.

17.    Ce courrier a été transmis à l’OCE en date du 19 février 2016.

18.    Par courrier du 9 mars 2016, la chambre des assurances sociales a invité l’employeur à lui faire parvenir les éventuels avertissements qu’elle avait donnés à l’employée avant le 23 juin 2015 en lien avec des absences répétées ou des manquements à ses obligations d’employée, le courrier par lequel le syndicat SYNA lui avait fait parvenir le second certificat médical de l’employée, ce second certificat médical prolongeant l’incapacité de travail de l’employée jusqu’au 31 août 2015, les éventuels échanges de courriers ou de courriels avec l’OCE à propos des deux résiliations successives du contrat de travail respectivement des 23 juin et 28 juillet 2015, ainsi que l’identité de l’interlocuteur au sein de l’OCE avec lequel elle aurait abordé les faits considérés par téléphone ou lors d’entretiens.

19.    Le 18 mars 2016, l’employeur a écrit à la chambre des assurances sociales qu’après la période d’essai, il avait remarqué le manque de motivation et de professionnalisme de l’employée, à tel point que Madame E______, directrice, l’avait avertie par oral à plusieurs reprises, dans le but de l’aider à s’intégrer dans le monde du travail, mais sans lui adresser d’avertissements écrits pour ne pas la démotiver. L’employée avait cependant abandonné son poste de travail de son propre chef et sans échanger un mot avec la directrice, s’avérant finalement n’avoir considéré son ARE que comme une passerelle avant sa prochaine retraite, ne s’être pas intéressée à travailler et avoir menacé à plusieurs reprises de quitter son emploi. Il a joint à son courrier la lettre par laquelle le syndicat SYNA, le 21 juillet 2015, lui avait transmis le certificat médical prolongeant l’incapacité de travail de l’employée jusqu’au 31 août 2015, ainsi qu’une lettre qu’elle avait envoyée le 24 juin 2015 à l’OCE résumant le long entretien téléphonique qu’il avait eu le même jour avec Madame F______, en plus de deux autres collaboratrices de l’OCE (Mesdames G______ et H______) avec lesquelles Mme E______ s’était par la suite également entretenue par téléphone à plusieurs reprises.

20.    Invité à se déterminé sur ce courrier, l’OCE, par courrier du 11 avril 2016, a proposé que l’employée soit entendue. Les déclarations que l’employeur avait consignées dans son courrier du 24 juin 2015 démontraient que celui-ci n’offrait pas les conditions nécessaires, comme employeur, à permettre la réalisation du but de l’ARE, à savoir la réinsertion d’un chômeur sur le marché du travail, dès lors qu’elle indiquait ne pas pouvoir avoir recours à une secrétaire qualifiée sans l’aide de l’État ; l’employeur aurait dû de toute façon mettre un terme au contrat de travail de l’employée pour essayer ensuite d’engager une autre secrétaire au bénéfice d’une allocation de retour en emploi.

21.    Le 3 mai 2016, la chambre des assurances sociales a procédé à l’audition de témoins.

a. Mme B______ (l’employée) a déclaré n’avoir pas contesté son licenciement lui ayant été signifié pour le 31 août 2015, après que l’employeur eut accepté de la laisser revenir travailler mais que son incapacité de travail eut été prolongée par son médecin. Le 23 juin 2015, une tension était survenue entre elle et Mme E______, qui s’était énervée à son encontre, si bien qu’elle avait quitté les lieux, prise de panique, et s’était rendue chez son médecin, dont elle avait transmis le certificat d’incapacité de travail le jour même à ladite directrice. Elle ne savait pas pourquoi elle n’avait pas pris les clés de l’association avec elle en partant. Elle n’avait jamais fait d’allusions qu’elle souhaitait quitter son emploi, mais c’est Mme E______ qui, lui ayant déjà adressé des critiques depuis plusieurs mois, voulait qu’elle le quitte, que quant à elle, elle aurait souhaité conserver jusqu’à sa retraite, en septembre 2017. Ladite directrice a objecté que l’employée n’acceptait pas les remarques qui lui étaient faites, étant précisé qu’elle n’avait eu à lui en faire qu’après l’écoulement du temps d’essai et que leurs rapports s’étaient depuis lors dégradés progressivement. Un membre du comité de l’employeur – Monsieur I______, également présent à l’audience – a indiqué que l’employeur avait fait un geste en annulant pratiquement son licenciement avec effet immédiat pour lui permettre de reprendre le travail à la fin juillet 2015 au terme de son arrêt-maladie annoncé alors pour le 28 juillet 2015.

b. Madame F______, collaboratrice socio-professionnelle au service des ARE et de permanence téléphonique le 23 juin 2015, a déclaré qu’elle avait reçu ce jour-là l’appel de Mme E______, qui lui avait fait part de son mécontentement à l’endroit de Mme B______. Elle avait alors indiqué à Mme E______, qui parlait de licencier Mme B______, notamment que le remboursement des ARE versées serait demandé à l’employeur, à moins que le licenciement ne soit prononcé avec effet immédiat pour de justes motifs, et que si un abandon de poste pouvait paraître constituer un juste motif de résiliations immédiate du contrat de travail, il appartenait à l’employeur de demander conseil à un juriste à ce propos. À aucun moment elle n’avait donné de garantie à Mme E______ qu’il ne serait pas demandé à l’employeur de rembourser les ARE versées. Mme E______ a confirmé la déclaration de Mme F______.

c. Madame G______, cheffe de secteur au services des emplois de solidarité (en charge des ARE), a déclaré qu’elle avait été amenée à se pencher sur le cas de Mme B______ et de l’employeur alors qu’était parvenu à sa connaissance que le licenciement de Mme B______ avec effet immédiat pour justes motifs avait été transformé en licenciement ordinaire pour l’échéance du 31 août 2015 à la suite de l’intervention d’un syndicat, sans que – pensait-elle – Mme E______ n’ait pris préalablement conseil à ce sujet auprès de l’OCE. Il avait été mis fin au versement des ARE dès juillet 2015. Mme G______ avait alors demandé à son équipe d’exiger le remboursement des ARE versées, conformément aux « règles du jeu », qui étaient claires en la matière. Elle avait ensuite eu connaissance de l’opposition formée par l’employeur contre la décision de restitution, opposition traitée par le service juridique de l’OCE. À aucun moment il n’avait été donné d’assurance à l’employeur qu’il ne lui serait pas demandé le remboursement des ARE versées en dehors de l’hypothèse d’un licenciement avec immédiat pour de justes motifs. Si elle a indiqué avoir longuement parlé à Mme G______ le 23 ou le 24 juin 2015 (ce dont cette dernière ne s’est pas souvenue), Mme E______ a confirmé que Mme G______ ne lui avait pas donné d’assurance que le remboursement des ARE ne serait pas demandé à l’employeur. Elle a ajouté que le second licenciement de Mme B______ n’avait pas du tout été motivé par la perspective de pouvoir engager une autre secrétaire (une dame D______) à sa place au bénéfice d’une ARE, même si la demande d’ARE avait été présentée de façon contemporaine à ce second licenciement. Mme E______ souhaitait d’ailleurs savoir pourquoi la commission tripartite avait préavisé négativement l’octroi d’une ARE en faveur d’un engagement de cette dame. L’employeur avait dû engager une secrétaire intérimaire à 50 % en novembre et décembre 2015, et Mme E______ avait dû faire elle-même, avec l’aide de bénévoles, le travail de secrétariat de l’employeur.

d. Madame H______, du service des emplois de solidarité, a déclaré qu’elle s’était occupée du dossier de l’ARE en faveur de Mme B______ alors qu’il y avait eu un premier courrier de l’employeur annonçant un licenciement immédiat et que courrier avait été suivi d’un second faisant mention d’un licenciement à terme. Elle avait alors pris contact avec Mme E______ pour clarifier la situation à ce propos (consécutivement à la lettre de l’employeur du 28 juillet 2015), mais Mme E______ ne lui avait pas donné de réponse claire sur ce point, évoquant davantage la perspective d’engager Mme D______ au bénéfice d’une ARE. Mme H______ avait rédigé la décision de révocation de l’ARE en faveur de Mme B______. Jamais elle n’avait donné d’assurance ou une quelconque garantie à l’employeur qu’il ne lui serait pas demandé le remboursement des ARE versées en faveur de Mme B______. Mme E______ a admis que le geste fait en faveur de Mme B______ d’accepter qu’elle puisse reprendre le travail avait été fait sans prise de contact préalable avec l’OCE, geste fait en pensant que leur relation professionnelle repartirait sur de meilleures bases, jusqu’à la retraite de Mme B______, et sans imaginer que cela se retournerait contre l’employeur s’il licenciait à nouveau cette dernière, cette fois-ci à terme en l’absence de justes motifs de licenciement immédiat. Mme E______ a confirmé les déclarations de Mme H______. L’employeur n’avait pas les moyens d’engager une secrétaire à 100 % sans une aide financière extérieure, mais il aurait mis de l’argent de côté pour pouvoir rémunérer Mme B______ jusqu’à sa retraite, au-delà de l’échéance des ARE accordées en sa faveur. Par la suite, il n’aurait engagé une nouvelle secrétaire qu’à 40 %.

e. L’OCE a indiqué qu’il ne s’était pas encore prononcé sur la demande de remise de l’obligation de restituer les ARE présentée par l’employeur, attendant à cette fin que la chambre de céans statue sur le présent recours.

22.    Au terme de cette audience, les parties ont déclaré persister dans les termes et conclusions de leurs écritures respectives, et la chambre de céans a gardé la cause à juger.

1.        La chambre des assurances sociales est compétente pour connaître des contestations prévues à l’art. 49 al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires (art. 134 al. 3 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05), donc pour statuer sur le présent recours, dès lors que celui-ci est dirigé contre une décision sur opposition révoquant une ARE – soit une prestation complémentaire cantonale de chômage – et faisant obligation de la rembourser.

Le présent recours a été interjeté en temps utile (art. 49 al. 3 LMC ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), compte tenu de la suspension du délai de recours du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 63 al. 1 let. c et art. 89A LPA), dans le respect des exigences légales de forme et de contenu (art. 64 s. LPA), par une personne (ici morale) ayant qualité pour recourir (art. 60 al. 1 let. a et b LPA).

Il est donc recevable.

2. a. Pour l’établissement des faits pertinents, il y a lieu d’appliquer les principes ordinaires régissant la procédure en matière d’assurances sociales, à savoir, en particulier, la maxime inquisitoire, ainsi que les règles sur l’appréciation des preuves et le degré de la preuve.